HR, 12-10-2010, nr. 09/01139

12 oktober 2010

Strafkamer

Nr. 09/01139

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 maart 2008, nummer 20/001480-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch alleen voor zover het de bewezenverklaring onder 2 betreft van (het opzet op) de aanwezigheid van de tabletten/pillen bevattende MDMA en de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel bevat de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat, zoals is bewezenverklaard, de verdachte ongeveer 25 tabletten/pillen bevattende MDMA opzettelijk aanwezig heeft gehad.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"2. hij op 29 januari 2007 te Eindhoven opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en ongeveer 205 gram van een materiaal bevattende amfetamine en ongeveer 25 tabletten/pillen bevattende MDMA, zijnde heroïne en cocaïne en amfetamine en MDMA (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

4. hij op 29 januari 2007 te Eindhoven opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hasjiesj), zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."

2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 29 januari 2007 is een zoeking geweest op het adres [a-straat 1] te Eindhoven. In de woon- c.q. slaapkamer werd door ons de bewoner [verdachte] aangetroffen.

Per ruimte zal worden aangegeven wat er is aangetroffen:

In de keuken werden de navolgende goederen aangetroffen: In de afzuigkap werd een potje aangetroffen. In dit potje zaten diverse pillen. Deze pillen hadden de uiterlijke verschijning van XTC. Na de pillen te hebben getest bleek dat deze pillen positief reageerden op de MMC opiates/amphetamines test. Verder werd in de vriezer een transparante gripzak aangetroffen. In deze transparante gripzak zaten twee blauwe gripzakken. Nadat de transparante zak werd geopend kon je de kenmerkende geur van Amphetamine [het hof begrijpt: Amfetamine] waarnemen.

In het midden van de woon- c.q. slaapkamer stond een tafel welke vol lag met allerlei spullen. Bij deze spullen lagen diverse gebruikersvoorwerpen en ook nog een divers aantal drugs. Op diverse plaatsen in de woon- c.q. slaapkamer werden drugs aangetroffen. Achter de banken in heup- en rugtassen zaten verdovende middelen. Onder de bank waarop verdachte zat werd een blikken doos aangetroffen. In deze blikken doos zaten verdovende middelen. In dit blik bevond zich cocaïne en heroïne."

b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 29 januari 2007 nam ik deel aan een doorzoeking van de bovenwoning [a-straat 1] in [woonplaats]. Dit onderzoek was gericht tegen verdachte [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats], [a-straat 1]. Tijdens voornoemd onderzoek werden in voornoemde bovenwoning aangetroffen:

1. In de keuken:

- in de diepvries een gripzak, waarin 2 blauwe gripzakken inhoudende wit/roze vochtige stoffen verpakt waren;

- in de afzuigkap een potje, inhoudende 23 roze tabletten;

2. In de woon- c.q. slaapkamer diverse verpakkingen inhoudende tabletten, stoffen, alsmede een bruine brok en brokjes.

Ik waarmerkte voornoemde gripzak met inhoud in zijn geheel met spoornummer GE.01. Door mij werden de wit/roze vochtige stoffen separaat netto gewogen op een goed werkende weegschaal en separaat getest met de voorlopige narcoticatest M.M.C. International B.V. opiates/amphetamines test. Voornoemde stoffen werden vervolgens door mij bemonsterd. Ik zat dat:

- in één van de 2 blauwe gripzakken een wit/roze vochtige stof verpakt was. Ik zag dat voornoemde stof een netto totaalgewicht had van 104,32 gram. Ik onderwierp deze stof aan de eerder omschreven voorlopige narcoticatest. Ik zag dat deze test positief was. Hieruit bleek mij dat voornoemde wit/roze vochtige stof vermoedelijk amfetamine betrof. Ik nam 5 gram van deze wit/roze vochtige stof als representatief monster onder NFI-code 371.620;

- in de andere blauwe gripzak eveneens een wit/roze vochtige stof verpakt was. Ik zag dat voornoemde stof een nettogewicht had van 100,82 gram. Ik onderwierp de wit/roze vochtige stof in deze tweede blauwe gripzak aan de eerder omschreven voorlopige narcoticatest. Ik zag dat deze test positief was. Hieruit bleek mij dat voornoemde wit/roze vochtige stof vermoedelijk amfetamine betrof. Ik nam 5 gram van deze wit/roze vochtige stof als representatief monster onder NFI-code 371.621.

