CBb, 01-09-2011, nr. AWB 09/1173, nr. AWB 09/1174

DNB heeft bij brief van 7 september 2009, bij het College binnengekomen op 8 september 2009, hoger beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank). Dit hoger beroep is geregistreerd onder procedurenummer AWB 09/1173.

D hebben bij brief van 8 september 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, eveneens hoger beroep ingesteld tegen bovengenoemde uitspraak. Dit hoger beroep is geregistreerd onder procedurenummer AWB 09/1174.

Bij brief van 20 oktober 2009 heeft DNB haar beroepsgronden ingediend.

Bij brief van 22 oktober 2009 hebben D hun beroepsgronden ingediend.

Bij brief van 19 november 2009 hebben D een reactie op het beroep van DNB ingediend.

Bij brief van 23 december 2009 heeft DNB een reactie op het beroep van D ingediend.

Op 5 april 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voorts zijn verschenen mr. K. Land, werkzaam bij DNB, en E, werkzaam bij D.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij brief van 9 juli 2008 heeft DNB D bericht voornemens te zijn hun een bestuurlijke boete op te leggen. Hierop hebben D bij brief van 5 augustus 2008 gereageerd.

Bij besluit van 2 september 2008 heeft DNB D een boete van € 87.125,-- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet toezicht trustkantoren (hierna: Wtt). Tegen dit besluit hebben D bij brief van 13 oktober 2008 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 19 december 2008 heeft DNB het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit hebben D bij brief van 21 januari 2009 beroep ingesteld.

De rechtbank heeft het beroep van D gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Daartoe heeft zij, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Blijkens het bestreden besluit en de daaraan ten grondslag liggende stukken verwijt DNB D dat zij op en na 1 maart 2004 gedurende een geruime periode doorlopend trustdiensten hebben verricht. Ingevolge artikel 50 Wtt geldt voor trustkantoren die binnen acht weken na 1 maart 2004 een vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, Wtt bij DNB hebben aangevraagd dat zij trustactiviteiten zonder vergunning kunnen verrichten totdat DNB op de vergunningaanvraag heeft beslist. D hebben zich op 27 februari 2004 bij DNB gemeld als trustkantoor. Deze melding heeft DNB opgevat als een aanvraag om een vergunning in vorenbedoelde zin. Niet in geschil is dat D op 18 mei 2004 telefonisch aan DNB hebben medegedeeld de aanvraag om een vergunning in te trekken en alle trustactiviteiten te zullen staken. De rechtbank heeft de intrekking van de vergunningaanvraag op 18 mei 2004 als vaststaand aangemerkt. Hieruit volgt dat D over de periode 1 maart 2004 tot 18 mei 2004 trustactiviteiten hebben kunnen verrichten zonder dat zij over een vergunning dienden te beschikken. Aangezien DNB zich bij bestreden besluit op het standpunt heeft gesteld dat de overtreding van artikel 2, eerste lid, Wtt door D tevens de periode 1 maart 2004 tot 18 mei 2004 omvat, heeft DNB volgens de rechtbank de wettelijke bepalingen ter zake miskend en komt het bestreden besluit wegens strijd met de wet voor vernietiging in aanmerking.

