HR, 13-07-2018, nr. 17/03229

Zaaknr: 17/03229

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 18 mei 2018

Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

[verweerster]

Het gaat in deze zaak voornamelijk over de vraag of het hof bij zijn beoordeling van de opschortingsbevoegdheid van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster] ) pas bij pleidooi aangevoerde stellingen aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dan wel zijn oordeel op dit punt onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) is een Belgische groothandelaar in racefietsen en fietsaccessoires.

1.2 [verweerster] ontwikkelt, produceert en verkoopt fietsaccessoires, waaronder rollerbanken voor fietstraining.

1.3 [eiseres] en [verweerster] hebben op 12 juni 2012 een partner-distributieovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst), ingaande op 1 augustus 2012 en, behoudens verlenging, eindigend op 31 juli 2015. Op de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden [verweerster] (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing.

1.4 In de overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“Artikel 3. Verkooporganisatie

[eiseres] verplicht zich een adequate verkooporganisatie op te zetten en in stand te houden waarmee zij de markt effectief kan bewerken en die het behalen van de targets zoals overeengekomen mogelijk maakt, alsmede een eigen service afdeling waarmee de doelen voor de service verlening kunnen worden gerealiseerd, zie hierbij ook bijlage B;

(...)

Artikel 8. Orders en levering

Lid 1. Op alle transacties tussen partijen zijn de alsdan geldende algemene leveringscondities [van toepassing, toevoeging hof], aangehecht als bijlage E;

Lid 2. Op alle overeenkomsten zijn voorts de verkoop- en bonusafspraken van toepassing, aangehecht als respectievelijk bijlage A en F;

(...)

Artikel 9. Betalingen

Betaling van geleverde goederen vindt steeds plaats binnen 30 [dit cijfer is doorgestreept en handgeschreven vervangen door 60, hof] dagen na factuurdatum; tot aan het moment dat de betaling bij [verweerster] op haar bankrekening is bijgeschreven blijven de geleverde goederen eigendom van [verweerster] ; verrekening, korting of opschorting door [eiseres] , uit welke hoofde dan ook is uitgesloten;

(...)

Artikel 12. Rapportage

[eiseres] verbindt zich binnen 7 dagen na het einde van iedere maand aan [verweerster] te rapporteren hoeveel en van welk soort producten gedurende die periode zijn verkocht, wat de gemaakte omzet is, wat de voorraadpositie is, alsmede een overzicht van openstaande backorders;

Artikel 17. Beëindiging van de overeenkomst

(...)

Lid 2. Het niet nakomen van verplichtingen of het veroorzaken van imagoschade door één der partijen geeft de wederpartij het recht deze overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, hetgeen per aangetekende brief dient plaats te vinden, de tekortgeschoten partij is daarbij aansprakelijk voor alle schade, kosten en gevolgkosten voorvloeiend uit haar wanprestatie;

(...)

Lid 5. Voorts heeft ieder der partijen het recht de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen wanneer de wederpartij enige verplichting daaruit voortvloeiend niet nakomt, en dit feit van zo'n ernstige aard is dat handhaving van de overeenkomst in redelijkheid niet van haar kan worden verlangd en de verzakende partij na deswege per aangetekende brief in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft haar verplichtingen na te komen; (...).

Artikel 18. Strijdigheid met Algemene voorwaarden/wetgeving

Wanneer een of meer bepalingen uit de overeenkomst strijdig zijn met de Algemene Voorwaarden van [verweerster] prevaleert het gestelde in deze overeenkomst (...).”

1.5 In bijlage A bij de overeenkomst zijn verkoopafspraken opgenomen, in bijlage B serviceafspraken, in bijlage C marketingafspraken, bijlage D bevat een prijslijst, bijlage E bevat de algemene voorwaarden en bijlage F de beoordelingscriteria voor de fee.

1.6 In de algemene voorwaarden zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“Artikel 1 Definities en toepassing: 1. Deze Algemene Voorwaarden zijn van toepassing op alle rechtsbetrekkingen, met inbegrip van overeenkomsten en aanbiedingen, tussen [verweerster] (...) en de wederpartij. Tenzij hieronder anders bepaald worden al dergelijke rechtsbetrekkingen hierna ‘overeenkomsten' genoemd. (...)