Uit het vorenstaande door mij ingestelde onderzoek bleek mij dat in de door mij veilig gestelde sporendrager gewaarmerkt met spoornummer GE.01, die was aangetroffen en in beslag genomen in de keuken van de bovenwoning [a-straat 1] te [woonplaats], vermoedelijk amfetamine met een netto totaalgewicht van 205,14 gram verpakt was.

Door mij werd nader onderzoek ingesteld naar voornoemde tabletten, stoffen en bruine brok en brokjes, die op 29 januari 2007 in de bovenwoning [a-straat 1] te [woonplaats] waren aangetroffen en in beslag genomen onder verdachte [verdachte] voornoemd.

Door mij werden de:

- tabletten geteld en getest met de voorlopige narcoticatest M.M.C. International B.V. opiates/amphetamines test;

- stoffen separaat netto gewogen op een goed werkende weegschaal en separaat getest met de voorlopige narcoticatest M.M.C. International B.V. opiates/amphetamines test en M.M.C. International B.V. Cocaïne test;

- bruine brok en brokjes separaat netto gewogen op een goed werkende weegschaal en separaat getest met de voorlopige narcoticatest M.M.C. International B.V. Cannabis test.

Voornoemde tabletten, stoffen en bruine brok en brokjes werden vervolgens door mij bemonsterd.

Ik zag dat in één witte enveloppe, waarop de tekst "XTC" geschreven stond, verpakt waren:

- één dichtgevouwen fragment aluminiumfolie, inhoudende 23 soortgelijke ronde roze tabletten. Ik onderwierp één van deze tabletten aan de voorlopige narcoticatest M.M.C. International B.V. opiates/amphetamines test. Ik zag dat deze test positief was. Hieruit bleek mij dat deze tabletten vermoedelijk MDMA betroffen [het hof begrijpt bevatten]. Ik nam 5 van deze tabletten als representatief monster onder NFI-code 378.196. Deze tabletten waren aangetroffen in een potje in de afzuigkap in de keuken van de bovenwoning [a-straat 1] te [woonplaats];

- één dichtgevouwen fragment aluminiumfolie, inhoudende 1 crèmekleurig tablet. Ik onderwierp voornoemd tablet aan de voorlopige narcoticatest M.M.C. International B.V. opiates/amphetamines test. Ik zag dat deze test positief was. Hieruit bleek mij dat dit tablet vermoedelijk MDMA betrof [het hof begrijpt: bevat]. Ik nam voornoemd tablet als één monster onder NFI-code 378.195.

Uit het vorenstaande door mij ingestelde onderzoek bleek mij dat in de bovenwoning [a-straat 1] te [woonplaats] 24 tabletten, vermoedelijk [het hof leest in: bevattende] MDMA, in beslag genomen waren.

Ik zag dat in één witte enveloppe, waarop de tekst "heroïne" geschreven stond, verpakt waren:

- één dichtgevouwen fragment aluminiumfolie, inhoudende bruin poeder. Ik zag dat dit bruine poeder een netto totaalgewicht had van 16,25 gram. Ik onderwierp voornoemde poeder aan de voorlopige narcoticatest M.M.C. International B.V. opiates/amphetamines test. Ik zag dat deze test positief was. Hieruit bleek mij dat voornoemde bruine poeder vermoedelijk heroïne betrof. Ik nam 5 gram van dit bruine poeder als representatief monster onder NFI-code 378.197;

- één dichtgevouwen fragment aluminiumfolie, inhoudende bruin poeder. Ik zag dat dit bruine poeder een netto totaalgewicht had van 6,54 gram. Ik onderwierp voornoemde poeder aan de voorlopige narcoticatest M.M.C. International B.V. opiates/amphetamines test. Ik zag dat deze lest positief was. Hieruit bleek mij dat voornoemde bruine poeder vermoedelijk heroïne betrof. Ik nam 5 gram van dit bruine poeder als representatief monster onder NFI-code 378.198;

- één dichtgevouwen fragment aluminiumfolie, inhoudende 3 soortgelijke bruine brokken. Ik zag dat deze bruine brokken een netto totaalgewicht had van 4,71 gram. Ik onderwierp één van deze brokken aan de voorlopige narcoticatest M.M.C. International B.V. opiates/amphetamines test. Ik zag dat deze test positief was. Hieruit bleek mij dat voornoemde 3 bruine brokken vermoedelijk heroïne betroffen. Ik nam deze 3 bruine brokken in zijn geheel als monster onder NFI-code 378.199.

