4.1.1.2 De woonplaatsbepaling in het verdrag Nederland-staat C

Bijzondere woonplaatsbepalingen

1.

Artikel 2, lid 4, verdrag Nederland-Zwitserland 19511: de woonplaats van een rechtspersoon wordt bepaald ‘volgens de belastingwetgeving van elk van de beide Staten’; bij een dubbele woonplaats is de statutaire zetel beslissend. Nu voor de bepaling van de woonplaats in algemene zin wordt verwezen naar ‘de belastingwetgeving’, is niet uitgesloten dat naast de woonplaatsbepaling in de belasting die van de vennootschap zelf wordt geheven – de vennootschapsbelasting – ook de in andere heffingswetten voorkomende vestigingsplaatsficties – zoals artikel 7.5, lid 6, Wet IB 2001 – van belang kunnen zijn.2 Het gevolg van een eventuele doorwerking van in andere belastingwetten opgenomen woonplaatsbepalingen is dat de woonplaats van de vennootschap voor de toepassing van artikel 2, lid 4, van het verdrag niet eenduidig is vast te stellen. Denkbaar is dat de woonplaats voor de toepassing van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud (slotprotocol ad artikelen 2 en 9) overeenkomstig de regels van de inkomstenbelasting moet worden bepaald. De vestigingsplaatsfictie van artikel 7.5, lid 6, Wet IB 2001 zou dan onder dit woonplaatsartikel rechtstreeks effect sorteren. Nu de vennootschap feitelijk in staat B is gevestigd, zal Zwitserland deze bovendien niet als inwoner beschouwen3, zodat toepassing van de tiebreaker niet aan de orde komt. Een en ander brengt mee dat Nederland, mits uiteraard tevens aan de overige eisen van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud is voldaan, in de onderhavige situatie aanmerkelijkbelangwinst zou kunnen belasten. Indien echter alleen de vestigingsplaats-fictie van artikel 2, lid 4, Wet Vpb 1969 tot Nederlands inwonerschap van de feitelijk in staat B gevestigde vennootschap kan leiden, komt Nederland slechts een heffingsrecht toe indien de vennootschap naar Nederlands recht is opgericht. Opmerking verdient nog dat de in artikel 4, lid 1, OESO-modelverdrag gestelde eis van onderworpenheid als zodanig niet in deze bepaling wordt gesteld; het verdrag dateert ook van 1951, derhalve ruim vóór de totstandkoming van het eerste OESO-modelverdrag in 1963.4

2.

Artikel 3, lid 5, verdrag Nederland-Duitsland 1959: een rechtspersoon heeft zijn woonplaats in die staat ‘waar de plaats van zijn leiding zich bevindt’; heeft hij in geen van de staten zijn plaats van leiding, dan is de plaats van de statutaire zetel beslissend. In de onderhavige situatie is de vennootschap derhalve in Nederland gevestigd indien zij naar Nederlands recht is opgericht. Het verdrag met Duitsland verleent Nederland echter ook in dat geval geen heffingsrecht over aanmerkelijkbelangwinst (zie paragraaf 4.1.1.1).

3.

Artikel 2, lid 1, aanhef en letter f, onder 1, verdrag Nederland-Ierland 1969: onder ‘inwoner van Nederland’ wordt verstaan: ‘ieder lichaam, welks bedrijf wordt geleid en bestuurd in Nederland’. In de hier bedoelde situatie waarin de vennootschap haar feitelijke vestigingsplaats in een derde staat heeft, is de vennootschap geen inwoner van Nederland (noch van Ierland). Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud (artikel 12, lid 5) mist dan toepassing, zodat het heffingsrecht over aanmerkelijkbelangwinst uitsluitend aan Ierland toekomt. Deze conclusie is slechts anders indien – bij gebreke van de feitelijke leiding in Nederland5 – het bepaalde in artikel 2, lid 1, aanhef en letter f, onder 2 (‘iedere andere persoon, die voor de toepassing van de Nederlandse belasting in Nederland woont en die voor de toepassing van de Ierse belasting niet in Ierland woont’) zou gelden. Ik ben het eens met De Lignie6 dat deze bepaling voor lichamen niet aan de orde komt, zodat onder de woonplaatsbepaling geen betekenis toekomt aan de vestigingsplaatsfictie(s). De Hoge Raad lijkt deze opvatting te delen. In r.o. 3.3.2 van het arrest van 2 september 1992, BNB 1992/379, overweegt hij immers uitdrukkelijk dat het verdrag ‘anders dan artikel 1, lid 3, van de Wet [Wet Div.bel. 1965; FP], Nederland niet (mede) als plaats van vestiging aanwijst, indien de oprichting van het lichaam heeft plaatsgevonden naar Nederlands recht’. De Hoge Raad verwijst hierbij echter wel naar de definitie van ‘artikel 2, lid 1, letter f, aanhef en onder 2’, zodat hieraan nog zou kunnen worden getwijfeld. Indien sub 2 inderdaad zou gelden, zou de vennootschap in een triangular case inwoner van Nederland kunnen zijn; mogelijkerwijs niet alleen ex artikel 2, lid 4, Wet Vpb 1969 bij oprichting naar Nederlands recht, maar ook ingevolge de vestigingsplaatsfictie van artikel 7.5, lid 6, Wet IB 2001 (zie hetgeen onder 1 is opgemerkt inzake het verdrag met Zwitserland 1951). Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud van artikel 12, lid 5, van het verdrag zou Nederland in dat geval een heffingsrecht kunnen verschaffen. In het vervolg ga ik evenwel uit van de door mij voorgestane interpretatie.

Woonplaatsbepaling conform artikel 4 OESO-modelverdrag