Artikel 2 Overeenkomst

(...)

3. Rechtshandelingen van wederpartij met ondergeschikten van [verweerster] binden [verweerster] niet, tenzij en voor zover met deze rechtshandelingen door [verweerster] schriftelijk en uitdrukkelijk wordt ingestemd.

Artikel 5 Einde overeenkomst: 1. Indien de wederpartij zijn verplichtingen jegens [verweerster] niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, (...) heeft [verweerster] het recht, zonder enige ingebrekestelling de verdere uitvoering van de overeenkomst op te schorten of deze geheel of gedeeltelijk te ontbinden. (...)

Artikel 14 Aansprakelijkheid:

(...)

6. De verplichting tot vergoeding van geleden schade zal in geen geval betrekking kunnen hebben op eventuele omzetderving of eventuele andere bedrijfsschade en/of gevolgschade.

7. De verplichting tot vergoeding van schade zal in alle gevallen nimmer meer belopen dan tot ten hoogste creditering van het factuurbedrag (exclusief omzetbelasting) terzake van het niet of onjuist uitgevoerde gedeelte.

8. In ieder geval is [verweerster] nimmer aansprakelijk voor schade uit welke hoofde dan ook, voor zover deze schade meer bedraagt dan € 10.000,--.”

1.7 International Cycle Connection B.V. te Terneuzen (hierna: ICC) is de onafhankelijke verkoopagent van [verweerster] . [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is werkzaam voor ICC.

1.8 Bij e-mail van 14 mei 2014 van [betrokkene 2] van [eiseres] aan ( [betrokkene 3] van) ICC stuurt [eiseres] haar “eerste voororder voor het komende winterseizoen”.

1.9 Een e-mail van 26 mei 2014 heeft de volgende inhoud:

“From: [verweerster] — [betrokkene 1] < [betrokkene 1] @ [verweerster] .eu>

To: ‘ [betrokkene 5] ’ (...)

Cc: (...) ‘ [betrokkene 4] ’(...)

Beste [betrokkene 5] ,

Verwijzende naar ons telefoongesprek van deze middag en de gesprekken van afgelopen weken, bevestig ik hierbij dat [eiseres] vanaf heden door [verweerster] beleverd zal worden als zijnde distributeur en niet meer als partnerdistributeur. De hierbij horende inkoopvoorwaarden tref je in de bijlage aan.

(...)

Het spijt mij je voor het moment niet anders te kunnen berichten maar laten we in contact met elkaar blijven voor eventuele ontwikkelingen in de toekomst.

(...)

[betrokkene 1]

[verweerster] bv

Sales Department

(...) Terneuzen (...)”

1.10 De reactie van [betrokkene 5] van 26 mei 2014, 14.30 uur luidt als volgt:

“(...) Het is wat het is, no hard feelings.

Who knows what the future will bring ! (...)”

1.11 Bij e-mail van 26 mei 2014, 10.29 uur heeft [betrokkene 6] van [verweerster] de factuur met nummer [001] naar [eiseres] gestuurd. De reactie op deze e-mail van [betrokkene 7] van [eiseres] heeft de volgende inhoud:

“(...) Geachte [betrokkene 6] .

Met verbijstering en ontgoocheling vernamen wij vandaag – via [betrokkene 1] van ICC b.v. – dat U éénzijdig beslist heeft om de facto, zonder enige motivering en met onmiddellijke ingang de tussen U en ons al bijna 20 jaren bestaande samenwerking in de vorm van een (exclusief en bevoorrecht) distributeurschap te beëindigen.

Het spreekt voor zich dat wij ons hierbij niet eenvoudig kunnen en zullen neerleggen. Wij beraden ons desbetreffende bij onze raadsman die U eerstdaags zal contacteren.

Gelet op uw beslissing heeft het uiteraard geen zin dat U nog toeleveringen doet. Minstens dient de aangekondigde leveringen crf. Uw factuur [001] d.d. 26.05.2014 on hold gesteld te worden. Om die reden kunnen wij voornoemde factuur evenmin aanvaarden. (...)”

De e-mail is cc naar [betrokkene 1] gestuurd.

