Hof 's-Hertogenbosch, 01-12-2016, nr. 200 195 925, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de kantonrechter vastgestelde feiten.

[verweerster] is een onderneming die zich bezighoudt met het vervaardigen en bewerken alsmede de handel in textielproducten, kunststoffen, de daarvoor benodigde grondstoffen en de daaraan verwante goederen.

[appellant] , geboren [geboortedatum] 1963, is per 1 november 2011 bij (de rechtsvoorganger van) [verweerster] in dienst getreden in de functie van heftruckchauffeur, Zijn laatstelijk genoten loon bedraagt € 2.099,- bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld en overige emolumenten.

Bij brief van 27 juli 2015 is [appellant] door [verweerster] op staande voet ontslagen.

In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg verzocht, samengevat:

primair over te gaan tot vernietiging van de opzegging c.q. het gegeven ontslag op staande voet en [verweerster] te veroordelen:

a. a) tot toelating van [appellant] tot de werkvloer ten einde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom;

b) aan [appellant] te voldoen het verschuldigde salaris van € 2.099,- bruto per maand vermeerderd met alle emolumenten, waaronder 8% vakantietoeslag en de vaste ploegentoeslag van € 587,72 bruto, vanaf 27 juli 2015 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

c) aan [appellant] te verstrekken de salarisspecificaties vanaf 27 juli 2015 te verstrekken op straffe van een dwangsom;

d) aan [appellant] te betalen de wettelijke verhoging;

e) tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten;

f) tot betaling van wettelijke rente;

subsidiair [verweerster] te veroordelen tot betaling van:

a. een billijke vergoeding conform artikel 7:681 BW ter hoogte van € 100.000,- bruto;

betaling van loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, althans van rechtswege geëindigd zou zijn;

betaling van een transitievergoeding van € 4.177,- bruto;

verstrekken van specificaties op straffe van een dwangsom;

betaling van buitengerechtelijke incassokosten;

betaling van wettelijke rente;

primair en subsidiar heeft [appellant] veroordeling van [verweerster] in de proceskosten verzocht, te vermeerderen met wettelijke rente.

In eerste aanleg heeft [appellant] in een incident ex artikel 223 Rv een voorlopige voorziening verzocht, welke neerkomt op doorbetaling van loon c.a. Dit incident is in dit hoger beroep niet aan de orde.

Aan dit verzoek heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd, dat hij betwist dat op 27 juli 2015 sprake is geweest van een zeer gevaarlijke situatie, dat hij op 17 juli 2015 evenmin een ernstige overtreding heeft begaan en dat hij niet eerder is aangesproken op ernstig gevaar zettend rijgedrag. Voorts voert [appellant] aan dat hij niet bekend is met veiligheidsvoorschriften van [verweerster] . Sinds zijn indiensttreding heeft hij altijd goed gefunctioneerd.

[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voorts heeft [verweerster] in een (voorwaardelijk) tegenverzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op grond van de artikelen 7:671b lid 1 BW en 7:669 lid 3 sub e en/of g en/of h BW. [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd.

In de tussenbeschikking van 15 oktober 2015 heeft de kantonrechter in zake het verzoek ex artikel 7:681 BW [verweerster] toegelaten te bewijzen dat [appellant] op 27 juli 2015 binnen de onderneming van [verweerster] geldende veiligheidsvoorschriften heeft overtreden door op een gevaar zettende wijze zijn heftruck met een te hoge lading in voorwaartse richting op het fabrieksterrein te besturen.De kantonrechter heeft op grond van het (voorwaardelijk) tegenverzoek van [verweerster] de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestaat, ontbonden met ingang van 1 december 2015 op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. [appellant] heeft tegen deze beslissing separaat hoger beroep ingesteld. [verweerster] heeft in deze separate procedure in hoger beroep verweer gevoerd. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in een beschikking van 28 april 2016 [verweerster] , samengevat, veroordeeld om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen met ingang van 1 december 2015 onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als vóór die datum, voor het geval de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst zou vernietigen. [appellant] heeft cassatie ingesteld tegen deze beschikking, onder andere omdat het hof volgens hem heeft miskend dat voorwaardelijke ontbinding naar huidig recht niet mogelijk is. Deze (voorwaardelijke) ontbinding en het (voorwaardelijk) herstel zijn in dit hoger beroep niet aan de orde.

