HR, 04-01-2013, nr. 11/04344

Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en verweerder in cassatie (hierna: de vader) hebben een affectieve relatie gehad en met elkaar samengewoond van 2001 tot eind 2008. Tijdens deze relatie is een dochter geboren op [geboortedatum] 2005. Zij is door de vader erkend als zijn kind. De hoofdverblijfplaats van de dochter is nu bij de moeder.

De moeder heeft zich in september 2009 gewend tot de rechtbank te Dordrecht met het verzoek ten laste van de vader een bijdrage vast te stellen in de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter tot een bedrag van (na vermindering van eis) € 780,- per maand1..

De vader heeft als verweer aangevoerd dat hij niet over de benodigde draagkracht beschikt: weliswaar was hij werkzaam als directeur van een vennootschap, maar sinds april 2009 is hem geen loon uitbetaald omdat het slecht ging met het bedrijf en er voor loonbetalingen aan de directeuren geen liquiditeit was2.. Verder heeft de vader een zelfstandig verzoek aan de rechtbank gedaan, dat thans geen bespreking behoeft3.. Bij beschikking van 25 augustus 2010 heeft de rechtbank bepaald dat de vader met ingang van 1 september 2009 aan de moeder een bijdrage verschuldigd is van € 616,- per maand, met ingang van 1 januari 2010 een bijdrage van € 702,- per maand en met ingang van 1 mei 2010 een bijdrage van € 706,- per maand. De rechtbank verwierp het verweer met betrekking tot de draagkracht: volgens de rechtbank is niet komen vaststaan dat de vader sinds april 2009 geen salaris meer ontvangt (rov. 4.6 Rb). Als die bewering al waar is, dan heeft de vader in ieder geval een loonvordering op zijn werkgeefster (rov. 4.7 Rb).

De vader heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. In grief 2 herhaalde hij het verweer omtrent zijn ontoereikende draagkracht; in grief 3 betoogde hij dat bij de vaststelling van zijn draagkracht in elk geval rekening moest worden gehouden met bepaalde kosten. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in appel heeft de vader als nieuw feit aangevoerd dat [A] BV, de vennootschap waarvan hij directeur en mede (minderheids-)aandeelhouder was en waarbij hij in dienst was, in staat van faillissement is verklaard. Nadat een doorstart van de onderneming had plaatsgevonden met een nieuwe eigenaar, is de vader met ingang van april 2011 als accountmanager (verkoper) in deeltijd bij de nieuwe onderneming in dienst getreden tegen een salaris van € 2.000,- bruto per maand4..

Het hof heeft bij beschikking van 29 juni 2011 de beschikking van de rechtbank vernietigd. Opnieuw rechtdoende, heeft het hof het verzoek van de moeder afgewezen, gelet op een ontoereikende draagkracht van de vader vanaf 1 september 2009. In de redenering van het hof heeft de vader voldoende aannemelijk gemaakt dat hij vanaf 2009 slechts een zeer beperkt inkomen heeft. Ook ten tijde van 's hofs beschikking, na de totstandkoming van de nieuwe dienstbetrekking, heeft de vader een zeer beperkt inkomen. Rekening houdend met huurlasten van € 1.094,- per maand, is er onvoldoende draagkracht.

Namens de moeder is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vader heeft in cassatie verweer gevoerd.

Het cassatierekest omvat in rubriek 2 een aantal klachten die uitmonden in een verzoek tot vernietiging van de beschikking van 29 juni 2011. Aan het verweer in cassatie5. dat de klachten niet voldoen aan de eisen die de wet aan een middel van cassatie stelt, ga ik voorbij. De eisen die art. 426a lid 2 Rv in verbinding met art. 79 lid 1 RO aan een cassatiemiddel stelt volgen uit de rechtspraak6.. Deze rechtspraak moet mede worden gezien in het licht van het verdedigingsbeginsel: om behoorlijk te kunnen reageren moet de wederpartij in cassatie kunnen begrijpen tegen welk oordeel precies een middel van cassatie is gericht en op welke gronden het middel berust. Zoals hierna uit de bespreking van de klachten zal blijken, maakt het cassatierekest voldoende duidelijk (i) tegen welke oordelen precies de klacht is gericht en (ii) op welke grond de moeder van mening is dat door die oordelen een bepaalde rechtsregel is geschonden of van mening is dat die oordelen door het hof niet naar behoren zijn gemotiveerd. Overigens deel ik de mening van verweerder dat een cassatierekest aan toegankelijkheid voor de lezer wint wanneer het zodanig is geredigeerd dat de rechts- of motiveringsklachten niet ergens in een doorlopend betoog behoeven te worden opgespoord, maar deze afzonderlijk aan de lezer worden gepresenteerd.