1.12 De bestelling waarop de hiervoor bedoelde factuur ziet is bij [eiseres] aangeboden. [eiseres] heeft geweigerd de bestelling in ontvangst te nemen, waarna deze door de transporteur is geretourneerd naar [verweerster] . [verweerster] heeft in verband met deze bestelling een creditfactuur gestuurd naar [eiseres] .

1.13 Een brief van de advocaat van [eiseres] aan [verweerster] van 11 juni 2014 heeft, voor zover in deze zaak relevant, de volgende inhoud:

"(...) Ten gevolge van deze voortijdige en eenzijdige beëindiging van de distributieovereenkomst maakt cliënte dan ook met recht aanspraak op een schadevergoeding, rekening houdende met de door haar over zeer lange termijn geleverde bijzondere inspanningen, gedane investeringen en geboekte resultaten. (...)"

1.14 Bij aangetekende brief van 27 juni 2014 heeft [verweerster] aan [eiseres] , voor zover in deze zaak van belang, bericht:

“(...) Ondanks vele gesprekken met [betrokkene 1] en diverse aanvaringen blijkt [eiseres] zich niet aan die spelregels te houden, hetgeen wij zeer betreuren.

(...)

Er zouden, volgens afspraak, al langere tijd geleden Prefered Dealers worden aangewezen door [eiseres] , ten minste 10. Wij hebben hier nadien meermaals uitdrukkelijk om gevraagd en hier ook herinneringen over gestuurd. (...) Wij hebben de namen van de Prefered Dealers inmiddels nog steeds niet ontvangen. (...)

[eiseres] heeft niet, zoals afgesproken, vakbekwame servicemedewerkers aangesteld, laat staan dat die steeds jaarlijks de vereiste training bij [verweerster] hebben ondergaan. Evenmin zijn bekwame verkoopmedewerkers ingezet die jaarlijks de benodigde training bij [verweerster] ondergingen, mede door de vele personele wisselingen. [eiseres] duikt daarnaast ook voortdurend onder de adviesprijzen, waardoor wij het effect krijgen dat detaillisten zich door andere partner-distributeurs laten adviseren maar van [eiseres] kopen en [eiseres] dus profiteert van de investeringen en inspanningen van die andere distributeurs. Wij krijgen hierover heel veel klachten en ook is dit meermaals uitdrukkelijk en indringend aan de orde gesteld. Daarnaast loopt ook de vervanging/reparatie niet zoals het hoort. [eiseres] heeft voorts niet de volledige spare parts op voorraad. Al met al: van de zeven beoordelingscriteria bedoeld in bijlage F zijn zeker vijf criteria niet gehaald, althans is zeer discutabel of die criteria worden gehaald.

Met inbegrip van het bovenstaande (maar niet gebaseerd op uitsluitend het bovenstaande) constateren wij dat [eiseres] de partner-distributieovereenkomst op een aantal onderdelen niet of niet adequaat nakomt. Zonder volledigheid na te streven geven wij een overzicht van de bepalingen waar het aan schort: artikel 2 lid 2; artikel 3; artikel 4; artikel 6; artikel 7, in het bijzonder lid 3; artikel 10 lid 2 en 3 (een adequate afhandeling van garantiegevallen is meermaals aan de orde geweest); artikel 12.

(...)

Hoe dan ook en verwijzend naar al het bovenstaande stellen wij [eiseres] , indien en voor zover nog vereist, hierdoor uitdrukkelijk in gebreke en verzoeken wij [eiseres] (...) alle tekortkomingen (...) zo spoedig mogelijk maar uiterlijk binnen drie weken na heden volledig te herstellen. Indien en voor zover de tekortkomingen niet tijdig en volledig zullen zijn hersteld zeggen wij nu reeds voor alsdan de overeenkomst op en wel tegen 18 juli 2014. Nadien zal [eiseres] overigens wel als (gewoon) distributeur, van [verweerster] geleverd kunnen krijgen.

(...)

Wij wijzen er met klem op dat [betrokkene 1] (daartoe ook niet bevoegd) de partner-distributieovereenkomst niet heeft opgezegd, anders dan waarvan uw advocaat in zijn hierboven genoemde brief kennelijk per abuis wel uitgaat. [betrokkene 1] heeft de inkoopkorting voor categorie A-producten aangepast van 56 naar 48% per 26 mei 2014. Wij zijn bereid, onverplicht en onder voorbehoud van alle rechten en weren, die aankondiging van [betrokkene 1] in te trekken en doen dat bij deze. (...)”