In de eindbeschikking van 14 april 2016 heeft de kantonrechter in zake het verzoek ex artikel 7:681 BW [verweerster] in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond daarvan heeft de kantonrechter het verzoek van [appellant] tot vernietiging van de opzegging c.q. het gegeven ontslag op staande voet afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld, welke proceskosten op nihil zijn gesteld. Het onderhavige hoger beroep is alleen hiertegen gericht.

[appellant] heeft in hoger beroep vijftien gronden ter onderbouwing van zijn beroep aangevoerd. [appellant] heeft in zijn beroepschrift verzocht, kort samengevat, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a) vernietiging van de beroepen beschikkingen van 15 oktober 2015 en 14 april 2016;

primair:

b) voor recht te verklaren dat aan het ontslag op staande voet van 27 juli 2015 geen dringende reden ten grondslag ligt;

c) [verweerster] te veroordelen tot toelating van [appellant] tot de werkvloer ten einde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom;

d) [verweerster] te veroordelen om aan [appellant] te voldoen het verschuldigde salaris van

€ 2.099,- bruto per maand vermeerderd met alle emolumenten, waaronder 8% vakantietoeslag en de vaste ploegentoeslag van € 587,72 bruto, vanaf 27 juli 2015 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

e) [verweerster] te veroordelen salarisspecificaties vanaf 27 juli 2015 te verstrekken op straffe van een dwangsom;

f) [verweerster] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging;

g) [verweerster] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten;

h) [verweerster] te veroordelen tot betaling van wettelijke rente;

i. i) indien [appellant] gebruik maakt van zijn recht om te switchen: loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren;

subsidiair, indien wel wordt geoordeeld dat een dringende reden aan het ontslag ten grondslag ligt:

betaling van een billijke vergoeding van € 100,000,- bruto;

betaling van een transitievergoeding van € 4.177,- bruto;

i. verstrekken van specificaties op straffe van een dwangsom;

betaling van buitengerechtelijke incassokosten;

betaling van wettelijke rente;

primair en subsidiar:

veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in beide instanties.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] zijn verzoeken gewijzigd, zoals vermeld in zijn formulier V8 Niet geregeld verzoek. [verweerster] heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

Voornoemde wijziging is naar het oordeel van het hof, gelet op de zogenaamde twee-conclusie-regel als bepaald in artikel 347 lid 1 Rv, niet tijdig gedaan. [appellant] had zijn verzoeken moeten uitbreiden in zijn beroepschrift en voor een uitzondering op deze in beginsel strakke regel is in het onderhavige geval geen plaats. Het hof zal derhalve recht doen op de verzoeken van [appellant] , zoals in 3.4. vermeld.

[verweerster] voert in hoger beroep verweer, hetgeen hierna aan de orde zal komen.

Veiligheidsnorm.

Het hof zal allereerst de beroepsgronden van [appellant] bespreken die betrekking hebben op de op de situatie van 27 juli 2015 toepasselijke veiligheidsnorm (gronden 1,7, 8 10, 11en 12), alsmede de hierop betrekking hebben verweren van [verweerster] .

In de brief van [verweerster] van 27 juli 2015 schrijft zij aan [appellant] :

“Hedenochtend heeft een collega geconstateerd dat u op een gevaar zettende wijze uw heftruck met een te hoge lading in voorwaartse richting op het fabrieksterrein heeft bestuurd. Dit is later eveneens vastgesteld door uw leidinggevende. In de werkvoorschriften en het verkeersreglement dat is ingevoerd op 18 augustus 2014, is bepaald dat bij beperkt zicht door een te hoge lading de heftruckbestuurder met (aan)gepaste snelheid achteruit rijdend de lading dient te vervoeren. Door de te hoog geladen heftruck voorwaarts te besturen heeft u (wederom) de regels van het verkeersreglement alsmede de werkvoorschriften overtreden (onderstreping hof). Het zicht werd door de te hoge lading dermate belemmerd dat u hiermee uw collega’s ernstig in gevaar heeft gebracht. U had grote moeite om over de lading heen te kijken en had voor zover dit lukte zeer beperkt zicht. Door ons is geconstateerd dat u over een afstand van 5 meter voor de heftruck niet kon waarnemen wat er zich afspeelde op het fabrieksterrein. Het moge duidelijk zijn dat hiermee door u een zeer gevaarlijke situatie werd gecreëerd.”

