HR, 11-09-1989, nr. 2437

Nr. 2437 Besch.

Parket, 11 september 1989

Mr. Meijers

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. De vraag, waarop verzoeker een antwoord van de cassatierechter vraagt, kan als volgt worden omschreven:

Ingevolge art. 249 lid 2 aanhef en onder 1 Sr. wordt met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de derde categorie gestraft de ambtenaar die ontucht pleegt met een persoon, aan zijn gezag onderworpen of aan zijn waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen.

Is van een gezagsverhouding, als bedoeld in de zinsnede ‘’aan zijn gezag onderworpen’’, slechts sprake in geval van, zoals in het middel wordt gezegd, ‘’noodzakelijk gezag, dat verbonden is aan op het recht gebaseerd gezags- of machtsgebruik’’, zodat niet aan ‘’het gezag’’ van de ambtenaar is ‘’onderworpen’’ wie zich uit eigen beweging aan dat gezag onderwerpt, of is mede beslissend de feitelijke verhouding tussen de ambtenaar en een ander die met de ambtenaar ingevolge diens ambt of in verband met diens ambt contact heeft, waarbij de vraag of er van — ik citeer nu uit de door het gerechtshof te Leeuwarden in zijn beschikking van 9 maart 1989 overgenomen overwegingen van de rechtbank te Groningen —

‘’een juridische, geformaliseerde relatie tussen de ambtenaar en de bedoelde persoon’’

sprake is niet ter zake doet?

2. Wellicht valt te verdedigen dat de HR zich over deze vraag thans niet behoeft uit te laten.

Het hof heeft immers in aansluiting op de in de toelichting op het middel weergegeven overwegingen overwogen:

‘’Op grond van het in het dossier aanwezige bewijsmateriaal acht het hof het niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, bewezen zal achten dat de in de telastelegging genoemde personen waren aan te merken als personen ‘’aan zijn gezag onderworpen, of aan zijn waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen’’.’’

Zelfs al zou het hof, zoals het middel betoogt, door het oordeel van de rechtbank tot het zijne te maken hebben blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting omtrent het begrip ‘’aan zijn gezag onderworpen’’, als bedoeld in het tweede lid onder 1 van art. 249 Sr., dan zou zulks niet tot vernietiging van de bestreden beschikking behoeven te leiden. De beslissing van het hof bevat immers een prognose over de bewezenverklaring niet uitsluitend van het bestanddeel van art. 249 Sr. ‘’aan zijn gezag onderworpen’’, maar evenzeer van het bestanddeel ‘’aan zijn waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen’’. De — eventueel verkeerde — rechtsopvatting van het hof omtrent de woorden ‘’aan zijn gezag onderworpen’’ tast de juistheid van de beslissing van het hof tot bevestiging van de beschikking van de rechtbank te Groningen, waarbij het bezwaarschrift van verzoeker ongegrond werd verklaard en verzoeker naar de terechtzitting werd verwezen, niet aan.

3. In deze opvatting heeft verzoeker in deze fase van het tegen hem aangespannen strafproces bij het voorgestelde middel geen belang en zou het cassatieberoep al op die grond moeten worden verworpen.

4. Deze benadering heeft het onpraktische gevolg dat de nu in cassatie opgeworpen vraag bij de feitelijke behandeling weer op tafel zal liggen. Zowel voor verzoeker en de officier van justitie als voor de Groningse rechtbank is het van belang dat Uw Raad reeds nu — eventueel per obiter dictum — zijn oordeel over de door mr. Spong opgeworpen rechtsvraag te kennen geeft. Met het oog daarop bespreek ik het voorgestelde middel.

5. De opvatting waarvan het middel uitgaat

- gezag in art. 249 lid 2 onder 1 Sr. is het ‘’noodzakelijk gezag, dat verbonden is aan op het recht gebaseerd gezags- of machtsgebruik’’ of, zoals de toelichting op het middel (onder 3) met verwijzing naar de geschiedenis van de Wet van 18 juni 1936, S. 203, zegt, met gezag in art. 249 Sr. is bedoeld het ‘’onmiddellijk uit het rechtsstelsel voortvloeiend overwicht’’; voor de strafbaarheid is niet voldoende dat iemand zich uit eigen beweging aan de ambtenaar heeft onderworpen-

wordt duidelijk, wanneer men het middel naast de telastelegging legt.

