Rb. Midden-Nederland, 22-05-2019, nr. 7350569 UC EXPL 18-12793

Uitgangspunt is dat een werknemer op grond van artikel 7:639 BW gedurende zijn vakantie recht heeft op loon. Het loon dient gelijk te zijn aan het bedrag dat de werknemer zou hebben verdiend indien hij geen vakantiedag had opgenomen. Tussen partijen is niet in geschil dat de onregelmatigheidsdiensten intrinsiek samenhangen met de uitvoering van de aan [eiser] opgedragen werkzaamheden en dat hij hiervoor ook een vergoeding ontvangt. Door NSR is ook niet betwist dat over opgenomen (wettelijke) vakantiedagen ORT moet worden uitbetaald.

De vraag die zich hier voordoet is of het NSR vrijstaat om voor de vergoeding van vrije uren een afwijkende afspraak te maken. Voor de beantwoording van deze vraag dient eerst te worden beoordeeld of de op basis van de cao aan haar werknemers toegekende vrije uren kwalificeren als vakantiedagen in de zin van artikel 7:634 BW. Als dit het geval is, dan dient vervolgens te worden beoordeeld of NSR bij cao of vaststellingsovereenkomst een afwijkende afspraak kan maken over de vergoeding van die uren, in die zin dat zij geen ORT over vrije uren verschuldigd is.

Kunnen “vrije uren” in de zin van de cao worden beschouwd als vakantiedagen?

NSR heeft als verweer gevoerd dat de op basis van de cao aan haar werknemers toegekende vrije uren niet kwalificeren als vakantiedagen in de zin van artikel 7:634 BW. Zij stelt hiertoe dat er slechts sprake is van vakantie als bedoeld in artikel 7:634 BW, indien de vakantiedagen zijn toegekend om de werknemer te laten herstellen van zijn werkbelasting. Er moet met andere woorden sprake zijn van een zuivere recuperatiefunctie. Dit is volgens NSR alleen het geval bij wettelijke vakantiedagen en niet bij de bovenwettelijke vrije uren.

De kantonrechter volgt NSR niet in haar stelling en overweegt hiertoe het volgende.

In artikel 7:634 lid 1 BW is bepaald dat een werknemer aanspraak verwerft op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week over ieder jaar waarin hij recht heeft gehad op loon. NSR stelt zich op het standpunt dat deze wettelijke vakantiedagen moeten worden beschouwd als het minimale aantal vakantiedagen dat nodig is om te herstellen van de werkbelasting en verbindt daaraan de conclusie dat boven dit minimum aantal vakantiedagen geen vakantieaanspraak nodig is voor dit herstel. NSR miskent met haar stelling dat de wetgever met de formulering “ten minste” tot uitdrukking heeft gebracht dat ook boven het wettelijk minimum vakantiedagen kunnen worden overeengekomen. Als dus al moet worden aangenomen dat slechts van vakantie gesproken kan worden als het verlof een “herstelfunctie” heeft, kunnen werkgevers en werknemers dus afspreken dat een werknemer meer vakantiedagen krijgt om te “herstellen”. Ook indien een verlofrecht boven een wettelijk noodzakelijk geoordeeld minimum uitgaat, kan dit verlofrecht immers door werkgevers en werknemers wel voor het herstel wenselijk worden geacht. Zoals een minimale hoeveelheid voeding voor mens en dier noodzakelijk is om te overleven, ontneemt het enkele feit dat er meer voeding beschikbaar is daaraan nog niet het voedingskarakter.

De kantonrechter stelt vast dat in de cao geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen het doel van vakantiedagen en (extra) vrije uren. Uit de cao blijkt verder dat het aantal vrije uren toeneemt naarmate de werknemer ouder is. De extra vrije uren zijn daarmee naar het oordeel van de kantonrechter evident een door partijen gewilde uitbreiding (op het wettelijk minimum) van de mogelijkheid voor werknemers om te “herstellen”.

De kantonrechter overweegt overigens dat de aan de jurisprudentie ontleende nadruk op de “herstelfunctie” van het verlof ten onrechte de indruk kan wekken dat er een aanwijsbaar verband is tussen door de werkbelasting mogelijk optredende negatieve effecten en een noodzaak om daarvan te herstellen. In de kern is het veel eenvoudiger: van vakantie in de zin van de wet is sprake zodra een werknemer van zijn verplichting om te werken met behoud van loon is ontheven om hem in staat te stellen enerzijds uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken en anderzijds over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken (vergelijk HvJ 22 november 2011, KHS (C-214/10, ECLI:EU:C:2011:761). Aan dit criterium voldoet zonder meer de bij cao toegekende aanspraak op vrije uren.