De rechtbank heeft aanleiding gezien om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Daartoe heeft zij, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Vast staat dat D met het verrichten van trustactiviteiten op en na 18 mei 2004 artikel 2, eerste lid, Wtt hebben overtreden. De overtreding kan hen worden toegerekend, zodat DNB bevoegd was tot oplegging van de boete. DNB volgt bij het hanteren van deze bevoegdheid het beleid, zoals neergelegd in de Beleidsregel Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en DNB van 10 juli 2008 (hierna: de Beleidsregel). Gelet op het zwaarwegende belang dat is gediend met normhandhaving en de ernst van de overtreding kan niet worden gezegd dat DNB niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten van haar bevoegdheid tot oplegging van een boete gebruik te maken. In dit geval wordt geen aanleiding gezien voor het oordeel dat DNB moest volstaan met een normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat zelfs indien al sprake zou zijn van trustactiviteiten van een geringe omvang, deze activiteiten door D over een lange periode, zelfs tot na het onderzoek van DNB in februari 2007, zijn voortgezet, zodat sprake is van een ernstige overtreding. De door D aangevoerde omstandigheid dat zij de trustwerkzaamheden hebben beëindigd en recidive in de toekomst nihil zou zijn, doet aan het voorgaande niet af. DNB heeft het standpunt kunnen innemen dat D de integriteit van het financiële stelsel in gevaar hebben gebracht. Dat D geen crimineel oogmerk hebben gehad en ‘first offenders’ zijn, leidt niet tot een ander oordeel. Voorts voorziet de Wtt noch artikel 5:40, eerste lid, Awb in de bevoegdheid tot het opleggen van een voorwaardelijke boete. Niet is gebleken dat D van de overtreding geen enkel verwijt kan worden gemaakt.

De opgelegde boete is een punitieve sanctie en daarmee een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De wetgever heeft met het systeem van gefixeerde boetebedragen in de Wtt reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht. In beginsel moet worden geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. Op grond van vaste jurisprudentie van het College is gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid door DNB eerst geboden indien sprake is van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden.

De omstandigheid dat sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, Wtt eerst met ingang van 18 mei 2004 is geen bijzondere omstandigheid. Dat geldt ook voor hetgeen D hebben gesteld ten aanzien van de evenredigheid van de boete, gelet op de ernst en verwijtbaarheid van de gedragingen. Hierbij wordt meegewogen dat zij de illegale trustactiviteiten hebben voortgezet tot na het onderzoek van DNB in februari 2007. De rechtbank ziet geen aanleiding tot matiging van de boete.

Evenmin ziet de rechtbank aanleiding om wegens tijdsverloop de boete te matigen. Eerst aan het boetevoornemen van 9 juli 2008 hebben D in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan hen een boete zal worden opgelegd. De bezwaar- en beroepsprocedure tot aan deze uitspraak heeft ruim 12 maanden geduurd, zodat daarmee de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM niet is geschonden.

DNB stelt in haar enige grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overtreding van het verbod waarvoor een boete is opgelegd tevens de periode 1 maart 2004 tot 18 mei 2004 omvat. Uit het primaire besluit blijkt namelijk dat de boete betrekking heeft op de overtreding van artikel 2, eerste lid, Wtt begaan gedurende de drie jaar voorafgaand aan de dag van dagtekening van de beschikking van 2 september 2008, dat wil zeggen op de periode vanaf 2 september 2005.

In hun primaire grief stellen D dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien te komen tot het oordeel dat DNB had moeten volstaan met een minder ingrijpend handhavingsinstrument. De rechtbank heeft de door D aangevoerde bijzondere feiten en omstandigheden onvoldoende — gemotiveerd — meegewogen, te weten (-) dat D na het onderzoek van DNB de trustdiensten hebben gestaakt, (-) de geringe omvang van de trustwerkzaamheden (een totaal gefactureerd bedrag van € 6.895,--), (-) dat D bij de voortzetting van de trustdiensten in de overtuiging verkeerden dat zij de domicilieverlening niet eenzijdig konden opzeggen, (-) dat zij de poortwachtersfunctie wel degelijk hebben vervuld, (-) dat zij first offenders zijn en geen crimineel oogmerk hadden, (-) dat zij zich van meet af aan coöperatief in het onderzoek hebben opgesteld, (-) de door DNB medewerkers gedane uitlatingen tijdens het onderzoek, en (-) dat DNB met de oplegging van een last onder dwangsom op een minder ingrijpende wijze eenzelfde resultaat had kunnen bereiken. Hierdoor heeft DNB in strijd gehandeld met het subsidiariteitsbeginsel, aldus D.