In het bedrijfsverkeersreglement van [verweerster] (productie 7 bij inleidend verzoekschrift), dat sinds 18 augustus 2014 voor haar fabrieksterrein geldt, is bepaald:

“Indien de hoogte van de last het zicht deels of geheel belemmert dient achteruit gereden te worden, ongeacht de af te leggen afstand.”.

Uit voormelde brief van 27 juli 2015 en uit de verklaring van de getuige waarop [verweerster] zich beroept (productie 6 bij verweerschrift in eerste aanleg) ter onderbouwing van haar stelling dat [appellant] voornoemde regel van haar bedrijfsverkeersreglement heeft overtreden, volgt dat er sprake was van een deels belemmerd zicht. Voormelde getuige verklaart immers, voor zover relevant, dat [appellant] “te weinig zicht voor hem” had. Het betreft volgens deze getuige en [verweerster] dus niet een situatie die volgens het reglement moet worden aangemerkt als “geheel belemmerd zicht”, maar wel als een situatie met “deels belemmerd zicht” (onderstreping hof).

Voormelde norm, neergelegd in het bedrijfsverkeersreglement, is, voor zover het betreft het deels belemmerde zicht, open gelaten en niet nader ingevuld. Daarbij is, zoals [verweerster] ook in haar brief van 27 juli 2015 aangeeft, gevaarzetting doorslaggevend voor de vraag of bij deels belemmerd zicht vooruit mag of achteruit gereden moet worden.

Door [verweerster] is niet gesteld dat de hiervoor in haar brief van 27 juli 2015 bedoelde werkvoorschriften, volgens [verweerster] zijn dit mondelinge instructies, voormelde norm in het bedrijfsverkeersreglement nader invullen.

Evenmin heeft [verweerster] gesteld dat tijdens een zogenaamde “Bootcamp”, “toolboxmeetings”, een “Manufactoringbijeenkomst” en het normale werkoverleg, of in memo’s, e-mail en in haar digitale omgeving voormelde norm in het bedrijfsverkeersreglement nader is geconcretiseerd.

Ook uit de door [verweerster] overgelegde schriftelijke verklaringen van heftruckchauffeurs (productie 23 bij verweerschrift in hoger beroep) blijkt niet dat de norm van het bedrijfsverkeersreglement nader is ingevuld. [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] verklaren immers niet dat voormelde norm door [verweerster] concreet is gemaakt. Zij verklaren slechts in algemene termen over deels belemmerd zicht, (te) hoge lasten die het zicht ontnemen, in welke gevallen naar de mening van deze heftruckchauffeurs achteruit dient te worden gereden.

Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat pas in de onderhavige procedure door [verweerster] voormelde norm in het bedrijfsverkeersreglement is geconcretiseerd door te stellen dat het op een afstand van vijf meter vóór de heftruck niet kunnen waarnemen wat er zich afspeelde op het fabrieksterrein een zeer gevaarlijke situatie creëert. Deze norm kan echter niet aan [appellant] worden tegengeworpen omdat niet is gesteld dat voorafgaande aan zijn ontslag [appellant] van deze norm door [verweerster] op de hoogte is gesteld.

Eerst tijdens pleidooi in hoger beroep is door de vertegenwoordiger van [verweerster] , [vertegenwoordiger van verweerster] , Health and Safety Expert, nog verklaard dat indien op een heftruck een doekkern wordt vervoerd, altijd achteruit gereden moet worden. [verweerster] heeft echter niet gesteld dat deze norm aan [appellant] en de overige heftruckchauffeurs bekend is. [vertegenwoordiger van verweerster] heeft daarover ter gelegenheid van het pleidooi slechts verklaard dat hij er van uit gaat dat de afdelingsleider deze norm aan [appellant] en de overige heftruckchauffeurs kenbaar heeft gemaakt. Daarmee wordt door [verweerster] de mogelijkheid opengelaten dat [appellant] niet op de hoogte was van voormelde norm. De conclusie is dan ook dat [verweerster] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen vaststellen dat als voorschrift voor [appellant] gold dat hij tijdens het vervoer van een doekkern altijd achteruit moest rijden.

