CBb, 30-01-2009, nr. AWB08/235

A heeft bij hoger beroepschrift van 31 maart 2008, op diezelfde dag bij het College binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen de bovenvermelde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de aangevallen uitspraak) van 15 februari 2008, welke op 20 februari 2008 aan partijen is verzonden, en die is te raadplegen op www.rechtspraak.nl onder LJN BC4892.

Bij brief van 15 mei 2008 heeft A de gronden van haar hoger beroep aangevuld. Bij brief van 11 juli 2008 heeft DNB een verweerschrift ingediend.

Op 4 december 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen. Namens DNB is tevens verschenen mr. K. van Emmerik, aldaar werkzaam. A is tevens verschenen bij haar directeur B. Ter zitting zijn de zaken gelijktijdig, maar niet gevoegd behandeld met de zaken onder de nummers AWB 08/233, 08/234 en 08/239.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

In de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) was ten tijde en voor zover hier van belang het volgende bepaald:

In 2005 heeft A met een aantal andere pensioenfondsen de besloten vennootschap C opgericht, welke vennootschap zich vanaf 2006 is gaan bezighouden met de uitvoering van de levensloopregeling en in dat verband als beleggingsinstelling is gaan functioneren.

In 2006 heeft DNB geconstateerd dat A de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden. Bij besluit van 19 juli 2006 heeft DNB aan A boetes opgelegd van in totaal € 697.000,-. Bij besluit van 6 december 2006 heeft DNB het daartegen gerichte bezwaar van A ongegrond verklaard. Hiertegen heeft A beroep bij de rechtbank ingesteld.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard, omdat zij van oordeel was dat A de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden, dat DNB bevoegd was een boete op te leggen en dat het totaal aan boetes niet onevenredig was aan de ernst van de overtredingen.

Voor de motivering van deze oordelen verwijst het College naar de aangevallen uitspraak.

In hoger beroep stelt A zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de artikelen 5 en 7 van de Wet Bpf 2000 zijn overtreden, en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat DNB in redelijkheid tot boeteoplegging heeft kunnen komen. A stelt dat de vastgestelde gedragingen geen overtreding van de artikelen 5 en/of 7 van de Wet Bpf 2000 inhouden. Zij stelt voorts dat haar geen enkel verwijt van overtreding van de Wet Bpf 2000 kan worden gemaakt, terwijl DNB het vertrouwen heeft gewekt dat A niet in strijd met de Wet Bpf 2000 zou handelen en bijgevolg het vertrouwen heeft gewekt dat terzake de gedragingen geen boete zou worden opgelegd. Ten aanzien van de boetehoogte stelt A dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij de beoogde gelijkwaardige concurrentiepositie op ernstige wijze in gevaar heeft gebracht, dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de relatieve mate van overtreding van de artikelen 5 en 7 van de Wet Bpf 2000 bij het bepalen van de boetehoogte en dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat A als een van de zeer kapitaalkrachtige bedrijfstakpensioenfondsen is te beschouwen. Voorts merkt A op dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat haar een boete is opgelegd van € 871.250.

DNB heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van A. DNB is wel met A van mening dat in de uitspraak van de rechtbank een onjuist boetebedrag wordt genoemd. Volgens DNB betreft het hier een kennelijke verschrijving in de overwegingen en niet in het dictum, zodat dit niet tot een vernietiging van de uitspraak hoeft te leiden.

Zoals het College in zijn uitspraken van 1 april 2008 met de nummers AWB 07/349 en AWB 07/350, respectievelijk AWB 07/351 (www.rechtspraak.nlLJN: BC8271 en BC8268) heeft overwogen, richten de artikelen 5, 6 en 7 Wet Bpf 2000 zich met een aantal geboden en verboden tot bedrijfstakpensioenfondsen ten aanzien waarvan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft bepaald dat deelneming erin verplicht is voor een of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn. Achtergrond van deze bepalingen is dat de beperking van de marktwerking die het gevolg is van de verplichtstelling (de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen krijgen een wettelijke monopoliepositie op hun terrein) niet verder dient te gaan dan noodzakelijk is om het doel van die verplichtstelling, te weten het realiseren van een bedrijfstakbrede pensioenregeling op basis van solidariteit, te bereiken. Strekking van de bepalingen is dat de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen, indien en voorzover zij zelf beperkt zijn om andere activiteiten op aanverwante terreinen te ontplooien, dergelijke andere activiteiten slechts door aan hen gelieerde bedrijven laten verrichten, indien die activiteiten door dezen onder gelijke concurrentieverhoudingen met andere marktdeelnemers worden verricht. De bepalingen zijn er dan ook op gericht dat wordt voorkomen dat deze gelieerde bedrijven worden bevoordeeld doordat wordt geprofiteerd van de reputatie die het bedrijfstakpensioenfonds heeft bij de deelnemers, de gewezen deelnemers en andere rechthebbenden op pensioen.