Zoals gezegd, stond in hoger beroep de financiële draagkracht van de vader ter discussie7.. Het cassatierekest maakt uitdrukkelijk onderscheid naar het inkomen in de jaren 2009, 2010 en 2011. Met onderdeel 2.1 - onderdeel 1 dient slechts ter inleiding en bevat geen klacht - komt de moeder op tegen rov. 18, waarin het hof heeft vastgesteld dat het netto loon van de vader bij [A] BV in 2009 € 13.287,- bedroeg, naast een ABP-uitkering van € 1.700,-. De rechtsklacht in dit middelonderdeel houdt in dat het hof met dit oordeel de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft overschreden: volgens de klacht bestond in hoger beroep tussen partijen geen verschil van mening over de hoogte van het in 2009 door de vader ontvangen loon, te weten: € 32.887,- netto. Onderdeel 2.2 sluit hierbij aan met de procedurele klacht dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door uit te gaan van een ander inkomen van de vader dan beide partijen hadden gesteld. Onderdeel 2.3 klaagt subsidiair dat deze vaststelling van het inkomen in 2009 onbegrijpelijk is, omdat het hof zonder nadere motivering is voorbijgegaan aan het eenstemmige standpunt van partijen over de netto inkomsten van de vader in 2009.

De vader heeft in eerste aanleg gesteld en in hoger beroep (grief 2) herhaald dat in 2009, als gevolg van de slechte financiële toestand waarin het bedrijf toen verkeerde, zijn loon niet volledig is uitbetaald. Slechts over februari en mei is hem loon uitbetaald, tezamen met het vakantiegeld; in 2009 in totaal een bedrag van € 13.287,-. Als mede statutair directeur was de vader in staat kasopnamen te verrichten. Zo heeft hij in 2009 € 19.600,- uit de kas van het bedrijf opgenomen8.. Volgens de vader is het door hem uit de kas opgenomen bedrag niet aan te merken als loon - in welk geval het in 2009 ontvangen loon zou zijn uitgekomen op € 32.887,- in totaal -, maar als een schuld in rekening-courant van de vader aan de vennootschap.

Het hof heeft dit standpunt van de vader gevolgd. Ter motivering van dit oordeel is het hof in rov. 17 en 18 uitgegaan van het overzicht van de inkomsten van de vader, dat de advocaat van de moeder had vervaardigd aan de hand van de door de vader overgelegde stukken en aan het hof heeft voorgehouden. Voor zover hier relevant hield dit overzicht in:

Wat betreft het jaar 2009 heeft het hof de kasopnamen van in totaal € 19.600,- uitdrukkelijk buiten beschouwing gelaten, omdat deze volgens het hof niet zijn aan te merken als 'inkomsten' van de vader. Anders dan het middel veronderstelt, is van een eensluidend standpunt van beide partijen dat het door de vader in 2009 ontvangen nettoloon € 32.887,- bedroeg, geen sprake. Tijdens de mondelinge behandeling in appel heeft de vader uiteengezet dat de kasopnamen zijn te beschouwen als een schuld van hem aan de vennootschap9.. Tijdens het debat in de feitelijke instanties heeft de moeder betoogd dat, in dat geval, bij de vaststelling van de draagkracht rekening moet worden gehouden met de loonvordering die de vader tegenover zijn werkgeefster, [A] BV, kan doen gelden. Uit rov. 18 volgt dat het hof, bij de vaststelling van de draagkracht over 2009, ook met deze (door de advocaat van de moeder slechts als P.M.-post opgevoerde) loonvordering geen rekening heeft willen houden. Op dit punt is het bestreden oordeel inderdaad kortaf, maar m.i. niet onbegrijpelijk voor de lezer: in rov. 14 had het hof al vastgesteld dat [A] BV op 19 januari 2011 failliet is verklaard. De lezer van de beschikking kan dan zelf de gedachtensprong maken dat de kans dat de als P.M.-post opgevoerde loonvordering tot een relevante verhoging van het over 2009 ontvangen nettoloon leidt, te verwaarlozen is.

De rechtsklacht onder 2.1 faalt om deze redenen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing als bedoeld in het middel onder 2.2 is geen sprake. Ter toelichting op de motiveringsklacht in onderdeel 2.3 heeft de moeder betoogd dat in de gedingstukken ook aanknopingspunten zijn te vinden voor een ander oordeel dan het hof heeft gegeven. Zij noemt in dit verband: een door de vader overgelegde draagkrachtberekening, waarin werd uitgegaan van € 32.887,- aan inkomsten uit arbeid in 200910. en een passage in bijlage A bij de brief van 2 mei 2011 van de advocaat van de vader aan het hof, waarin sprake is van een netto jaarinkomen van € 32.887,- en waarin werd verwezen naar een schrijven van het hoofd administratie van [A] BV d.d. 24 maart 2010, waarin hetzelfde bedrag is genoemd.

