Rb. Oost-Brabant, 24-06-2019, nr. 7756615 CV EXPL 19-3346

Nadat een dag was bepaald voor de behandeling van deze zaak, heeft eiser, verder te noemen “ [gedaagde] ”, gedaagde, verder te noemen “Maison van den Boer”, doen dagvaarden.

De mondelinge behandeling, waarvoor Maison van den Boer op voorhand een conclusie van antwoord heeft toegezonden en beide partijen producties hebben toegezonden, heeft op 18 juni 2019 plaatsgevonden. Ter zitting hebben de gemachtigden van beide partijen hun standpunten toegelicht. De gemachtigde van [gedaagde] heeft daartoe pleitnotities en een akte vermeerdering van eis overgelegd. Na debat is vonnis bepaald.

[gedaagde] is op 25 augustus 1975 bij Maison van den Boer in dienst getreden. Laatstelijk had hij de functie van Chef de Parti met een bruto salaris van € 3.077,50 per maand, exclusief vakantietoeslag.

Op de arbeidsovereenkomst is de cao Horeca en het personeelsboek van Maison van den Boer van toepassing.

Ingevolge artikel 2.11 van de cao Horeca kan Maison van den Boer de arbeidsovereenkomst bij of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door [gedaagde] opzeggen met inachtneming van een maand opzegtermijn, zonder toestemming van het UWV.

[gedaagde] bereikt op 7 augustus 2019 de AOW-gerechtigde leeftijd.

[gedaagde] is sinds 28 november 2014 arbeidsongeschikt. Het UWV heeft op 6 oktober 2016 een loonsanctie opgelegd tot 23 november 2017. Vanaf 23 november 2017 ontvangt [gedaagde] een WGA-uitkering.

[gedaagde] vordert – zakelijk weergegeven - dat de kantonrechter bij wege van voorziening ex artikel 254 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.), uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

A. Maison van den Boer veroordeelt om aan hem een bedrag ter zake van schadevergoeding te voldoen gelijk aan de transitievergoeding, wegens handelen en/of nalaten in strijd met goed werkgeverschap;

subsidiair:

B. Maison van den Boer veroordeelt de arbeidsovereenkomst met hem per direct, zonder de wettelijk in acht te nemen opzegtermijn, op te zeggen, waarbij [gedaagde] zich (op voorhand) met die opzegging akkoord verklaart en geen beroep zal doen op de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW, althans hier op voorhand afstand van doet;

meer subsidiair:

C. voor het geval de rechter overweegt de vordering af te wijzen: iedere beslissing aan te houden, zulks vanwege de op 10 april 2019 door de Rechtbank Limburg aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen.

[gedaagde] heeft tevens een incidentele vordering voor de duur van het geding ingesteld, namelijk:

Maison van den Boer te veroordelen aan hem te betalen een voorschot op de gevorderde schadevergoeding van € 81.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening.

Ter zitting heeft [gedaagde] zijn vordering vermeerderd; hij vordert tevens

D. veroordeling van Maison van den Boer om aan hem een bedrag van € 81.000,- bruto te betalen wegens wanprestatie.

[gedaagde] legt aan deze vorderingen, kort weergegeven, het volgende ten grondslag.

Maison van den Boer houdt de arbeidsovereenkomst slapend. Zij houdt de arbeidsovereenkomst alleen in stand om geen transitievergoeding te hoeven betalen. Gezien de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding is het in strijd met goed werkgeverschap dat Maison van den Boer de arbeidsovereenkomst in stand laat en daarmee aan [gedaagde] een belangrijk voordeel, namelijk de transitievergoeding, ontneemt. Maison van den Boer heeft geen respectabel belang meer bij de voortzetting van de arbeidsovereenkomst. [gedaagde] is blijvend en duurzaam arbeidsongeschikt en keert hoe dan ook niet terug bij Maison van den Boer.

[gedaagde] bereikt op korte termijn de AOW-gerechtigde leeftijd. Maison van den Boer gaat niet in op redelijke verzoeken om beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Maison van den Boer is op de voet van artikel 7:611 BW aansprakelijk voor alle schade die [gedaagde] lijdt wegens de weigering om het gedane voorstel, dat alleszins redelijk is, te accepteren. De schade die [gedaagde] lijdt is gelijk aan de transitievergoeding. Primair vordert [gedaagde] vergoeding van deze schade.

Subsidiair vordert [gedaagde] dat Maison van den Boer wordt veroordeeld om de arbeidsovereenkomst met hem per direct op te zeggen.

Meer subsidiair verzoekt hij om aanhouding van de beslissing in verband met de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen over slapende dienstverbanden.

Aan de vermeerderde vordering legt [gedaagde] ten grondslag dat hij een redelijk voorstel heeft gedaan aan Maison van den Boer voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met uitkering van de transitievergoeding en dat Maison van den Boer wanprestatie pleegt door niet op het voorstel in te gaan.