Gezien het voorgaande heeft [verweerster] onvoldoende gesteld om te kunnen vaststellen dat de norm, dat achteruit gereden moet worden indien de hoogte van de last het zicht deels belemmert, voor heftruckchauffeurs concreet is ingevuld. Het hof concludeert op grond hiervan dat [verweerster] het aan het oordeel van haar heftruckchauffeurs over laat, of hun zicht zodanig deels is belemmerd dat achteruit gereden dient te worden om gevaar voor ongelukken door onvoldoende zicht te vermijden. Dat volgt ook uit de hiervoor aangehaalde verklaringen van de heftruckchauffeurs [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] . Ook [appellant] heeft hierover bij pleidooi verklaard dat hij achteruit ging rijden als het zicht op de weg minimaal was, dat dat afhankelijk was van elke rit en lading en dat er veel verschillende soorten lading waren. [appellant] beoordeelde dus of zonder gevaar met de lading vooruit gereden kon worden. [verweerster] heeft niet gesteld dat [appellant] al eerder dan op 27 juli 2015 beoordelingsfouten zou hebben gemaakt wat betreft het vooruit rijden met lading en dat [appellant] daarop zou zijn aangesproken.

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat [verweerster] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat, zoals [verweerster] in haar brief van 27 juli 2015 aanvoert, [appellant] het bedrijfsverkeersreglement en de werkvoorschriften heeft overtreden door met een last die het zicht deels belemmerde niet achteruit te hebben gereden en daarmee een (zeer) gevaarlijke situatie te hebben gecreëerd.

Uit het voorgaande volgt dat er geen dringende reden is voor ontslag op staande voet. [verweerster] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat het hof voorbij gaat aan het door haar aangeboden bewijs.

Het verzoek tot vernietiging van de opzegging is door de kantonrechter derhalve ten onrechte afgewezen. De hiertegen door [appellant] aangevoerde gronden slagen.

Het hof zal, gelet op de systematiek van de Wwz, het primaire verzoek onder a) afwijzen. Het primaire verzoek onder b) zal worden toegewezen.

[appellant] heeft primair onder c) verzocht om [verweerster] te veroordelen tot toelating van hem tot de werkvloer teneinde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten.

Het hof begrijpt dit verzoek, gelet op de stellingen van [appellant] in zijn beroepsschrift onder 14), dat hij graag blijft werken voor [verweerster] , dat hij heel erg hecht aan zijn arbeidsovereenkomst, dat hij terug wil, dat hij veel plezier in zijn werk heeft en dat hij zijn baan wil houden ook gezien zijn leeftijd, ook als een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW. Naar het oordeel van het hof kan dit verzoek van [appellant] in hoger beroep redelijkerwijs niet anders worden verstaan, mede nu [verweerster] hierop in hoger beroep was voorbereid en zij door voormelde uitleg van het verzoek niet wordt benadeeld. Zij heeft immers in haar verweerschrift in hoger beroep onder 160. tot en met 167. en bij pleidooi (aantekeningen 23. en 24.) betoogd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet moet worden hersteld, indien de verzoeken van [appellant] als een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst worden begrepen.

[verweerster] voert aan dat het verzoek van [appellant] tot herstel van de arbeidsovereenkomst moet worden afgewezen omdat bij gebreke van zelfreflectie bij [appellant] zijn onveilig rijgedrag niet zal veranderen. Voorts werpt [verweerster] op dat de relatie tussen partijen is verstoord vanwege het wantrouwen van [appellant] jegens [verweerster] zoals blijkt uit de talloze ongefundeerde verwijten van [appellant] over [vertegenwoordiger van verweerster] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de talloze procedures die [appellant] tegen [verweerster] is gestart.