Ik zal niet tegenspreken dat het hof, op basis van deze gegevens, tot het oordeel had kunnen komen dat de vader in 2009 een netto inkomen uit dienstbetrekking bij [A] BV heeft gehad van in totaal € 32.887,-. Dat is echter niet de vraag die in cassatie voorligt. Middelonderdeel 2.3 behelst niet de stelling dat de moeder tegenover het hof een beroep op deze, door de vader overgelegde gegevens heeft gedaan ten faveure van haar standpunt. Sterker nog, het hof heeft in rov. 17 en 18 aangenomen dat de moeder op basis van de door de vader overgelegde stukken zelf is uitgegaan van een netto-salaris van de vader van € 13.287,- bij [A] BV in 2009. Mede gelet op het standpunt van de vader tijdens de mondelinge behandeling in appel11., dat de kasopnamen niet tot het salaris mogen worden gerekend bij het vaststellen van de draagkracht, is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. Voor het overige gaat het om een vaststelling van feitelijke aard, waarvan de feitelijke juistheid in cassatie niet kan worden onderzocht. Om deze reden faalt ook de motiveringsklacht onder 2.3.

Onderdeel 2.4 houdt in dat een gegrondbevinding van (een van) de onderdelen 2.1 - 2.3 gevolgen moet hebben voor hetgeen het hof in rov. 22 en 23 heeft overwogen. Deze klacht bouwt voort op de vorige middelonderdelen en faalt om dezelfde reden.

Onderdeel 2.5 heeft betrekking op de inkomsten van de vader uit arbeid in het jaar 2010. In rov. 19 heeft het hof rekening gehouden met een ABP-uitkering van € 1.700,-; verdere financiële gegevens zijn volgens het hof "niet bekend". Dat klinkt misschien vreemd tegen de achtergrond van de hoeveelheid door de vader overgelegde documenten, maar is niettemin begrijpelijk: ter motivering verwijst het hof naar het overzicht dat de advocaat van de moeder aan de hand van de door de vader overgelegde stukken had gemaakt en waarin is opgenomen dat gegevens over het inkomen van de vader uit dienstbetrekking in 2009 niet beschikbaar zijn; zie alinea 2.5 hiervoor. De moeder klaagt in cassatie dat dit oordeel zonder nadere redengeving onbegrijpelijk is, nu uit de door de vader bij brief van 2 mei 2011 aan het hof overgelegde draagkrachtberekening volgt dat de vader in 2010 een bruto inkomen had van € 110.160,-. Een dergelijk inkomen biedt voldoende draagkrachtruimte om de verzochte kinderalimentatie te betalen. Volgens een door de vader aan het hof overgelegd document heeft hij in 2010 zijn volledige salaris ontvangen12..

Ook ten aanzien van deze motiveringsklacht geldt dat het gaat om stukken die door de vader in het geding waren gebracht, niet om stukken waarop de moeder bij de behandeling in de feitelijke instanties een beroep heeft gedaan zodanig dat het hof daarop had kunnen responderen. Voor zover de motiveringsklacht berust op de gedachte dat het hof aan een essentiële stelling van de moeder op dit punt is voorbijgegaan, mist de klacht dan ook feitelijke grondslag. Weliswaar is juist dat in de door de advocaat van de vader bij brief van 2 mei 2011 overgelegde draagkrachtberekening 2010 een bruto "arbeidsinkomen volgens loonopgave" van € 110.160,- is genoemd, dat door de vader zou zijn ontvangen, maar uit de verdere toelichting in die brief volgt - kort samengevat - dat tussen de aandeelhouders een conflict is ontstaan en zodanige verrekeningen in rekening-courant hebben plaatsgevonden dat de vader stelt sinds april 2009 feitelijk geen salaris te hebben ontvangen13.. Het hof stond dus voor de vraag, hoe invulling moest worden gegeven aan de door de vrouw opgevoerde p.m.-post in 2010. Bij gebreke van verdere gegevens heeft het hof tot zijn beslissing kunnen komen dat (afgezien van de tussen partijen vaststaande ABP-uitkering) geen inkomsten uit arbeid van de vader in 2010 zijn komen vaststaan die bij de vaststelling van de draagkracht mede in aanmerking kunnen worden genomen. In rov. 21, 22 en 23 heeft het hof dit oordeel voldoende gemotiveerd.

Onderdeel 2.6 houdt in dat een gegrondbevinding van onderdeel 2.5 gevolgen moet hebben voor hetgeen het hof in rov. 22 en 23 heeft overwogen. Deze klacht behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

De onderdelen 2.7 en 2.8 hebben betrekking op het inkomen van de vader in het jaar 2011. Het hof heeft aangenomen dat de slechte inkomenspositie van de vader zich heeft doorgezet in 2011. De vader heeft in appel betoogd dat zijn werkgeefster [A] BV in staat van faillissement is geraakt en dat hij, om hem moverende redenen, heeft getracht aan deze onderneming verbonden te blijven (zie rov. 20); na de doorstart heeft hij ingaande 1 april 2011 een dienstbetrekking in deeltijd aanvaard met een salaris van € 2.000,- bruto per maand (het hof is hiervan uitgegaan: zie rov. 16).