De wetgever heeft een groot belang aan de naleving van deze bepalingen gehecht, hetgeen blijkt uit de relatief hoge boetes die op overtreding ervan zijn gesteld.

Artikel 5 Wet Bpf 2000 betreft het gebruik door een ander lichaam dan het bedrijfstakpensioenfonds van diens naam, merk of daarmee overeenstemmend teken. Een bedrijfstakpensioenfonds moet er zorg voor dragen dat dit niet gebeurt. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de strekking van de artikelen 5 tot en met 7 Wet Bpf 2000 moet artikel 5 aldus worden begrepen dat het veronderstelt dat een bedrijfstakpensioenfonds overeenkomstig de normale regels van het merkenrecht en het handelsnaamrecht de mogelijkheid heeft op te treden tegen inbreukmakende handelingen en gedragingen van concurrenten die een aan het pensioenfonds tegengesteld belang hebben en dat het fonds zelf kan bepalen of en wanneer het van die mogelijkheid gebruik maakt. Daarentegen stelt het artikel de verplichting om op te treden wanneer de inbreuk wordt gemaakt door een aan het fonds gelieerd bedrijf dat een aan het fonds parallel belang heeft. Voorkomen moet immers worden dat het gelieerde bedrijf door het gebruik van naam, merk of teken ‘meelift’ op het goede imago van het fonds en daardoor een concurrentievoorsprong op andere marktdeelnemers krijgt.

Vast staat dat A niet is opgetreden tegen het gebruik van haar naam door de aan haar gelieerde maatschappij C, zoals weergegeven in paragraaf 2.4 van de aangevallen uitspraak. Evenals de rechtbank is het College van oordeel dat A daarmee artikel 5 Wet Bpf 2000 heeft overtreden. Deze bepaling is niet slechts van toepassing wanneer de derde van de naam van het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds gebruik maakt als onderdeel van haar eigen naam, maar ook wanneer die derde op enigerlei wijze gebruik maakt van die naam in het economisch verkeer. De plicht om daartegen op te treden geldt steeds; anders dan bij het laatste onderdeel van artikel 5 dat de situatie regelt dat de derde een naam gebruikt die niet door het bedrijfstakpensioenfonds wordt gebruikt, geldt niet het vereiste dat de mogelijkheid bestaat dat bij het publiek een associatie wordt gewekt tussen de naam die de derde gebruikt en de naam van het bedrijfstakpensioenfonds. Wanneer immers de derde, en zeker wanneer dit een aan het fonds gelieerd bedrijf is, exact dezelfde naam gebruikt die door het pensioenfonds zelf reeds wordt gebruikt, moet worden aangenomen dat het publiek tussen die twee een verband veronderstelt. Dat levert ten aanzien van andere marktdeelnemers een voorsprong op, die de wet beoogt te voorkomen.

Het betoog van A dat C haar naam niet in wervende zin heeft gebruikt, kan, wat daar verder ook van zij, niet tot het oordeel leiden dat artikel 5 Wet Bpf 2000 niet is overtreden. Het gaat bij dit wetsartikel immers om gebruik in het economisch verkeer en daarvan is sprake wanneer een bedrijf mededelingen doet op zijn website die er (mede) op zijn gericht potentiële klanten te beïnvloeden in hun keuze om al dan niet een commerciële transactie met het bedrijf aan te gaan. Uit de door de rechtbank vastgestelde feiten blijkt dat dit bij C het geval was.

Het verweer dat het A niet mogelijk was om tegen het gebruik van haar naam op te treden, wordt verworpen. Niet gebleken is immers dat zij niet, al dan niet samen met de andere pensioenfondsen met wie zij in C deelnam, deze vennootschap van het gebruik van haar naam kon afhouden.

De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat A artikel 5 Wet Bpf 2000 heeft overtreden.

