Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-06-2014, nr. 200.130.118/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 22 januari 2013, van 11 april 2013 (mondeling uitgesproken) en van 21 mei 2013 van de rechtbank Overijssel, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellante] luidt:

Nu de kantonrechter geen feiten heeft vastgesteld, zal het hof de feiten vaststellen op basis van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds is erkend, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud der overgelegde producties. Het gaat daarbij om het volgende:

Medline heeft als enig aandeelhouder/bestuurder Medline NL BV, welke BV op haar beurt [betrokkene] als enig aandeelhouder/bestuurder heeft.

Medline exploiteert een tandartspraktijk in Hardenberg. [betrokkene] heeft daarnaast een tandartspraktijk in Düsseldorf (Duitsland).

[appellante] had sedert 4 januari 2007 een arbeidsovereenkomst voor 15,20 uur per week met Medline Nederland BV, welke arbeidsovereenkomst ingaande 1 januari 2010 met instemming van [appellante] is overgenomen door Medline.

[appellante] heeft op 25 maart 2012 een ongeluk gehad. Zij ontvangt sedertdien een Krankengeld naar Duits recht voor 15 uren per week. Zij is na 25 maart 2012 niet meer op haar werk in Hardenberg verschenen, afgezien van twee maal vier uren op respectievelijk 29 en 30 mei 2012.

Bij brief van 20 november 2012 heeft L.W. Kiers, bedrijfsarts bij Vechtstad Consultancy aan Medline — kort samengevat — medegedeeld dat hij [appellante] (aangeduid bij haar meisjesnaam als mevr. [meisjesnaam]) in het kader van verzuimbegeleiding en -advisering op 20-11-2012 heeft gesproken. Hij geeft vervolgens aan dat betrokkene mogelijkheden heeft om gangbare arbeid te verrichten, thans voor 4 uren per dag, hetgeen na twee weken kan worden uitgebreid naar 6 uren per dag tot het eerstvolgende spreekuurcontact over 4 weken.

Naar aanleiding van deze brief van de bedrijfsarts heeft [betrokkene] [appellante] bij aangetekende brief van 22 november 2011 opgeroepen om op 27 november om 8.00 uur op het werk in de tandartspraktijk in Hardenberg te verschijnen.

[appellante] heeft aan die oproep geen gevolg gegeven.

[appellante] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd dat Medline wordt veroordeeld om [appellante] het haar nog toekomende loon over de periode mei tot en met oktober 2012 te doen toekomen, zulks op basis van brutoloon van € 1.505,70 per maand. [appellante] heeft daarbij aangegeven dat zij voorheen € 755,70 bruto per maand betaald kreeg van Medline en € 750,-- bruto per maand van [betrokkene]. [appellante] maakt daarnaast aanspraak op de wettelijke verhoging van 50 %.

De kantonrechter heeft vervolgens bij vonnis d.d. 22 januari 2013 een comparitie van partijen gelast, waarbij hij een groot aantal vragen heeft geformuleerd.

Nadat de comparitie was gehouden, heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis overwogen dat de inleidende dagvaarding zeer summier was en niet voldeed aan de daaraan op grond van artikel 21 Rv juncto artikel 111 Rv te stellen eisen en dat [appellante] ook nadien geen gebruik heeft gemaakt van de haar geboden gelegenheid haar fouten te herstellen en bovendien het bepaalde in artikel 7:629a BW niet heeft nageleefd. De kantonrechter heeft [appellante] vervolgens niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.

[appellante] heeft bij memorie van grieven twee als zodanig aangeduide grieven ontwikkeld tegen het mondelinge vonnis van 11 april 2013, zoals dat is uitgewerkt in het schriftelijke vonnis van 21 mei 2013.

Met grief 1 komt zij, zo begrijpt het hof, op tegen de beslissing van de kantonrechter dat zij het bepaalde in artikel 7: 629a BW niet heeft nageleefd. Zij onderbouwt deze grief enkel met de stelling dat het UWV haar aanvraag ‘over haar arbeidsgeschiktheid heeft afgewezen.’

Grief 2, die kennelijk tegen hetzelfde oordeel is gericht, strekt ten betoge dat de vraag of een werknemer arbeidsgeschikt is door Europees recht wordt beheerst, zodat de werkgever gebonden is aan het oordeel van de arts in het woonland omtrent begin en duur van de arbeidsongeschiktheid voor zover de werkgever niet van de in artikel 18 lid 5 Verordening(EU)574/72 gegeven mogelijkheid om de werknemer door een arts van zijn keuze te laten onderzoeken, gebruik maakt (arrest ‘Paletta I’, HvJ EU d.d. 03-06-1992). Op grond van een nader arrest van het HvJ EU (‘Paletta II d.d. 02-05-1996) is het de werkgever ook mogelijk gemaakt te bewijzen dat de werknemer misbruik maakt en bedrog pleegt door een volgens artikel 18 Verordening (EU)574/72 geconstateerde arbeidsongeschiktheid te melden, zonder ziek te zijn geweest.