Onder 2.7.1 wijst de moeder erop dat zij met diverse argumenten heeft betwist dat de vader in 2011 een inkomen van slechts € 2.000,- bruto per maand had. Zo had zij onder meer betoogd:

Los van het voorgaande, klaagt de moeder in onderdeel 2.8 dat het hof heeft miskend dat de rechter bij het bepalen van de draagkracht niet alleen rekening behoort te houden met de inkomsten die de onderhoudsplichtige in feite geniet, maar ook met inkomsten welke de onderhoudsplichtige redelijkerwijs geacht kan worden zich te verwerven in de nabije toekomst en met de financiële middelen waarover hij redelijkerwijs had kunnen beschikken.

Op zich is juist, dat bij de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige ouder (art. 1:404 lid 1 BW) het niet alleen aankomt op het inkomen dat hij in feite verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Of van een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats afhangen van de vraag of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijke inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Indien aan deze voorwaarde niet is voldaan, hangt het af van de omstandigheden van het geval of de inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven. Bij de beoordeling van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht feitelijk niet meer over voldoende middelen van bestaan beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90 % van de op hem toepasselijke bijstandsnorm14..

In het debat in appel was niet de vraag aan de orde of de inkomensterugval als gevolg van het faillissement van de werkgeefster aan de man zou moeten worden toegerekend. Het hof heeft in rov. 21 opgenomen dat ter zitting van de zijde van de moeder is erkend dat het slecht ging binnen het bedrijf [A] BV. Uitgaande van een inkomen uit arbeid van nihil in de eerste drie maanden van 2011 en van een inkomen van € 2.000,- bruto vanaf 1 april 2011 in een deeltijdbaan, was ten tijde van de mondelinge behandeling in appel - op 13 mei 2011 ! - slechts de vraag aan de orde of de vader zich in de naaste toekomst redelijkerwijs een hoger inkomen zou kunnen verwerven. Blijkens rov. 20 heeft het hof, naast de feitelijke inkomsten uit arbeid in 2011, ook de verdiencapaciteit van de vader onder ogen gezien. Dienaangaande heeft het hof, ter motivering van zijn beslissing, de verklaring van de vader opgenomen dat het blijven werken bij dit bedrijf (na de doorstart) en het niet elders solliciteren in de gegeven omstandigheden voor hem de beste uitzichten bood met betrekking tot het verwerven van inkomsten. Klaarblijkelijk heeft het hof die mening onderschreven. De klacht van onderdeel 2.8 stuit hierop af.

Wat betreft de klacht in onderdeel 2.7, er was in de redenering van het hof in 2011 geen sprake van een inkomensvermindering: weliswaar had de vader bij [A] BV aanspraak op een directeurssalaris, maar vanaf april 2009 reeds had de vader feitelijk geen salaris meer ontvangen. Het faillissement van de werkgeefster is de vader niet aangerekend. Het betoog dat de vader in april 2011 niet had mogen volstaan met het aanvaarden van een baan in deeltijd voor een salaris van bruto € 2.000,-, vindt zijn weerlegging in rov. 20. Op de kwestie of de man aanspraak had kunnen maken op een WW-uitkering is het hof inderdaad niet ingegaan15.. Mijns inziens is hier geen sprake van een ontoelaatbare lacune in de redengeving van de beslissing, noch van een tekortschieten in de verplichting tot het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden. Het uitblijven van een overweging hieromtrent is op een andere wijze te verklaren. Bij pleidooi in appel (pleitnotities blz. 2) is namens de moeder weliswaar aangevoerd dat de vader geen stukken heeft overgelegd ter zake van een gehele of gedeeltelijke WW-uitkering, en wat in 2011 het maximumbedrag van een WW-uitkering is, maar slechts ten betoge dat de vader "ook sinds het faillissement (...) meer inkomsten geniet dan hij wil doen voorkomen". Op dat verweer in appel heeft het hof gereageerd in rov. 23: "dat de vader inkomsten achterhoudt, zoals door de moeder betoogd, is door de vader nadrukkelijk betwist en door de moeder niet nader onderbouwd, zodat deze stelling wordt gepasseerd". Onderdeel 2.7 faalt.

Onderdeel 2.9 houdt in dat een gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande middelonderdelen gevolgen moet hebben voor de gevolgtrekking van het hof in rov. 24 en 25 en voor het dictum. Deze klacht behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.