Voormelde verweren Van [verweerster] worden verworpen. [appellant] is terecht tegen het aan hem gegeven ontslag op staande voet opgekomen en van een zodanige verstoorde verhouding dat terugkeer thans niet meer mogelijk is, is niet gebleken. Zoals hiervoor onder r.o. 3.3.1. al is overwogen, is in de separate procedure in hoger beroep waaraan dezelfde gronden ten grondslag waren gelegd als in eerste aanleg evenmin een grond voor (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanwezig geacht.

Het hof zal [verweerster] , op grond van artikel 7:683 lid 3 BW en overeenkomstig de primaire wens van [appellant] , dan ook veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen per 27 juli 2015. Hieruit vloeit voort dat [appellant] toegelaten dient te worden op de werkvloer om de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, zodat zijn primaire verzoek onder c) daartoe eveneens kan worden toegewezen. De verzochte dwangsom bij dit primaire verzoek zal eveneens worden toegewezen zoals hierna te vermelden. Het hof zal die dwangsom niet matigen, zoals [verweerster] heeft verzocht, nu [verweerster] het in haar macht heeft om aan deze veroordelingen te voldoen.

Verder vloeit uit het herstel van de arbeidsovereenkomst voort dat [appellant] recht heeft op loon vanaf 27 juli 2015. [verweerster] heeft de hoogte van het door [appellant] onder d) primair verzochte loon niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.

[verweerster] heeft om matiging van deze loonvordering gevraagd omdat [appellant] vermoedelijk een andere dienstbetrekking heeft, althans dat [appellant] niet heeft geprobeerd ander werk te vinden.

Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij zijn oordeel in hoeverre aan dit vereiste is voldaan, dient de rechter een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt, en daarvan in zijn motivering te doen blijken. Aangezien [appellant] heeft gesteld dat hij geen andere dienstbetrekking heeft en de stelling van [verweerster] dat dit wel zo is, slechts is gebaseerd op een vermoeden, wordt deze stelling van [verweerster] als grond voor matiging verworpen. Het betoog dat [appellant] niet heeft geprobeerd een andere baan te vinden baat [verweerster] evenmin, nu onvoldoende is gebleken dat hij inmiddels elders had kunnen werken. Al hetgeen [verweerster] overigens heeft aangevoerd, bijvoorbeeld over haar financiële situatie, leidt niet tot een ander oordeel.

De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen omdat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om naast veroordeling tot betaling van een geldsom, welke reëel kan worden uitgevoerd, een dwangsom vereist is.

Het hof zal het verzoek van [appellant] tot betaling van het loon vanaf 27 juli 2015 toewijzen zoals hierna in het dictum te vermelden.

Het verzoek van [appellant] onder e) om salarisspecificaties te verstrekken zal worden toegewezen. De verzochte dwangsom zal als onbestreden worden toegewezen.

Onder f) verzoekt [appellant] de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. Nu [verweerster] het loon pas verschuldigd is vanaf de datum waarop zij wordt veroordeeld tot het herstel van de arbeidsovereenkomst, derhalve met ingang van de datum van deze beschikking, is van te late betaling geen sprake en geen wettelijke verhoging verschuldigd.

Het verzoek van [appellant] onder g) tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten is niet gemotiveerd en zal reeds daarom worden afgewezen.

Het verzoek onder i) van [appellant] behoeft geen bespreking nu de daaraan door [appellant] gestelde voorwaarde, dat hij gebruik maakt van zijn recht om te switchen niet is voldaan.

Het hof zal [verweerster] in de proceskosten in beide instanties veroordelen, nu zij nagenoeg geheel in het ongelijk is gesteld.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 466,- aan griffierecht en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief € 1.400,- (verzoekschrift =1 punt + mondelinge behandeling =1 punt + bijwoning getuigenverhoor =0,5 punt + conclusie na enquête =1 punt x tarief onbepaalde vordering; begroot op € 400,-).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 314,- griffierecht en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief € 1.788,- (beroepschrift = 1punt + mondelinge behandeling = 1 punt x tarief II: € 894,-).