Aan verzoeker is onder 1, 2 en 3 van de telastelegging het als ambtenaar plegen van ontucht met (telkens) een persoon, die aan zijn gezag onderworpen of aan zijn waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen was, ten laste gelegd. Het middel ziet niet op het onder 2 telastegelegde. De verklaring daarvoor zal zijn dat de feitelijke omschrijving van het onder 2 telastegelegde onder meer inhoudt dat de persoon met wie verzoeker ontucht pleegde

‘’alstoen door hem, verdachte, wegens verdenking van een of meer strafbare feiten in voorlopige hechtenis werd gehouden’’.

Dan wordt naar het kennelijke oordeel van de steller van het middel terecht gesproken van ‘’aan zijn gezag onderworpen’’ zijn.

Ten aanzien van de onder 1 en 3 van de telastelegging genoemde personen luidt de feitelijke omschrijving, in de formulering van de verwijzingsbeschikking van de rechtbank, aldus:

‘’(…) die wegens problemen door hem, verdachte, in een door hem aangezocht tehuis was geplaatst en voor wie hij, verdachte, zich voor de kosten geheel, althans voor een aanzienlijk gedeelte, garant had gesteld, terwijl hij, verdachte, herhaaldelijk met K(…) over diens problemen sprak’’ (sub 1),

‘’(…) die hij, verdachte, wegens persoonlijke problemen terzijde stond en voor wie hij, verdachte, onder meer plaatsing in een tehuis had geregeld en die van hem, verdachte, voor zijn levensonderhoud en schoolopleiding en vakantie al dan niet regelmatig geld had ontvangen’’ (sub 3).

De steller van het middel ziet, anders dan ten aanzien van de in de telastelegging onder 2 genoemde persoon, tussen verzoeker en de personen sub 1 en 3 geen ‘’overwichtsverhouding’’ die ‘’rechtstreeks op juridisch gezag’’ berust (toelichting op het middel, onder 3).

6. Voor zover het middel berust op de zienswijze dat het bestanddeel ‘’aan zijn gezag onderworpen’’ in art. 249 lid 2 onder 1 Sr. zo restrictief mogelijk moet worden uitgelegd, ben ik het met de steller van het middel eens.

Het tweede lid van art. 249 stelt seksuele contacten van, onder anderen, een ambtenaar met een ander strafbaar, ongeacht de leeftijd van die ander. Van het algemeen gestelde verbod van art. 249 lid 2 kan worden gezegd — blijkens het voorlopig verslag van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer over het wetsvoorstel tot wijziging van de artt. 242, 243, 246, 247 en 249 Sr hebben de leden van de fracties van P.v.d.A. en D 66 hierop gewezen (kamerstuk 20 930, nr. 4, pp. 2, 4 en 20) — dat het in zijn toepassing op gespannen voet kan komen staan met wat in het rapport van de adviescommissie zedelijkheidswetgeving (commissie Melai) is genoemd ‘’de individuele vrijheidsbeleving van de burger op seksueel gebied’’ (Eindrapport, p. 9).

De commissie meent (eindrapport, p. 36) dat het absolute verbod van art. 249 lid 2 onder 1 Sr. in deze tijd geen functie meer heeft. De commissie handhaaft in gewijzigde redactie de verboden van het eerste lid en het tweede lid onder 2 van art. 249. Sexuele contacten van een ambtenaar met iemand, ouder dan 16 jaar, die niet in een penitentiaire inrichting, een inrichting van gezondheidszorg of een inrichting van maatschappelijke zorg is opgenomen, moeten naar het oordeel van de commissie niet langer strafbaar worden gesteld.

Het is bijzonder opmerkelijk dat bij de schriftelijke behandeling van wetsontwerp 20 930 aan art. 249 lid 2 onder 1, dat ongewijzigd blijft, noch aan het voorstel van de commissie Melai tot schrapping van dit artikelgedeelte tot nu toe afzonderlijk aandacht is besteed.

7. In cassatie zal, ook gelet op de inhoud van wetsontwerp 20 930, op basis van de huidige wet moeten worden beoordeeld of de uitleg die het hof in navolging van de rechtbank aan de woorden ‘’aan zijn gezag onderworpen’’ in art. 249 lid 2 onder 1 Sr. heeft gegeven als juist kan worden aanvaard. (Beantwoording van de vraag of een strafvervolging op grond van deze bepaling in deze tijd opportuun is ligt niet op de weg van de (cassatie-)rechter.)

8. De memorie van antwoord (zitting 1935–1936, 85, nr. 2, p. 3) stelt een ‘’uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht’’

‘’tegenover onmiddellijk uit het rechtsstelsel voortvloeiend overwicht, dus tegenover gezag (men vergelijke artikel 249)’’.