Anders dan NSR heeft betoogd, doet het feit dat de cao werknemers op grond van het Keuzeplan de mogelijkheid biedt om vrije uren aan te wenden voor andere arbeidsvoorwaarden, niet af aan dit criterium. De mogelijkheid om deel te nemen aan het Keuzeplan is een extra recht dat aan de werknemer is toegekend, maar dat niet aan NSR toekomt. Dat het de werknemer vrij staat om de vrije uren in te ruilen voor andere arbeidsvoorwaarden, doet niet af aan het recht dat hij heeft om deze vrije uren daadwerkelijk als verlof op te nemen zo hij dit voor zijn ontspanning en beschikbare vrije tijd wenselijk oordeelt.

De kantonrechter oordeelt met andere woorden dat de met het Keuzeplan geboden mogelijkheid geen afbreuk doet aan het hoofddoel dat met de vrije uren is gediend en dat overeenkomt met het vakantiebegrip. Er zijn ook geen aanwijzingen dat het omruilen van vrije uren zo substantieel en structureel plaatsvindt, dat het karakter van vakantie-aanspraak verloren is gegaan. Dat partijen niet hebben beoogd een andere regeling af te spreken dan een vakantieregeling volgt ook uit het feit dat zij niet hebben afgesproken dat de werknemer jaarlijks in plaats van verlof een aanspraak met een bepaalde loonwaarde verwerft die door hem vrijelijk kan worden aangewend voor uit te kiezen voordelen in de arbeidsvoorwaarden. Het doel van de vrije dagen: vrij van de arbeidsverplichting met behoud van loon staat nog steeds voorop.

Vervolgens rijst in het geval van [eiser] de vraag of wél sprake is van een volledig afzien van zijn aanspraak op vrije uren in ruil voor ander voordeel doordat hij zijn bovenwettelijke vrije uren volledig heeft omgezet in het kader van het Keuzeplan in deelname aan de zogeheten RO-regeling.

De RO-regeling komt er, volgens NSR, op neer dat werknemers vanaf 50 jaar kunnen kiezen voor een minderdaagse werkweek met behoud van loon in ruil voor het inleveren door de werknemer van onder andere zijn vrije uren. Tegenover het inleveren van die vrije uren staat dan de toekenning door NSR van zogenoemde RO-dagen, die ingezet worden om de kortere werkweek te realiseren. Ervan uitgaande dat bovenwettelijk overeengekomen verlof wordt ingezet in het kader van de RO-regeling om een kortere werkweek te realiseren, doet zich naar het oordeel van de kantonrechter de situatie voor dat het ene verlof wordt omgezet in het andere verlof. Het enige verschil lijkt te zijn dat het moment van opnemen van het ene verlof volgens de regels van 7:638 BW plaatsvindt en het andere verlof volgens een vast wekelijks patroon. Dat de ruil van het verlof in het kader van de RO-regeling mogelijk gepaard gaat met verdergaande voordelen, daarover is overigens niets gesteld of gebleken, maakt niet dat niet langer van het opnemen van vakantie in de zin van artikel 7:634 BW kan worden gesproken.

De door NSR gemaakte vergelijking met levensfasebudget-uren in de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2017:3563) gaat niet op. Het levensfasebudget is omschreven als een verlof met een specifiek doel, namelijk het bevorderen van de duurzame inzetbaarheid van de werknemer. Aan de hier toegekende vrije uren is in de cao geen specifiek doel gegeven. Het aanwenden van verlofdagen in het kader van de RO-regeling maakt dit om de hiervoor genoemde redenen niet anders.

De conclusie is dat de in de cao opgenomen (bovenwettelijke) vrije uren gelijk te stellen zijn aan vakantiedagen in de zin van artikel 7:634 BW. Over opgenomen vrije uren moet derhalve ook ORT worden uitbetaald.

Mag NSR bij cao bepalen dat zij geen ORT over vrije uren verschuldigd is?

NSR heeft in de vaststellingsovereenkomst van 28 oktober 2016 opgenomen dat ORT niet verschuldigd is over bovenwettelijk verlof (vrije uren). De vaststellingsovereenkomst is aangemeld als cao.