1.15 Een brief van 16 oktober 2014 van de advocaat van [verweerster] aan [eiseres] heeft, voor zover voor deze zaak van belang, de volgende inhoud:

“(...) Cliënte heeft u geregeld zaken verkocht en u daarvoor gefactureerd. U bent structureel in gebreke met tijdige betaling van die facturen. Ik wijs op de contractuele betalingstermijn van zestig dagen na factuurdatum. Ondanks dat u van rechtswege in verzuim was (en bent) bent u, ten overvloede, meermaals in gebreke gesteld.

Gelet op uw verzuim ontbindt cliënte de partner-distributieovereenkomst — indien en voor zover nog bestaand — met u en wel bij deze. (...)”

1.16 [verweerster] heeft [eiseres] in februari, mei en augustus 2014 verschillende facturen3.gestuurd.

1.17 Bij inleidende dagvaarding van 29 januari 2015 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en daarbij – samengevat – gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenis door de overeenkomst eenzijdig te wijzigen althans op te zeggen althans te ontbinden; (ii) een verklaring voor recht dat [verweerster] aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en (iii) veroordeling van [verweerster] in de proceskosten en de nakosten.

1.18 [verweerster] heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie na eisvermeerdering – samengevat – veroordeling van [eiseres] gevorderd tot betaling van € 23.884,56 vermeerderd met rente, de proceskosten en de nakosten.

1.19 De rechtbank heeft bij vonnis van 16 september 2015 in conventie voor recht verklaard dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen uit de partner-distributieovereenkomst en dat [verweerster] aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

In reconventie is [eiseres] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 13.328,22, vermeerderd met rente en kosten, vanwege openstaande facturen.

1.20 [verweerster] is, onder aanvoering van elf grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen, en opnieuw rechtdoende, tot afwijzing van de vordering in conventie.

1.21 [eiseres] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in conventie.

Partijen hebben hun zaak vervolgens op 16 februari 2017 doen bepleiten.

1.22 Het hof heeft bij arrest van 11 april 2017 het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eiseres] afgewezen.

1.23 [eiseres] heeft tegen het arrest van het hof tijdig4.beroep in cassatie ingesteld.

[verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping5.en haar standpunt schriftelijk toegelicht6..

[eiseres] heeft afgezien van het geven van schriftelijke toelichting.

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel I, dat uit vier subonderdelen (1a-1d) bestaat, richt zich tegen rov. 8 tot en met de eerste twee volzinnen van rov. 14 van het bestreden arrest.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 16 september 2015 – kort gezegd – geoordeeld dat een deel van de tekortkomingen die [verweerster] [eiseres] verwijt, niet is komen vast te staan en aldus geen grondslag kan vormen voor het beroep op opschorting en dat een ander deel van de verwijten, de betalingsachterstand, ontoereikend is om het beroep op opschorting te kunnen rechtvaardigen. De rechtbank achtte het beroep op opschorting van [verweerster] daarom ongegrond (rov. 4.7-4.9).

[verweerster] heeft tegen deze overwegingen een viertal grieven (2-5) gericht.

Het hof heeft deze grieven in rov. 8 samengevat weergegeven en overwogen deze gezamenlijk te zullen behandelen.

Vervolgens heeft het hof in rov. 9 de stellingen van [verweerster] vermeld en in rov. 10 het standpunt van [eiseres] , waarna het hof onder 11-13 een beoordeling heeft gegeven en in rov. 14 tot de slotsom is gekomen dat de grieven 2 tot en met 5 slagen en dat de vordering van [eiseres] op de primaire grondslag (opschorting op 26 mei 2014) niet kan worden toegewezen.