Uit het vorenstaande door mij ingestelde onderzoek bleek mij dat in de bovenwoning [a-straat 1] te [woonplaats] vermoedelijk heroïne met een netto totaalgewicht van 27,50 gram aangetroffen en in beslag genomen was.

Ik zag dat in één witte enveloppe, waarop de tekst "cocaïne" geschreven stond, verpakt waren:

- één dichtgevouwen fragment aluminiumfolie, inhoudende crèmekleurige brokjes. Ik zag dat deze crèmekleurige brokjes een netto totaalgewicht hadden van 28,04 gram. Ik onderwierp voornoemde brokjes aan de voorlopige narcoticatest M.M.C. International B.V. cocaïne test. Ik zag dat deze test positief was. Hieruit bleek mij dat voornoemde crèmekleurige brokjes vermoedelijk cocaïne betroffen. Ik nam 5 gram van deze crèmekleurige brokjes als representatief monster onder NFI-code 378.167;

- één dichtgevouwen fragment aluminiumfolie, inhoudende crèmekleurige brokjes. Ik zag dat deze crèmekleurige brokjes een netto totaalgewicht hadden van 4,38 gram. Ik onderwierp voornoemde brokjes aan de voorlopige narcoticatest M.M.C. International B.V. cocaïne test. Ik zag dat deze test positief was. Hieruit bleek mij dat voornoemde crèmekleurige brokjes vermoedelijk cocaïne betroffen. Ik nam deze crèmekleurige brokjes in zijn geheel als monster onder NFI-code 378.169.

Uit het vorenstaande door mij ingestelde onderzoek bleek mij dat in de bovenwoning [a-straat 1] te [woonplaats] vermoedelijke cocaïne met een netto totaalgewicht van 32,42 gram aangetroffen en in beslag genomen was.

Ik zag dat in één witte enveloppe, waarop de tekst "hashish" [het hof begrijpt: hasjiesj] geschreven stond, verpakt waren:

- één dichtgevouwen fragment aluminiumfolie, inhoudende 2 soortgelijke donkerbruine brokjes. Ik zag en rook dat voornoemde brokjes mij bekend voorkwamen als zijnde hasjiesj. Ik zag dat deze brokjes een netto totaalgewicht hadden van 13,60 gram. Ik onderwierp één van deze brokjes aan de voorlopige narcoticatest M.M.C. International B.V. Cannabis test. Ik zag dat deze test positief was. Hieruit bleek mij dat deze bruine brokjes vermoedelijk hasjiesj betroffen. Ik nam voornoemde 2 bruine brokjes in zijn geheel als monster onder NFI-code: 378.163;

- één dichtgevouwen fragment aluminiumfolie, inhoudende 1 lichtbruine brok en 1 lichtbruin brokje die, met uitzondering van de vorm en grootte, soortgelijk waren. Ik zag en rook dat voornoemde brok en voornoemd brokje mij bekend voorkwamen als zijnde hasjiesj. Ik zag dat deze brok en dit brokje een netto totaalgewicht hadden van 25,15 gram. Ik onderwierp voornoemde brok aan de voorlopige narcoticatest M.M.C. International B.V. Cannabis test. Ik zag dat deze test positief was. Hieruit bleek mij dat deze bruine brok vermoedelijk hasjiesj betrof. Ik nam voornoemde bruine brok en voornoemd bruin brokje in zijn geheel als monster onder NFI-code: 378.162;

- één dichtgevouwen fragment aluminiumfolie, inhoudende 1 lichtbruin brokje. Ik zag en rook dat voornoemd brokje mij bekend voorkwam als zijnde hasjiesj. Ik zag dat dit brokje een netto totaalgewicht had van 5,92 gram. Ik onderwierp dit brokje aan de voorlopige narcoticatest M.M.C. International B.V. Cannabis test. Ik zag dat deze test positief was. Hieruit bleek mij dat dit bruine brokje vermoedelijk hasjiesj betrof. Ik nam voornoemd bruin brokje in zijn geheel als monster onder NFI-code: 378.161.