[appellante] heeft haar eis in appel vermeerderd. Zij vordert thans het haar toekomende loon over de periode mei 2012 tot en met 12 mei 2013. Medline heeft zich tegen die vermeerdering van eis op zich niet verzet. Nu ook het hof ambtshalve geen bezwaar heeft tegen die vermeerdering van eis, zal daarop recht worden gedaan.

Bij haar akte d.d. 10 december 2013 heeft [appellante] een groot aantal nieuwe feiten naar voren gebracht en ter onderbouwing daarvan een tiental producties overgelegd. In zijn antwoordakte heeft Medline tegen deze gang van zaken geprotesteerd.

Als uitgangspunt bij de vraag naar de toelaatbaarheid van de akte van [appellante] van 10 december 2013 geldt de in beginsel strakke regel dat in appel slechts een conclusie van eis/grieven en een memorie van antwoord worden genomen, welke regel meebrengt dat de appellant nieuwe grieven of nieuwe stellingen niet later mag aanvoeren dan bij de memorie van grieven (vgl. HR 20 juni 2008, LJN: BC4959 en HR 19 juni 2009, LJN: BI8771).

Op die regel is een uitzondering mogelijk wanneer het stellingen betreffen die redelijkerwijs niet eerder in het geding naar voren konden worden gebracht of wanneer de wederpartij er ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat deze alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Het eerste doet zich niet voor, terwijl van het tweede geval — gelet op het door Medline tegen de akte opgeworpen protest — evenmin sprake is. Daar komt nog bij dat de inhoud van de memorie van antwoord geen nieuwe feiten betreft, zodat ook daarin geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor een (uitgebreide) akte als door [appellante] genomen.

Het hof acht het nemen door[appellante] van de akte in dit stadium van het geding dan ook in strijd met de goede procesorde en zal geen acht slaan op de inhoud van het onder 1 tot en met 6 en 9 tot en met 13 gestelde in de akte van 10 december 2013, en evenmin op de inhoud van de daarop betrekking hebbende (bij die akte overgelegde) producties. Het gestelde onder 7 en 8 correspondeert met de door het hof vastgestelde feiten en het gestelde onder 14 in die akte is niet meer dan een verwijzing naar het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg en hoeft derhalve niet buiten beschouwing te blijven.

Het hof stelt vast dat geen grieven zijn ontwikkeld tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen en beslist met betrekking tot het niet naleven van het bepaalde in de artikelen 21 Rv juncto 111 Rv. De kantonrechter heeft zijn beslissing om [appellante] in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren daarop kunnen baseren, nu artikel 21 Rv uitdrukkelijk bepaalt dat de rechter aan het niet naleven van de in bedoelde artikelen neergelegde verplichtingen de gevolgtrekkingen kan maken die hij geraden acht. Hetgeen de kantonrechter daarnaast ten aanzien van het bepaalde in artikel 7:629a BW heeft overwogen, moet derhalve als een zelfstandige (tweede) grond voor een voor [appellante] negatieve beslissing worden beschouwd.

Het hof stelt vast dat tegen het op de artikelen 21 juncto 111 Rv gebaseerde oordeel geen grief is ontwikkeld, zodat het hof van de juistheid van dat oordeel heeft uit te gaan. Alhoewel het hoger beroep er ook toe dient om in de eerste aanleg gemaakte fouten en omissies te herstellen, moet het hof vaststellen dat [appellante] zelfs niet de moeite heeft genomen in hoger beroep alsnog (tijdig) aan de in bedoelde artikelen neergelegde verplichtingen te voldoen.

Ten overvloede stelt het hof bovendien vast dat de tweede door de kantonrechter gehanteerde grond om [appellante] in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren, in hoger beroep onverkort overeind blijft. Volgens vaste jurisprudentie moet het deskundigenoordeel op straffe van niet ontvankelijkheid bij de conclusie van eis in eerste aanleg worden overgelegd (Zie onder meer hof Leeuwarden 1 december 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BK5337 en hof Arnhem/Leeuwarden 22-04-2014:3376).

Dat [appellante] zich in Duitsland ziek heeft gemeld, laat onverlet dat zij het UWV om een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7: 629a BW had kunnen en moeten vragen, hetwelk zij bij haar conclusie van eis had dienen over te leggen. De door [appellante] aangehaalde arresten van het HvJEU doen daar niets aan af.

Voor zover [appellante] zich beroept op de uitzondering als bepaald in het tweede lid van artikel 629a BW, moet dat beroep worden verworpen. De verhindering is immers wel betwist en [appellante] heeft onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat van haar in redelijkheid niet een verklaring als bedoeld kon worden gevergd.

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis d.d. 21 mei 2013 waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Medline tot aan deze uitspraak op € 1.862,-- aan verschotten en € 1.341,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.H. Kuiper en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 juni 2014.

[mr. J.H. Kuiper]