Zoals hiervoor reeds is overwogen behoudt een werknemer op grond van artikel 7:639 BW gedurende zijn vakantie recht op loon. Partijen kunnen binnen de grenzen van de wet afwijkende afspraken maken ten nadele van de werknemer, maar dit is ingevolge artikel 7:645 BW slechts mogelijk voor zover de desbetreffende bepaling dat expliciet toestaat. Artikel 7:639 BW biedt die mogelijkheid niet. Dit betekent dat als partijen bovenwettelijke vakantiedagen zijn overeengekomen, het niet mogelijk is om (bij cao) af te spreken dat bepaalde loonbestanddelen zijn uitgesloten van het vakantieloon over die extra dagen (vergelijk Gerechtshof Den Haag 13 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2587 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:11061).

In deze concrete zaak leidt dit ertoe dat de cao-bepaling dat ORT niet verschuldigd is over bovenwettelijk verlof (vrije uren) nietig is.

Mag NSR in een vaststellingsovereenkomst bepalen dat zij geen ORT over vrije uren verschuldigd is?

NSR en de vakbonden hebben de cao-brief (tevens) het karakter van een vaststellingsovereenkomst (onder finale kwijting) gegeven. Op grond van artikel 7:900 lid 1 BW binden partijen zich bij een vaststellingsovereenkomst jegens elkaar ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of een geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt aan een vaststelling daarvan. Die partijen zijn in dit geval de vakbond(en) en de NSR. De individuele werknemer is daarbij geen partij en de gemaakte afspraken raken hem dus niet. De individuele werknemer is als derde te beschouwen in de zin van artikel 7:903 BW. Nu in laatstgenoemd artikel is bepaald dat een vaststelling van hetgeen in het verleden rechtens is geweest, geen afbreuk kan doen aan inmiddels verkregen rechten van derden, heeft de vaststellingsovereenkomst ook op die grond geen effect voor de aanspraak van [eiser] op ORT over vrije uren in het verleden. De vraag, of de vaststellingsovereenkomst wel een dwingendrechtelijk voorschrift kan doorbreken, doet zich dus niet voor. Hoogstens kan die vaststellingsovereenkomst leiden tot de conclusie dat de nieuwe afspraken onderdeel uitmaken van de CAO (of zelf een nieuwe CAO vormen), maar een CAO kan, als geoordeeld, geen afbreuk doen aan 7:639 BW.

Conclusie

De conclusie uit al het voorgaande is dat NSR ORT verschuldigd is over de aan [eiser] toegekende vrije uren. De gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar als na te melden. De vordering tot uitbetaling van ORT tijdens het opnemen van vrije dagen vanaf 1 mei 2018, zolang de arbeidsovereenkomst ongewijzigd voortduurt en [eiser] op onregelmatige tijden werkt, is eveneens toewijsbaar, met correcte afdracht van pensioenpremie.

[eiser] vordert verder betaling van ORT over de vrije uren vanaf mei 2012 tot 1 mei 2018, te vermeerderen met wettelijke verhoging en rente. Het achterstallig salaris bedraagt volgens [eiser] € 1.814,70 bruto. NSR heeft verweer gevoerd tegen de door [eiser] berekende vergoeding van de vrije uren op basis van de Derving SAV (DS). De DS wordt volgens NSR op grond van de op 28 oktober 2016 met de vakbonden afgesproken cao aan werknemers betaald over de wettelijke vakantiedagen. De DS is echter ongeveer 5% hoger dan de gemiddelde ORT die de werknemer ontvangt. Aan de hand van de overgelegde stukken is niet af te leiden welk bedrag [eiser] (gemiddeld) aan ORT heeft ontvangen. NSR heeft bovendien het door [eiser] berekende aantal vrije uren over de periode van mei 2012 tot 1 mei 2018 betwist. De kantonrechter zal NSR daarom in de gelegenheid stellen om bij akte nader toe te lichten en met stukken te onderbouwen op welk bedrag de toe te wijzen vordering tot betaling van achterstallig loon volgens haar is te berekenen. [eiser] wordt in de gelegenheid gesteld hierop bij akte te reageren.

Gelet op de beslissing die in dit vonnis genomen wordt, kan de kantonrechter zich voorstellen dat partijen het samen eens worden over het nog door NSR aan [eiser] te betalen achterstallig loon en de nevenvorderingen. In dat kader merkt de kantonrechter op dat hij aanleiding ziet de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Het niet betalen van ORT over vrije uren is niet het gevolg van onwil van NSR, maar van een juridische beoordeling door NSR die achteraf onjuist wordt geacht.

In het principiële karakter van de beslissing ziet de kantonrechter aanleiding om tussentijds hoger beroep van dit vonnis open te stellen.