Subsidiair stellen D dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat DNB niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel heeft gehandeld en daarmee dat de opgelegde boete evenredig is aan de ernst en de verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding. De door de rechtbank aangehaalde jurisprudentie van het College inzake het systeem van gefixeerde boetebedragen in relatie tot de uit artikel 6 EVRM voortvloeiende evenredigheidstoets gaat hier niet op, omdat in die zaken de gefixeerde boetebedragen veel lager waren. Volgens D dient ingevolge artikel 6 EVRM, elke punitieve sanctie ten volle te worden getoetst en heeft de rechtbank de feiten en omstandigheden waaronder D de overtreding hebben gepleegd te marginaal getoetst, nu de wetgever met deze omstandigheden niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Voorts verhoudt de op 1 augustus 2009 in werking getreden Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving zich slecht met de opvatting van de rechtbank dat in beginsel geabstraheerd moet worden van de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan.

Voorts heeft de rechtbank ten onrechte vastgesteld dat de redelijke termijn is gaan lopen vanaf de ontvangst van het boetevoornemen van 9 juli 2008. Immers, in de brief van DNB van 24 januari 2007 staat letterlijk vermeld dat het vermoeden bestaat dat D een overtreding hebben begaan. Vanaf dat moment werden zij beschouwd als verdachte tegen wie onderzoek wordt verricht nu uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit is voortgevloeid. De ‘criminal charge’ is aangevangen op 24 januari 2007, waardoor sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn die een matigende invloed op de hoogte van de opgelegde boete dient te hebben.

Met betrekking tot de grief van DNB overweegt het College als volgt.

Ten tijde van belang was in artikel 29, eerste lid, Wtt bepaald dat de bevoegdheid een boete op te leggen vervalt drie jaren na de dag waarop de overtreding is begaan. Onder verwijzing naar deze wetsbepaling heeft DNB in het primaire besluit van 2 september 2008 vermeld dat de boeteoplegging betrekking heeft op de door D begane overtreding van artikel 2, eerste lid, Wtt gedurende de drie jaar voorafgaand aan de dag van dagtekening van dat besluit. Naar het oordeel van het College volgt reeds hieruit dat DNB als relevante aanvangsdatum voor de periode van overtreding waarvoor de boete is opgelegd 2 september 2005 heeft aangemerkt. Het College volgt de rechtbank dan ook niet in haar oordeel dat uit het bestreden besluit zou blijken dat DNB zich op het standpunt heeft gesteld dat deze periode ook de periode van 1 maart 2004 tot 18 mei 2004 omvat en daarbij de ter zake toepasselijke wettelijke bepalingen heeft miskend. Mitsdien slaagt deze grief.

Met betrekking tot de primaire grief van D overweegt het College als volgt.

Het College stelt voorop dat D niet zijn opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij zonder vergunning vanuit een vestiging in Nederland als trustkantoor werkzaam zijn geweest en daarmee artikel 2, eerste lid, Wtt hebben overtreden. Ter zake van een dergelijke overtreding is de toezichthouder ingevolge artikel 21, eerste lid, Wtt bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen. Het College is met de rechtbank van oordeel dat DNB in redelijkheid heeft kunnen besluiten van die bevoegdheid gebruik te maken. Terecht heeft de rechtbank in de door D gestelde feiten en omstandigheden geen aanleiding gezien te komen tot het oordeel dat DNB in dit geval had moeten volstaan met een minder ingrijpend handhavingsinstrument, een last onder dwangsom inbegrepen. Daartoe overweegt het College als volgt.