Artikel 7 Wet Bpf 2000 betreft de verstrekking van informatie aan de deelnemer, de gewezen deelnemer en andere rechthebbenden op het pensioen. Op grond van het eerste lid van dit artikel is het een bedrijfstakpensioenfonds slechts toegestaan om algemene informatie te geven omtrent regelingen die het niet zelf uitvoert. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de strekking van de artikelen 5 tot en met 7 Wet Bpf 2000 moet artikel 7, eerste lid, aldus worden begrepen dat het het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds verbiedt om specifieke informatie aan deelnemers te geven over regelingen en producten, die niet door het fonds zelf worden uitgevoerd of aangeboden, maar door een aan hem gelieerd bedrijf.

Vast staat dat A in haar tijdschrift heeft vermeld dat zij samen met zeven andere pensioenfondsen C heeft opgericht, wat voor de werkgever en werknemer een aantal specifieke voordelen zou opleveren. Daarmee heeft A artikel 7 Wet Bpf 2000 overtreden, aangezien A zich niet heeft beperkt tot het geven van algemene informatie over de levensloopregeling, maar de informatie heeft toegespitst op C. De rechtbank heeft derhalve terecht de overtreding van dit artikel vastgesteld.

A heeft betoogd dat haar van de overtreding van beide wetsartikelen geen verwijt kan worden gemaakt, omdat de reikwijdte van deze artikelen onduidelijk is.

Het College verwerpt dit betoog. Het acht de door DNB gehandhaafde normen voldoende duidelijk. Uiteraard kan bij de toepassing van de normen blijken dat erover getwist kan worden of de vermelding van een naam al dan niet in het economisch verkeer plaatsvindt en of bepaalde informatie al dan niet als algemene informatie moet worden aangemerkt. Het bestaan van grensgebieden is echter inherent aan een norm en kan niet alleen om die reden leiden tot een onverbindendheid van de norm of een verminderde verwijtbaarheid van de overtreding van de norm. Waar het om gaat is dat het de pensioenfondsen duidelijk moet zijn wat door de norm wordt geboden en wat niet is toegestaan, en dat is hier naar het oordeel van het College zonder twijfel het geval.

Ook de beroepsgrond van A dat DNB gelet op het vertrouwensbeginsel het recht heeft verspeeld om te oordelen dat de artikelen 5 en 7 Wet Bpf 2000 zijn overtreden, moet worden verworpen. Het is in eerste instantie de verantwoordelijkheid van de pensioenfondsen om zich aan de wet te houden. Het College acht het niet nodig te onderzoeken of DNB als toezichthouder mogelijkerwijs al eerder had kunnen ingrijpen of dat zij door een meer gerichte voorlichting A voor een wetsovertreding had kunnen behoeden, aangezien dat, ook als dat zo mocht zijn, aan de eigen verantwoordelijkheid van A niets afdoet. Ter zitting van het College is wel gebleken dat tijdens de reguliere gesprekken tussen A en DNB als toezichthouder, welke gesprekken periodiek plaatsvinden, de bedoelde wetsartikelen ter sprake zijn gekomen en dat door A is gewezen op de ter zake gemaakte brochures. Echter, niet is gebleken dat die gesprekken specifiek waren gericht op de naleving van de artikelen 5 en 7 van de Wet Bpf 2000 door A, afgezet tegen de manier waarop C in de markt is aangeboden. In ieder geval is niet gebleken dat A zelf bij DNB expliciet heeft geïnformeerd of haar (voorgenomen) handelen in overeenstemming was met de artikelen 5 en 7 Wet Bpf 2000 of dat DNB eigener beweging uitlatingen in die richting heeft gedaan. Daarentegen heeft DNB in haar brief ter bevestiging van de reguliere gesprekken juist gewezen op deze wetsartikelen. Het College zijn al met al geen omstandigheden gebleken waaraan A het vertrouwen zou hebben kunnen ontlenen dat haar geen boete zou worden opgelegd, dan wel dat in geval van een geconstateerde schending van deze wetsartikelen in eerste instantie zou worden volstaan met een gesprek daarover.

Aan de orde is vervolgens of de hoogte van de opgelegde boete — welke valt aan te merken als een punitieve sanctie en daarmee als een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) — evenredig is aan de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding.