Dat wil evenwel niet zeggen dat iemand slechts aan het gezag van een ambtenaar is onderworpen indien en gedurende de tijd waarin die ambtenaar op hem krachtens een ambtelijke bevoegdheid een dwangmiddel heeft toegepast of jegens hem een maatregel heeft genomen. Voor de toepassing van art. 249 lid 2 onder 1 is vereist — én voldoende — dat de ambtenaar met iemand, met wie hij qualitate qua in contact is gekomen en met wie hij thans op grond van zijn ambt contact heeft, tijdens dat contact ontucht pleegt. Dan immers doet zich de zorgplicht gelden, waarover in de toelichting op het middel (onder 2) met juistheid wordt gesproken. Die zorgplicht bestaat ook, wanneer de ander zelf het contact, ook het seksuele contact, met de ambtenaar verkiest en het de ambtenaar duidelijk is of duidelijk behoort te zijn dat het ambt aanleiding tot het tot stand komen en het bestaan van het contact heeft gegeven. De strekking van art. 249 lid 2 onder 1 Sr. is immers, voor zover hier van belang, — ik parafraseer een opmerking van prof. Van Veen in zijn noot onder HR NJ 1977, 377— de ambtenaar terug te houden van het plegen van ontucht, ook als de ander tegen de ontucht geen bezwaar zou hebben. Dat wordt, aldus Van Veen, geaccentueerd door het feit dat art. 249 Sr. geen klachtdelict is. Vgl. NLR, aant. 3 op art. 249 onder verwijzing naar HR 14 september 1976, NJ 1977, 92: ‘’Het artikel stelt het enkele feit van ontucht strafbaar zonder zich in te laten met de vraag aan wiens zijde het initiatief genomen is.’’ Ook: aant. 6 op art. 249.

9. In dit geval was de relatie tussen verzoeker, die de titel van kinderrechter droeg (art. 58a vierde lid Wet RO), en de ander ontstaan — én bestond zij ten tijde van de telastegelegde feiten — op grond van het rechterlijk ambt van verzoeker. Dat ambt gaf verzoeker, niet alleen jegens degene die hij in voorlopige hechtenis hield, maar ook jegens degene die hij in een door hem aangezocht tehuis had geplaatst en jegens degene wiens plaatsing in een tehuis hij had geregeld, een ‘’onmiddellijk uit het rechtsstelsel voortvloeiend overwicht’’ en bracht de bedoelde personen, onder de in de telastelegging gestelde omstandigheden, in de positie van de ‘’maatschappelijk zwakkere’’ (Röling in zijn noot onder HR 25 maart 1952, NJ 1952, 240).

10. De uitleg van hof en rechtbank doet recht aan de bedoeling van art. 249, bescherming te bieden aan personen die ‘’in de bijzondere afhankelijkheidsposities genoemd in artikel 249’’ (Röling, t.a.p.) verkeren.

Vgl. De Hullu/Van der Neut, Zedelijkheidswetgeving in beweging (1985), p. 131:

‘’In het huidige artikel 249, 2 Sr worden louter seksuele contacten met afhankelijke personen onder de loupe genomen, de leeftijd van het slachtoffer speelt hier geen rol meer.’’

11. Voor de beperking die de steller van het middel in het bestanddeel ‘’aan zijn gezag onderworpen’’ van art. 249 lid 2 onder 1 Sr. leest (van onderwerping van een persoon aan het gezag van een ambtenaar is geen sprake, wanneer die onderwerping een vrijwillige is) is in de tekst van de wet noch de geschiedenis ervan steun te vinden, terwijl die beperking geen recht doet aan de strekking van het verbod.

12. Het hof heeft naar mijn mening in zijn beslissing niet blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting.

13. Het oordeel van het hof is, gelet op de in de telastelegging onder 1 en 3 weergegeven omstandigheden en in aanmerking genomen dat verzoekers seksuele contacten met de personen, genoemd in de telastelegging onder 1 en 3, zich voordeden in een situatie waarvan niet blijkt dat verzoeker daarin op enigerlei wijze afstand nam van zijn positie als kinderrechter, niet onbegrijpelijk.

14. Ik houd de rechtsklacht van het middel ongegrond.

15. De motiveringsklacht die in onderdeel 7 van de toelichting op het middel (het hof had moeten beslissen of ten aanzien van de feiten 1 en 3 nog wel kan worden gesproken van een strafbaar feit nu de betrokken personen ten tijde van verzoekers handelen 18 jaar oud waren) berust blijkens de toelichting op de in de rechtsklacht verdedigde opvatting en moet dus het lot van de rechtsklacht delen.

16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,