Vaststaat dat D op 27 februari 2004 bij DNB een aanvraag hebben ingediend voor een vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, Wtt, welke aanvraag zij vervolgens op 18 mei 2004 hebben ingetrokken met de mededeling dat zij alle trustactiviteiten zullen staken. Daarmee worden zij geacht, gelet op hetgeen in 6.1 van deze uitspraak is overwogen, in de periode van 2 september 2005 tot 5 september 2007 volledig op de hoogte te zijn geweest van de ontoelaatbaarheid van hun trustdiensten die zij in deze periode bedrijfsmatig hebben verleend aan veertien vennootschappen. Reeds gelet op de duur van de overtredingsperiode en de hoeveelheid van de verleende trustdiensten kan naar het oordeel van het College niet worden staande gehouden dat DNB niet in redelijkheid kon besluiten tot het opleggen van een boete. Dat de omvang van deze diensten gering zou zijn, zelfs indien hierbij zou worden uitgegaan van het hieruit geldelijk genoten voordeel, zoals door D is berekend en onderbouwd, maakt dat niet anders. Dat de oorzaak van de lange periode volgens D was gelegen in hun stellige overtuiging dat zij de domicilieverlening niet eenzijdig konden opzeggen, komt, wat hier ook van zij, voor hun rekening en risico.

Gelet op de ernst, duur en verwijtbaarheid van de overtreding komen de omstandigheden dat D ‘first offenders’ zijn en geen crimineel oogmerk hadden alsmede hun betoog dat de kans op recidive in de toekomst nihil is, niet de door hun gewenste betekenis toe. De omstandigheid dat D de trustwerkzaamheden reeds ten tijde van de boeteoplegging hadden gestaakt brengt niet met zich dat DNB in redelijkheid geen gebruik kon maken van haar bevoegdheid hun ter zake van de reeds plaatsgevonden overtreding een bestuurlijke boete op te leggen. De rechtbank heeft er terecht op gewezen dat D zich gedurende een lange periode structureel aan toezicht hebben onttrokken op een gereguleerde markt, waardoor DNB het toezicht op de poortwachtersfunctie niet heeft kunnen uitoefenen. Het betoog van D dat zij de poortwachtersfunctie integer en volledig hebben vervuld gaat aan die — wettelijke — verantwoordelijkheid van DNB voorbij. Ten aanzien van de omstandigheid dat D zich van meet af aan zeer coöperatief hebben opgesteld in het onderzoek wijst het College er op dat zij op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder d, in samenhang met het tweede lid, Wtt, in elk geval in de fase waarin de zaak verkeerde voordat artikel 23 (oud) Wtt daarop van toepassing werd (de toezichtsfase), verplicht waren aan DNB inlichtingen te verstrekken. Wat betreft de hierop volgende opsporingsfase valt niet in te zien dat DNB vanwege de door D verleende medewerking gehouden was van boeteoplegging af te zien. Ten slotte heeft evenmin relevante betekenis de mededeling van een medewerker van het onderzoeksteam van DNB tegen D dat een coöperatieve houding van invloed zou zijn in de handhaving, reeds omdat hierin geen onvoorwaardelijke toezegging ligt besloten dat geen boete zal worden opgelegd.

Derhalve faalt deze grief.

In de subsidiaire grief, die betrekking heeft op de hoogte van de boete, stellen D aan de orde de door de rechtbank uitgevoerde proportionaliteitstoets en haar oordeel over de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM.

Ten aanzien van de proportionaliteitstoets overweegt het College als volgt.

De onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Artikel 6 EVRM brengt mee dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.

Ingevolge artikel 22, eerste lid, Wtt wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage bij deze wet, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,-- bedraagt. Op grond van het tweede lid van dit artikel bepaalt de bijlage bij elk daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete. Overtreding van artikel 2, eerste lid, Wtt is in de bijlage ingedeeld in de hoogste tariefgroep 5. Met betrekking tot trustkantoren als hier aan de orde is voor deze overtredingen een boetebedrag van € 87.125,-- voorgeschreven.

DNB heeft de aan D opgelegde boete vastgesteld op dit gefixeerde bedrag.