Uit het vorenstaande door mij ingestelde onderzoek bleek mij dat in de bovenwoning [a-straat 1] te [woonplaats] vermoedelijk hasjiesj met een netto totaalgewicht van 44,67 gram aangetroffen en in beslag genomen was.

Amfetamine is vermeld op lijst I, behorende bij de Opiumwet.

MDMA is vermeld op lijst I, behorende bij de Opiumwet.

Cocaïne is vermeld op lijst I, behorende bij de Opiumwet.

Heroïne is vermeld op lijst I, behorende bij de Opiumwet."

c. een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut, opgemaakt door de vast gerechtelijk deskundige J.D.J. van den Berg, voor zover inhoudende:

"Kenmerk Conclusie

NFI 371.620 bevat amfetamine

NFI 371.621 bevat amfetamine

NFI 378.196 bevat MDMA

NFI 378.195bevat MDMA

NFI 378.197 bevat heroïne

NFI 378.198 bevat heroïne

NFI 378.199 bevat heroïne

NFI 378.167 bevat cocaïne

NFI 378.169 bevat cocaïne."

d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant omtrent het door hem verrichte onderzoek van hennep en/of hasjiesj:

"Nummer Conclusie

NFI 378.163 hasjiesj

NFI 378.162 hasjiesj

NFI 378.161 hasjiesj."

e. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Ik huur een kamer boven een shoarmazaak aan de [a-straat 1] in [woonplaats]. Op 29 januari 2007 huurde ik deze kamer sinds ongeveer 4 jaren. Ik woon en slaap in die kamer.

Mijn huisgenote woont op de tweede verdieping van de woning. Ik deel met haar de badkamer, het toilet en de keuken.

Ik maak gebruik van de keuken. In de keuken staat een vriezer. Die vriezer stond daar op 29 januari 2007 ook al en is van mij. Ik heb deze vriezer aangeschaft. Ik maak gebruik van die vriezer.

Ik lijd aan longemfyseem. Van mijn twee longen werkt er maar één.

Ik wist dat op de tafel in mijn kamer gebruikersvoorwerpen voor het gebruik van verdovende middelen lagen.

In de periode omstreeks 29 januari 2007 gebruikte ik zelf heroïne. Ik gebruikte ongeveer een halve tot een hele gram per dag. Ik kwam destijds nauwelijks buiten en lag de hele dag op bed of op de bank. Ik ging mijn heroïne zelf niet halen. Ik wil niet zeggen hoe ik dan aan mijn heroïne kwam.

Ik was in die tijd in verband met mijn gezondheid bijna altijd op mijn kamer en lag bijna de hele dag op bed. Als ik niet sliep, dan lag ik op de bank. Ik kwam bijna nooit buiten."

2.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:

"Verdachte verklaart desgevraagd als volgt:

(...)

Mijn broer, genaamd [betrokkene 1], en een vriend van mij, genaamd [betrokkene 2], hebben een sleutel van mijn woning. Ik heb hen een sleutel gegeven, zodat ze de woning binnen kunnen komen als ik een aanval heb. Naast mij, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft niemand een sleutel van mijn woning. [Betrokkene 1] heeft mij al twee keer gered, dus ik vond het belangrijk dat hij altijd mijn woning in kan. Misschien dat mijn huisbaas nog een sleutel van mijn woning heeft, maar dat weet ik niet. Ik heb nooit een sleutel van mijn woning door het raam naar beneden gegooid. Er is op de tafel in mijn woning nooit cocaïne versneden of verdeeld. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben mij nooit gevraagd of ze de vriezer mochten gebruiken. Ik weet niet of zij gebruik maakten van de vriezer. Mijn broer was voordat ik vast kwam te zitten dakloos en sliep regelmatig bij mij. Als hij bij mij was, kookte hij voor me. Er lagen veel spullen van mijn broer in mijn kamer. In augustus 2007 ben ik vrijgekomen. Sindsdien heb ik mijn broer en [betrokkene 2] niet meer gezien. Ik weet niet waar ze wonen en wat ze nu doen. Mijn broer en [betrokkene 2] gebruikten harddrugs.