De Wet Bpf 2000 schrijft voor dat het bedrag van de boete wordt bepaald als voorzien in de bijlage als bedoeld in artikel 20 van die wet. Artikel 1 van deze bijlage bevat een systeem van basisbedragen, bestaande uit vaste tarieven, naar gelang de aard en ernst van de overtreding, waarbij de verschillende overtredingen uit de Wet Bpf 2000 over twee categorieën zijn verdeeld. Vervolgens onderscheidt artikel 2 van de bijlage vijf categorieën van bedrijfstakpensioenfondsen naar balanstotaal. De boete wordt vastgesteld door het basisbedrag te vermenigvuldigen met de factor behorende bij de categorie naar balanstotaal.

Uit het vorenstaande blijkt dat de wetgever met de hier aan de orde zijnde verbodsbepalingen, gelezen in samenhang met de bijlage bij de Wet Bpf 2000, heeft voorzien in enige, zij het beperkte afstemming van de hoogte van de op te leggen boetes op de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtredingen door in de bijlage bij de wet onderscheid te maken tussen verschillende soorten van overtredingen en onderscheid te maken naar balanstotaal.

In artikel 20, vierde lid, Wet Bpf 2000 is voorzien in een matigingsbevoegdheid van DNB, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht. De tekst van deze bepaling sluit — zoals het College eerder ten aanzien van vrijwel gelijkluidende artikelen in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en de Tabakswet heeft overwogen — niet uit dat binnen het kader van dit artikellid een evenredigheidstoets wordt voltrokken. Naar het oordeel van het College vormt artikel 20, vierde lid, Wet Bpf 2000 dan ook het kader waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de door de bijlage bij de Wet Bpf 2000 voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtredingen, de mate waarin deze aan de overtreder kunnen worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn gepleegd. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen zijn die omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtredingen.

A heeft zich tegen de boete verweerd met de stelling dat de beoogde gelijkwaardige concurrentiepositie tussen verzekeraars en bedrijven die aan verplichtgestelde pensioenfondsen zijn gelieerd, niet op ernstige wijze in gevaar is gebracht. Daarbij heeft zij erop gewezen dat maar relatief weinig van haar deelnemers zijn gaan deelnemen in C. Het College kan niet inzien dat dit tot een verlaging van de boete zou moeten leiden. DNB heeft er terecht op gewezen dat de gedragingen die zijn beboet speelden in de tijd dat de markt voor levensloopproducten zou worden verdeeld. Dat die markt, achteraf gezien, wellicht kleiner is dan vooraf was ingeschat, zodat het daadwerkelijke effect van de inbreukmakende gedragingen mogelijkerwijs ook relatief gering was (hetgeen het College overigens niet kan vaststellen, nu A wel cijfers heeft verstrekt over de deelnemers aan C, maar niet over deelnemers die aan andere levensloopregelingen meedoen), doet niet af aan de ernst van de inbreukmakende gedragingen. Voor matiging om die reden ziet het College dan ook geen plaats.

De opmerking van A dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat A als een van de zeer kapitaalkrachtige bedrijfstakpensioenfondsen is te beschouwen, heeft zij — mede gelet op het onweersproken verweer van DNB dat het vermogen van A per eind 2006 meer dan 365 miljoen euro bedroeg, waartegenover pensioen- en andere verplichtingen stonden van bijna 326 miljoen euro — niet voldoende onderbouwd, zodat deze niet tot een aantasting van de aangevallen uitspraak kan leiden.

Het College is van oordeel dat de opgelegde boete niet onevenredig hoog is, waarbij het in aanmerking heeft genomen dat DNB al enige matiging heeft toegepast, door niet alle gepleegde overtredingen bij elkaar op te tellen, maar te volstaan met één boete voor elk van de twee overtreden wetsartikelen.

Tenslotte overweegt het College dat A terecht heeft opgemerkt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat haar een boete is opgelegd van € 871.250. Zoals DNB evenwel terecht op haar beurt naar voren heeft gebracht, betreft het hier een kennelijke verschrijving in de overwegingen en niet in het dictum, zodat dit niet tot een vernietiging van de uitspraak hoeft te leiden.

De conclusie is dat alle grieven van A falen, zodat haar hoger beroep ongegrond moet worden verklaard en de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

Het College ziet geen aanleiding voor het veroordelen van een der partijen in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. J.L.W. Aerts en mr. J. Borgesius, in tegenwoordigheid van mr. P. Beishuizen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2009.

de voorzitter is verhinderd

de uitspraak te ondertekenen

de griffier is verhinderd

de uitspraak te ondertekenen

w.g. J.L.W. Aerts