Met betrekking tot de stellingen van [verweerster] heeft het hof in rov. 9 vermeld dat [verweerster] (i) heeft aangevoerd dat voor opschorting voldoende was dat [eiseres] haar verplichtingen niet nakwam, (ii) in dat verband erop heeft gewezen dat [eiseres] ten aanzien van de betalingsverplichting van de facturen over februari en maart 2014 op 26 mei 2014 hoe dan ook in verzuim was, en (iii) heeft gesteld dat [eiseres] ook tekort is geschoten in de nakoming van diverse andere verplichtingen, waarvan het hof vervolgens onder a tot en met k een opsomming heeft gegeven.

Subonderdeel 1a klaagt – samengevat – dat het hof de werking van het grievenstelsel heeft miskend door buiten het door de grieven omsloten gebied te treden en voorts in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag heeft aangevuld. Het subonderdeel voert daartoe, zakelijk weergegeven, aan dat een aantal (onder 1.4 van de procesinleiding omschreven) tekortkomingen voor het eerst bij pleidooi zijn aangevoerd, [verweerster] het niet tijdig betalen van de nota’s in de grieven niet heeft genoemd als zelfstandige grond voor opschorting – ook dit is pas bij pleidooi gesteld, aldus [eiseres] – en [eiseres] geen ondubbelzinnige toestemming heeft gegeven om nieuwe grieven, feiten en juridische stellingen bij pleidooi naar voren te brengen. Het hof heeft desalniettemin deze pas bij pleidooi aangevoerde stellingen aan zijn oordeel ten grondslag gelegd.

Het hof heeft in rov. 11 – in cassatie niet bestreden – geoordeeld dat (i) voor opschorting geen ingebrekestelling is vereist; (ii) vaststaat dat [eiseres] ten aanzien van genoemde facturen op 26 mei 2014 in verzuim was; (iii) [eiseres] in eerste aanleg heeft erkend dat zij wist dat betalingstermijnen werden overschreden en (iv) [verweerster] gemotiveerd heeft betwist dat [eiseres] eerder niet door [verweerster] op haar betalingsgedrag was aangesproken.

Zoals hierna ook bij de behandeling van subonderdeel 1d aan de orde komt, heeft [verweerster] in de toelichting op haar grieven op diverse plaatsen aangevoerd dat [eiseres] tekortschoot in de nakoming van de op haar rustende verbintenis om de facturen tijdig (binnen de betalingstermijn van zestig dagen) en volledig te betalen en dat [verweerster] daarom bevoegd was op te schorten7.. Zo heeft [verweerster] in paragraaf 16 van de memorie van grieven gesteld dat [eiseres] ten aanzien van alle facturen was aangemaand, en dat [eiseres] ten aanzien van de facturen van begin februari 2014, die op 26 mei 2014 al betaald hadden moeten zijn, zelfs twee maal per e-mail een herinnering heeft gehad. Voorts heeft [verweerster] in de toelichting op grief II (par. 29 mvgr) aangevoerd dat [eiseres] begreep of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [verweerster] zich op opschorting beriep in verband met het feit dat [eiseres] haar verbintenissen niet correct nakwam omdat [betrokkene 1] dit op 11 maart en 14 april 2014 uitdrukkelijk met [eiseres] had besproken, en [eiseres] ook los hiervan zeer geregeld was herinnerd aan haar achterstand in betalingen.

De klachten dat het hof stellingen van [verweerster] in zijn oordeel heeft betrokken die pas bij pleidooi zijn aangevoerd, missen derhalve, in ieder geval wat betreft het niet tijdig betalen van de facturen, feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1d is voorgesteld voor zover subonderdeel 1a niet slaagt en het hof terecht zou hebben mogen vaststellen dat [eiseres] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting door de nota’s niet tijdig, en wel ingevolge de overeenkomst binnen een termijn van 60 dagen, te voldoen.

Het subonderdeel klaagt vervolgens in de eerste plaats dat het oordeel van het hof dat de betalingsachterstand van € 14.045,26 op zichzelf reeds voldoende is om de opschortingsbevoegdheid te rechtvaardigen zonder nadere motivering onbegrijpelijk is aangezien het hof niet toelicht of het van oordeel is dat de betalingsachterstand of de hoogte van het bedrag de opschorting rechtvaardigen.

Voor zover deze klacht al aan de eisen van art. 407 lid 1 Rv voldoet nu niet inzichtelijk wordt gemaakt waarom de motivering onbegrijpelijk is, faalt deze.

De rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen, moet al naar gelang het daartegen gevoerde verweer, onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen8.. Met betrekking tot de proportionaliteit wijst Streefkerk er op dat een min of meer ruime marge toelaatbaar is om het opschortingsrecht ook als pressiemiddel te laten functioneren9..

Het hof heeft in rov. 11 in de eerste plaats vastgesteld dat [eiseres] ten aanzien van de facturen over februari 2014, gelet op de betalingstermijn van 60 dagen (op grond van art. 9 van de overeenkomst), op 26 mei 2014 in verzuim was.

Vervolgens heeft het hof de proportionaliteit van de opschorting van de partnerkorting afgezet tegen de mate waarin [eiseres] de betalingsverplichting niet is nagekomen en daartoe overwogen dat het om een opeisbaar bedrag van € 14.045,26 ging. Tot slot heeft het hof – in cassatie niet bestreden – in de slotzin van rov. 13 geoordeeld dat [verweerster] mede als pressiemiddel om [eiseres] te bewegen haar verplichtingen alsnog na te komen, bevoegd was om de (daartegenover staande) partnerkorting op te schorten.

Daarmee heeft het hof zijn oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Volgens de tweede klacht van het subonderdeel is het oordeel onbegrijpelijk en zelfs innerlijk tegenstrijdig “in het licht van het door [verweerster] gevoerde wanbetalersbeleid zoals dat uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt, waaraan het hof nogal bewijswaarde heeft toegekend.” Volgens de toelichting op de klacht (onder 1.16 van de procesinleiding) moet het oordeel van het hof kennelijk zo worden begrepen dat aan [eiseres] geen beroep op redelijkheid en billijkheid toekomt. Daarbij wordt in voetnoot 17 van de procesinleiding verwezen naar randnummer 33 van de memorie van antwoord.

In genoemd randnummer wordt – zakelijk weergegeven – betoogd dat artikel 5 lid 1 van de algemene voorwaarden niet ieder beroep op opschorting rechtvaardigt. In de daaraan voorafgaande paragrafen van de memorie van antwoord (28-32) worden de grieven III en IV bestreden. In paragraaf 28 wordt opgemerkt dat de rechtbank terecht heeft overwogen “dat [verweerster] geen probleem maakte van het feit dat [eiseres] niet altijd haar facturen binnen de overeengekomen termijn betaalde” en in paragraaf 32 dat “voor zover er al sprake is van een tekortschieten aan de zijde van [eiseres] door het niet steeds tijdig betalen van de facturen, die tekortkoming een opschorting niet [kan] rechtvaardigen.”

Noch in de in de procesinleiding genoemde paragraaf 33, noch in de daaraan voorafgaande paragrafen is door [eiseres] een beroep gedaan op het door [verweerster] jegens haar gevoerde ‘wanbetalers-beleid’. In zoverre bevat de tweede klacht van subonderdeel 1d een ongeoorloofd novum.

Voor zover de klacht overigens aan de eisen voldoet, merk ik het volgende op.

De overweging waarop paragraaf 28 van de memorie van antwoord doelt, betreft rov. 4.8 van het vonnis van 16 september 2015 waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld:

“ [eiseres] heeft het verwijt van [verweerster] dat zij haar facturen niet altijd binnen de overeengekomen termijn betaalde als zodanig niet betwist. [eiseres] heeft echter onweersproken aangevoerd dat [verweerster] daar geen probleem van maakte en dat [verweerster] , tot het ontstaan van het onderhavige geschil, ook geen aanspraak heeft gemaakt op de contractueel bedongen rente. De rechtbank overweegt dat is gesteld noch gebleken dat [verweerster] het betalingsgedrag van [eiseres] voorafgaand aan de e-mail van 26 mei 2014 uitdrukkelijk onder de aandacht heeft gebracht. Weliswaar werd [eiseres] door [verweerster] telefonisch en per e-mail gerappelleerd, maar daaruit hoefde [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank niet te begrijpen dat het betalingsgedrag zodanig problematisch was dat het tot negatieve gevolgen voor de voortzetting van de overeenkomst zou leiden. Ook in de e-mail van 26 mei 2014 wordt met geen woord gerept over enige betalingsachterstand. Gelet op één en ander rechtvaardigt de betalingsachterstand van [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank niet de opschorting door [verweerster] van de op haar rustende verplichtingen uit de overeenkomst.”

[verweerster] heeft in hoger beroep bij memorie van grieven gesteld dat zij “wel degelijk een probleem maakte van de te late betaling” door [eiseres]10.. Zo heeft zij in paragraaf 12 en 13 onder meer gesteld dat [eiseres] in april 2014 door [betrokkene 1] duidelijk is gemaakt dat de maat vol was, dat [eiseres] aan haar verplichtingen moest voldoen, waaronder tijdige betaling van facturen, dat [eiseres] , zolang zij slecht functioneerde, weer als gewoon distributeur zou worden behandeld en dat [eiseres] ook na een beslissende bespreking op 14 april 2014, waarin zij nog een allerlaatste kans kreeg, heeft nagelaten alsnog aan [verweerster] te betalen. Zoals hiervoor bij de behandeling van subonderdeel 1a al is vermeld, heeft [verweerster] daarnaast in paragraaf 16 van de memorie van grieven gesteld dat zij [eiseres] ten aanzien van alle facturen heeft aangemaand, en herinneringen heeft gestuurd en dat zij een en ander ook uitdrukkelijk met [eiseres] heeft besproken (par. 29 mvgr).

Het hof heeft in rov. 11 overwogen dat [verweerster] gemotiveerd heeft betwist dat [eiseres] eerder niet door [verweerster] op haar betalingsgedrag was aangesproken. Hieruit volgt dat het hof de stellingen van [eiseres] met betrekking tot haar ‘betaalgedrag’ in zijn beoordeling heeft betrokken en deze heeft verworpen. De klacht ziet daaraan voorbij.

Subonderdeel 1b richt zich blijkens de klachten tegen rov. 12.

Uit de eerste volzin van rov. 12 blijkt dat het hof de opschortingsbevoegdheid van [verweerster] vanwege het vaststaande verzuim van [eiseres] om de facturen over februari 2014 binnen de overeengekomen betalingstermijn te voldoen, in rov. 11 als zelfstandig dragende grond aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

Nu de klachten tegen die rechtsoverweging m.i. niet tot cassatie leiden en het oordeel van het hof dus stand houdt, behoeven de klachten van subonderdeel 1b geen behandeling meer.

Hetzelfde geldt voor subonderdeel 1c, dat voortbouwt op de subonderdelen 1a en 1b.

Onderdeel I faalt mitsdien in zijn geheel.

Onderdeel II, dat zich richt tegen de rov. 15-18, voert aan dat als onderdeel I slaagt, het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerster] de overeenkomst per 27 juni 2014 mocht opzeggen, respectievelijk per 16 oktober 2014 mocht ontbinden, en dat ook dit oordeel van het hof niet in stand kan blijven.

Nu het onderdeel blijkens zijn bewoordingen voortbouwt op onderdeel I, faalt het op de hiervoor vermelde gronden.

Overigens heeft het hof in cassatie niet bestreden in rov. 16 geoordeeld dat [verweerster] bij aangetekende brief van 27 juni 2014 aan [eiseres] een termijn van drie weken heeft gegeven om (alsnog) aan haar verplichtingen te voldoen, waarbij [verweerster] concreet wijst op onder meer artikel 4 (de voorraadverplichting), artikel 7 (de marketingverplichting) en artikel 12 (de rapportageverplichting) van de overeenkomst, dat [eiseres] niet heeft bestreden dat zij in die drie weken de verplichtingen niet (alsnog) is nagekomen, terwijl [eiseres] toen wist welke tekortkomingen haar werden verweten en dat [verweerster] dan ook bevoegd was tot opzegging.

Voorts heeft het hof in rov. 17 – evenmin in cassatie bestreden – geoordeeld dat nu de overeenkomst op goede gronden is opgezegd, de ontbinding van de overeenkomst bij brief van 16 oktober 2014 ten overvloede heeft plaatsgevonden.

De voortbouwklacht onderaan pagina 10 van de procesinleiding, deelt in het lot van de onderdelen I en II.

Nu alle klachten falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dat kan m.i. met toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G