(...)

De raadsman van de verdachte voert het woord ter verdediging en deelt mede:

Het dossier in deze zaak is summier. Het gebrek aan onderzoek mag niet ten nadele komen van mijn cliënt. Mijn cliënt heeft vanaf het eerste moment ontkend dat hij wist dat er verdovende middelen in zijn woning lagen. Mijn cliënt ligt wegens de problemen met zijn gezondheid vrijwel de hele dag op bed of op de bank en komt nauwelijks buiten. Hij is niet in staat de kamer en de keuken op te ruimen. Mijn cliënt was niet de enige gebruiker van de woning. De broer en een vriend van mijn cliënt hebben waarschijnlijk misbruik gemaakt van de situatie waarin mijn cliënt verkeerde. De advocaat-generaal stelt dat er minstgenomen sprake is van voorwaardelijk opzet. Dat betwist ik. Er kan naar de mening van de verdediging niet worden bewezen dat mijn cliënt met het voor de onder 2 en 4 ten laste gelegde misdrijven vereiste opzet heeft gehandeld. Ik verzoek uw hof mijn cliënt van deze feiten vrij te spreken."

2.5. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering nog het volgende overwogen:

"De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Van de zijde van verdachte is aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat verdachte met het voor de onder 2 en 4 ten laste gelegde misdrijven vereiste opzet heeft gehandeld, zodat hij hiervan dient te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen komt het volgende naar voren:

- Verdachte huurde op 29 januari 2007 op de [a-straat 1] in [woonplaats] sinds ongeveer 4 jaren een kamer;

- Verdachte deelde de keuken, het toilet en de badkamer met een huisgenote, die een kamer bewoonde op de verdieping gelegen boven de kamer van verdachte;

- Op 29 januari 2007 zijn in de kamer van verdachte, die bij hem zowel als woon- en als slaapkamer in gebruik was, en in de keuken op diverse plaatsen verdovende middelen aangetroffen, welke middelen op de bij de Opiumwet behorende lijst I dan wel op de bij de Opiumwet behorende lijst II worden genoemd;

- Verdachte verbleef in de onderwerpelijke periode, naar eigen zeggen in verband met zijn gezondheid (longemfyseem), vrijwel permanent in zijn kamer en verliet het pand vrijwel niet en maakte gebruik van de keuken en de vriezer die in de keuken stond, welke vriezer verdachtes eigendom was;

- Verdachte gebruikte destijds zelf een halve gram tot een gram heroïne per dag en heeft overigens ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven geen mededelingen te willen doen over de wijze waarop hij in zijn drugsgebruik werd voorzien.

Uit deze feiten en omstandigheden, een en ander in onderlinge samenhang en (tijds)verband bezien ook met hetgeen overigens uit de gebezigde bewijsmiddelen naar voren komt, leidt het hof af het niet anders kan zijn dan dat verdachte op de hoogte was van de aanwezigheid van de bewezen verklaarde verdovende middelen in zijn kamer en in de keuken. Gelet op het vorenstaande acht het hof de verklaring van verdachte, inhoudende dat hij niet op de hoogte was van de aanwezigheid van verdovende middelen in zijn kamer en in de keuken, ongeloofwaardig. Het hof verwerpt het verweer."

2.6. Aangezien de bewezenverklaring onder 2 voor zover deze inhoudt dat de verdachte ongeveer 25 tabletten/pillen bevattende MDMA opzettelijk aanwezig heeft gehad, in het licht van hetgeen door en namens de verdachte ter terechtzitting is aangevoerd en in aanmerking genomen 's Hofs vaststelling dat die tabletten/pillen in de afzuigkap zijn aangetroffen, niet zonder meer kan worden afgeleid uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging zoals hiervoor onder 2.3 en 2.5 weergegeven, is de bestreden uitspraak in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

2.7. Het middel slaagt.

3. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 12 oktober 2010.