Maison van den Boer heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat, indien en voor zover van belang, in het navolgende aan de orde komt.

Gelet op de omstandigheid dat [gedaagde] op 7 augustus 2019 de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, is voldoende aannemelijk dat hij een spoedeisend belang heeft bij ten minste één van de vorderingen, namelijk de vordering als hiervoor weergegeven sub B. Maison van den Boer kan immers de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door [gedaagde] opzeggen zonder de transitievergoeding verschuldigd te zijn. [gedaagde] is daarom ontvankelijk in deze vordering.

Aan de vorderingen liggen steeds dezelfde stellingen ten grondslag. Deze stellingen zullen hieronder worden besproken. In het kader daarvan komen ook de overige vorderingen aan de orde.

De kantonrechter stelt voorop dat in een procedure als de onderhavige, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, een vordering slechts kan worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen, waarbij tevens de wederzijdse belangen van partijen, waaronder het belang bij onverwijlde toewijzing enerzijds en het restitutierisico anderzijds, dienen te worden afgewogen.

De grondslag van alle vorderingen is dat Maison van den Boer, uit hoofde van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW, gehouden is om de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] op te zeggen en de transitievergoeding te betalen voordat hij op 7 augustus 2019 de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt (en zij de arbeidsovereenkomst kan opzeggen zonder de transitievergoeding verschuldigd te zijn), aangezien zij geen respectabel belang meer heeft bij het laten voortbestaan van de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter is voorshands van oordeel dat Maison van den Boer daar niet toe gehouden is. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Zoals van de zijde van [gedaagde] is opgemerkt zijn over de vraag of de werkgever in het geval van een slapend dienstverband, waarbij de werknemer geen arbeid verricht en de werkgever geen loonbetalingsverplichting meer heeft, is gehouden de arbeidsovereenkomst op te zeggen, diverse procedures gevoerd. De rode lijn van de uitspraken in die procedures is (i) dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten indien een werkgever bij een slapende arbeidsovereenkomst niet tot ontslag overgaat zodat de werknemer een transitievergoeding misloopt; en (ii) dat de werkgever in een dergelijk geval ook niet op grond van zijn verplichting als goed werkgever te handelen (artikel 7:611 BW) gehouden is om tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Deze rechtspraak dateert van vóór de totstandkoming van de Wet compensatie transitievergoeding (WCT). De vraag is of de WCT dit anders maakt. In dat kader heeft de Rechtbank Limburg bij vonnis van 10 april 2019 (ECLI:NL:RBLIM:2019:3331) prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft nog geen arrest gewezen, en het valt, gelet op de stand van die procedure, niet te verwachten dat de Hoge Raad uitspraak zal doen vóór 7 augustus 2019.

De kantonrechter ziet vooralsnog geen reden om, vooruitlopend op de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad, af te wijken van de tot dusver bestendige jurisprudentie. Uitgangspunt dient (nog steeds) te zijn dat het tot de keuzevrijheid/beleidsvrijheid van een werkgever behoort om een arbeidsovereenkomst met een werknemer die meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is, al dan niet op te zeggen. Artikel 7:669 lid 1 juncto lid 2 aanhef en onder b BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien de werknemer door ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode dat het loon tijdens ziekte doorbetaald dient te worden is verstreken. Uit dit artikel noch uit de wetsgeschiedenis volgt dat de werkgever een ontslagplicht heeft als aan deze voorwaarden is voldaan.

[gedaagde] voert aan dat de wetgever slapende dienstverbanden als onwenselijk beschouwt en dat het doel van de WCT is dat de arbeidsovereenkomst bij langdurige arbeidsongeschiktheid wordt opgezegd en de transitievergoeding wordt betaald. Hij wijst ook op de uitspraak van de voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag van 28 maart 2019 (ECLI:NL:RBDHA:2019:3109), waarin de werkgever is veroordeeld de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer met een terminale ziekte op te zeggen.

Vooropgesteld moet worden dat [gedaagde] geen terminale ziekte heeft. De tijdsdruk die in dat geval speelde is dus in dit geval niet aan de orde. De tijdsdruk die in dit geval speelt is dat voor [gedaagde] de AOW-gerechtigde leeftijd nadert en Maison van den Boer de arbeidsovereenkomst dan kan opzeggen zonder de transitievergoeding verschuldigd te zijn. Hoe de relevantie van dit verschil echter ook moet worden beoordeeld, de kantonrechter ziet in de aanstaande inwerkingtreding van de WCT en de uitspraak van de Haagse voorzieningenrechter onvoldoende grond om af te wijken van de hiervoor geschetste bestendige jurisprudentie. Op zich staat vast dat de wetgever slapende dienstverbanden onwenselijk acht en wil tegengaan en de WCT invoert om werkgevers te stimuleren deze dienstverbanden te beëindigen. De wetgever heeft echter niet gekozen voor een verplichting van de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen als de werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is en niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Een dergelijke verplichting kan ook niet uit de WCT worden afgeleid. Evenmin bevat de WCT een verplichting om ook bij langdurige arbeidsongeschiktheid de transitievergoeding “af te rekenen”. De tijdsdruk die voortvloeit uit het onafwendbaar naderen van de AOW-gerechtigde leeftijd leidt niet tot een andere conclusie. Een streven van de wetgever om ongewenste situaties tegen te gaan vormt, ook naar maatstaven van goed werkgeverschap, geen verbod (aan individuele werkgevers) tot het laten voortbestaan van die situaties.