In artikel 22, vierde lid, Wtt is voorzien in een matigingsbevoegdheid voor DNB, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is. De tekst van deze bepaling sluit niet uit — zoals het College eerder ten aanzien van vrijwel gelijkluidende bepalingen in de Wet toezicht effectenverkeer 1995, de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 en de Tabakswet heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van het College van 30 januari 2009 met procedurenummer AWB 08/235, LJN: BH3316) — dat binnen het kader van dit artikellid een evenredigheidstoets wordt voltrokken. Naar het oordeel van het College vormt artikel 22, vierde lid, Wtt dan ook het kader waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de door de bijlage bij de Wtt voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen zijn die omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding.

Blijkens de wetsgeschiedenis zijn in de Wtt bepalingen inzake bestuurlijke boeten opgenomen die vergelijkbaar zijn met bepalingen uit andere financiële toezichtwetten (TK 2002–2003, 29 041, nr. 3, p. 17). Dienaangaande is van belang de memorie van toelichting bij het wetsontwerp, dat heeft geleid tot invoering van (onder meer) genoemd artikel 48d Wte 1995, waaruit blijkt dat de hoogte van de uit de daarbij behorende bijlage voortvloeiende boetebedragen met name is gestoeld op de ernst van de overtreding en uitgangspunt is dat de hoogte van de boete in ieder geval het voordeel dat in de regel met de overtreding kan worden behaald, dient te overtreffen (TK 1997–1998, 25 821, nr. 3).

Gelet op het vorenstaande en op grond van de onder 6.2 van deze uitspraak weergegeven overwegingen — aldaar in het kader van de toets of DNB in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen — ziet het College in de door D gestelde feiten en omstandigheden geen grond voor het oordeel dat DNB de boete had moeten matigen. In het bijzonder acht het College van belang dat D zich in de periode van 2 september 2005 tot 5 september 2007 ervan bewust waren dat zij stelselmatig handelden in strijd met de Wtt en geen enkele haast hebben gemaakt hieraan een einde te maken, zelfs niet nadat zij bij brief van DNB van 24 januari 2007 werden geconfronteerd met een nader onderzoek. Ook de hoogte van het met de overtreding behaalde voordeel — zelfs indien uitgegaan zou moeten worden van het door D berekende voordeel — is niet zodanig dat het zou moeten leiden tot het matigen van de opgelegde boete.

Met betrekking tot de gestelde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, overweegt het College het volgende.

Artikel 6, eerste lid, EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie.

De procedure waarin DNB een besluit heeft genomen waarbij aan D ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, Wtt een boete is opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. Het College dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door DNB jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Wtt een boete zal kunnen worden opgelegd.

Als een zodanige — met een instelling van strafvervolging vergelijkbare — handeling hebben D naar het oordeel van het College niet kunnen aanmerken de mededeling van DNB in haar brief van 24 januari 2007 dat op grond van bepaalde informatie het vermoeden is ontstaan dat D in overtreding zijn of zijn geweest van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, Wtt. Immers, uit de overige bewoordingen van deze brief blijkt dat DNB als toezichthouder slechts gebruik maakte van haar bevoegdheid van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder d, Wtt inlichtingen te verlangen van D teneinde haar in staat te stellen te onderzoeken of de bij of krachtens deze wet gestelde bepalingen werden nageleefd.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat D eerst aan het boetevoornemen van 9 juli 2008 in redelijkheid de verwachting hebben kunnen ontlenen dat aan hen een boete zal kunnen worden opgelegd.

Naar het oordeel van het College heeft voor de beslechting van het geschil als onderhavige in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn is geschied, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. Aangezien de redelijke termijn is aangevangen met genoemd boetevoornemen van 9 juli 2008 en het geding in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 24 juli 2009, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de redelijke termijn niet is geschonden. De eveneens op twee jaren te stellen redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep is, gelet op de datum van ontvangst van het hoger beroepschrift thans evenmin overschreden.

Gelet op het voorgaande treft de subsidiaire grief van D geen doel.

Het hoger beroep van DNB is gegrond en het hoger beroep van D is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van D alsnog ongegrond verklaren.

Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Het College

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 september 2011.

w.g. J.L.W. Aerts

de griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen