2.1 Deel I. Het preventief karakter

Het onderzoek naar het preventief karakter van de dwangsom vangt aan met een beschrijving van de werking van de dwangsom. Nader wordt ingegaan op de vraag wat onder het begrip preventie moet worden verstaan, alsmede welke factoren voor het bereiken van het preventief doel onontbeerlijk zijn. Aan de orde komt in hoeverre de met de dwangsom beoogde preventie zich op verschillende niveaus afspeelt (3.1).

De bijzondere aard van de dwangsom roept vervolgens de vraag op of het enkel trachten te voorkomen dat een rechterlijke veroordeling wordt veronachtzaamd, als het executeren van die veroordeling kan worden gekwalificeerd (3.2). Daarbij wordt nader ingegaan op het begrip indirecte executie en volgt een vergelijking met de lijfsdwang, het enige andere indirecte executiemiddel in het Nederlands privaatrecht. Onderzocht wordt in dit verband of en in hoeverre ten aanzien van dwangsom en lijfsdwang van afschrikkende of preventieve werking kan worden gesproken, dan wel van afdwingende werking (33. en 3.4). Daarnaast wordt onderzocht in hoeverre dwangsom en lijfsdwang een definitief karakter kan worden toegeschreven.

Hoewel algemeen wordt aangenomen dat de dwangsom een overwegend preventief karakter heeft, kan in dit eerste deel een onderzoek naar de vraag in hoeverre het dwangmiddel ook punitieve en compensatoire karaktertrekken kent, niet ontbreken. Wat het punitief karakter betreft, worden de argumenten onderzocht op grond waarvan betoogd wordt dat de dwangsom een strafmaatregel behelst (4). Wat betreft het compensatoir karakter wordt onderzocht in hoeverre de uit vroeger tijden daterende verbondenheid tussen dwangsom en schadevergoeding bij de toepassing van het executiemiddel nog steeds tot uitdrukking komt en in hoeverre met de dwangsom naar huidig recht wordt beoogd de dwangsomcrediteur voor geleden schade te compenseren (5).

Op voorhand kan worden vastgesteld dat in de rechterlijke vrijheid met betrekking tot het vaststellen van een dwangsomveroordeling, een belangrijke factor zal zijn gelegen om de preventieve werking van de dwangsom zoveel mogelijk te verzekeren. Voordat aan de bespreking van de wijze van vaststelling van de dwangsomveroordeling kan worden toegekomen, wordt een aantal prealabele kwesties onderzocht. Ik behandel in dit verband (i) in hoeverre vereist is dat het naleven van de hoofdveroordeling mogelijk is, (ii) in hoeverre relevant is dat de verplichting die eiser wenst op te leggen en af te dwingen niet in het algemeen, maar specifiek tegenover eiser bestaat, (iii) in welke gevallen de aard van de hoofdveroordeling zich tegen het opleggen van dwangsommen verzet en (iv) of een dwangsomveroordeling in de procedure door de belanghebbende partij in alle gevallen gevorderd moet worden (6). Bij de bespreking van de vraag in welke gevallen de aard van de veroordeling zich tegen het opleggen van dwangsommen verzet, bespreek ik de in art. 611a Rv neergelegde uitzondering ten aanzien van de geldveroordeling relatief uitgebreid, omdat dit een voor de praktijk belangrijke uitzondering betreft, waaraan op het eerste gezicht in de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting een weinig overtuigende rechtvaardiging wordt geboden (6.4.4). Ook de als vierde genoemde vraag met betrekking tot de voorafgaande vordering bespreek ik uitvoerig. De omstandigheid dat de art. 611a Rv en 162 lid 3 Rv die vraag tegengesteld beantwoorden, vormt daarvoor de aanleiding (7).

In het eerste deel onderwerp ik ten slotte de rechterlijke vrijheid met betrekking tot de vaststelling van de dwangsomveroordeling aan een analyse (8) en bespreek ik de factoren die bij de vaststelling van de dwangsomveroordeling van belang zijn (9).