Maison van den Boer heeft ook aangevoerd dat zij het bedrag van de transitievergoeding zou moeten voorschieten, dat dat een financieringsprobleem voor haar met zich brengt, en dat het risico bestaat dat zij niet het gehele bedrag van de uitgekeerde transitievergoeding zal terug ontvangen. Voorts heeft zij erop gewezen dat de kosten van de compensatie van transitievergoedingen op basis van de WCT via door werkgevers te betalen premies op de werkgevers zullen worden afgewenteld, zodat de compensatie (deels) “een sigaar uit eigen doos” is. Zij voert aan dat er al zeer veel aanvragen voor compensatie liggen en dat de kosten voor het eerste jaar door de regering worden geschat op 1 miljard euro.

Dat verweer snijdt (vooralsnog) hout. De compensatie zal worden betaald vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds. Dit fonds wordt gefinancierd uit werkgeverspremies en daarmee is de compensatie (deels) “een sigaar uit eigen doos”. Bovendien zullen die premies verhoogd kunnen worden indien (te) veel gebruik gemaakt zal worden van de WCT. Maison van den Boer kan dan een belang bij haar weigering op te zeggen niet ontzegd worden.

Als een werkgever het beleid heeft om de arbeidsovereenkomsten met werknemers met een slapend dienstverband op te zeggen, zou het (wellicht) wel in strijd met goed werkgeverschap zijn als de werkgever dat in een individueel geval niet doet. Van een dergelijk beleid is in dit geval echter niet gebleken.

Gelet op het voorgaande is de conclusie dat Maison van den Boer niet handelt in strijd met goed werkgeverschap en evenmin wanprestatie pleegt door de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] niet vóór 7 augustus 2019 op te zeggen, ook niet als daarbij in aanmerking wordt genomen de omstandigheid dat Maison van den Boer (een groot deel van) de transitievergoeding die zij dan aan [gedaagde] verschuldigd zou worden op grond van de WCT gecompenseerd zal kunnen krijgen, en de omstandigheid dat [gedaagde] op 7 augustus 2019 de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt en Maison van den Boer dan de arbeidsovereenkomst kan opzeggen zonder de transitievergoeding verschuldigd te zijn.

Al hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd over de (overige) omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheden waaronder hij zijn werk zou hebben moeten verrichten, de omstandigheid dat aan Maison van den Boer een loonsanctie is opgelegd en de gang van zaken met betrekking tot zijn re-integratie, zijn voor de beoordeling van de vraag of Maison van den Boer gehouden is om de arbeidsovereenkomst op te zeggen voordat hij de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, niet relevant.

De vorderingen zoals hiervoor weergegeven sub A., sub B. en sub D. zijn daarom niet toewijsbaar.

[gedaagde] heeft ook gevorderd (zoals hiervoor weergegeven sub C.), voor het geval de rechter overweegt de vordering af te wijzen, dat iedere beslissing wordt aangehouden, vanwege de op 10 april 2019 door de Rechtbank Limburg aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen met betrekking tot slapende dienstverbanden en de verplichtingen dienaangaande van de werkgever. Ook deze vordering is niet toewijsbaar. Het moet in beginsel niet in overeenstemming met de aard van een kort geding worden geoordeeld dat de beslissing over de gevraagde voorlopige voorzieningen (langdurig) wordt aangehouden omdat onzekerheid bestaat over de toewijsbaarheid ervan. Dit nog daargelaten dat niet te verwachten valt dat de Hoge Raad arrest wijst voordat [gedaagde] op 7 augustus 2019 de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, en niet valt in te zien dat [gedaagde] daarna nog een belang bij het treffen van een voorlopige voorziening heeft.

Ook de “incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding”, bestaande in de veroordeling van Maison van den Boer tot betaling van een voorschot van € 81.000,- op een schadevergoeding, is niet toewijsbaar. Daargelaten dat de kort gedingprocedure zelf een procedure is voor het treffen van een voorlopige voorziening en de onderhavige vordering “in het incident” dus als een (gewone) vordering in de kort gedingprocedure moet worden beschouwd, is de vordering niet toewijsbaar, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.

[gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.

De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:

wijst de vorderingen (inclusief de “vordering in het incident”) af;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Maison van den Boer begroot op € 720,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);

verklaart dit vonnis waar het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juni 2019.