Hof Amsterdam, 03-03-2015, nr. 200.161.192/01 OK

Partijen worden hierna verzoekers en de coöperatie genoemd.

Verzoekers hebben bij op 11 december 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, – zakelijk weergegeven –

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de coöperatie vanaf 1 januari 2013;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. een of meer onafhankelijke bestuurder(s) met doorslaggevende stem te benoemen,

b. andere voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer nodig acht,

met veroordeling van de coöperatie in de kosten van het geding.

Bij aanvullend verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 8 januari 2015, hebben verzoekers hun standpunt dat zij op de voet van artikel 2:346 BW bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek nader toegelicht.

De coöperatie heeft bij op 9 januari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, – zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van verzoekers, althans tot afwijzing van hun verzoek en tot veroordeling van verzoekers in de kosten van de procedure.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 januari 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties, te weten aanvullende producties 40 tot en met 53 van verzoekers en aanvullende producties 30 tot en met 32 van de coöperatie. Voorts heeft mr. Van der Klift overeenkomstig zijn aankondiging meegedeeld dat productie 2 bij verweerschrift komt te vervallen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

De coöperatie is op 2 april 1942 opgericht en telt 239 leden (inclusief de verzoekers waarvan het lidmaatschap in geschil is, zoals hieronder nader aan de orde zal komen). De leden exploiteren ieder één of meer DA-winkels op franchisebasis. Het bestuur van de coöperatie bestaat uit [X] (voorzitter), [Y] (secretaris) en [Z] (penningmeester).

Aanvankelijk exploiteerde de coöperatie de DA-formule als franchisegever. Vanaf 2001 trad DA Retailgroep B.V. (hierna: DARG) op als franchisegever op grond van samenwerkingsovereenkomsten met de leden van de coöperatie. Alle aandelen in DARG worden gehouden door DA Holding B.V. (hierna: DA Holding). Tot 20 april 2007 was de coöperatie enig aandeelhouder van DA Holding.

Op 20 april 2007 heeft de coöperatie de DA-merken en -domeinnamen en alle aandelen in DA Holding verkocht en overgedragen aan DA Investments B.V., een investeringsvehikel van twee investeringsmaatschappijen, Wagram Equity Partners B.V. en Aletra Capital Partners B.V.

Medio 2009 hebben de coöperatie en DARG overeenstemming bereikt over een nieuw model samenwerkingsovereenkomst (hierna: NSO). Vervolgens zijn tussen DARG en de leden van de coöperatie franchiseovereenkomsten volgens dit model gesloten, in de meeste gevallen met een looptijd van vijf jaren. DARG exploiteert ook negen eigen DA-vestigingen.

Op 24 februari 2010 is tussen DARG en de coöperatie een mantelovereenkomst tot stand gekomen die strekt tot exclusieve samenwerking tussen beide “met betrekking tot de DA Formule, de dienstverlening en goederenlevering aan de DA ondernemers” en die onder meer inhoudt dat DARG slechts met instemming van de coöperatie kan besluiten over onder meer:

- inhoud van het Formulehandboek;

- aanpassing van het Tarievenstelsel;

- wezenlijke wijzingen van het beleid van DARG met directe gevolgen voor het collectief van de ondernemers;

- aanpassingen van de NSO;

- prijspositionering;

- investeringen door ondernemers indien het materieel effect daarvan per ondernemer per jaar meer dan € 2.500 bedraagt.

Artikel 6.1 van de mantelovereenkomst houdt in dat de overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, niet kan worden opgezegd of ontbonden en dus slechts met wederzijds goedvinden tot een einde komt.

Op 30 maart 2010 zijn de statuten van de coöperatie gewijzigd. De statuten bevatten onder meer de volgende bepalingen:

“Artikel 3

De coöperatie heeft tot doel:

(…)

(ii) het vertegenwoordigen van de leden die een overeenkomst hebben gesloten met (…) DA Retailgroep B.V. (…)

(…)

Artikel 6

1. Tot lid van de coöperatie kunnen slechts natuurlijke personen, rechtspersonen en/of samenwerkingsverbanden van natuurlijke of rechtspersonen door het bestuur toegelaten worden, die (…) één of meer detailhandelsondernemingen drijven (…) én een overeenkomst tot levering van goederen met gebruikmaking van de DA Formule hebben gesloten met DA Retailgroep (…).

(…)

Artikel 7

(…)

4. Indien een lid meerdere vestigingspunten heeft, waar hij een detailhandelsonderneming als bedoeld in artikel 6 lid 1 (hierna te noemen: “vestigingspunt”) drijft, dient hij voor elk vestigingspunt het volledige contributiebedrag te betalen. Het lid mag voor elk vestigingspunt één stem uitbrengen.

5. Een lid wordt door het bestuur (…) ingedeeld in een bepaalde regio.

6. Een lid mag slechts in één regio stem uitbrengen, te weten in de regiovergadering van de regio waar dat lid is ingedeeld. Een lid heeft maximaal tien stemmen. (…)

(…)

Artikel 8

Het lidmaatschap eindigt:

a. (…)

b. (…)

c. door opzegging door de coöperatie.

Opzegging door de coöperatie geschiedt door het bestuur op grond van het hierna in artikel 9 bepaalde;

d. door ontzetting

Ontzetting kan plaats vinden indien een lid in strijd handelt met de statuten, het reglement of de besluiten van de coöperatie dan wel de coöperatie op onredelijke wijze benadeelt;

e. door beëindiging van de in artikel 6 lid 1 bedoelde overeenkomst tot levering van goederen met DA Retailgroep.

(…)

Artikel 9

1. Opzegging van het lidmaatschap door het bestuur kan te allen tijde en met onmiddellijke ingang geschieden:

(…)

d. wanneer het lid door handelen of nalaten de doelstellingen van de coöperatie nadelig beïnvloedt of schade toebrengt aan de goede naam van de coöperatie;

e. wanneer redelijkerwijs van de coöperatie niet gevergd kan worden het lidmaatschap te laten voortduren.

2. De opzegging dan wel ontzetting door het bestuur wordt aan het lid gemotiveerd medegedeeld bij aangetekend schrijven.

3. Tegen de opzegging dan wel ontzetting staat gedurende een maand na ontvangst van deze mededeling voor het lid beroep open bij de commissie van beroep, die binnen drie maanden na de indiening van het beroep zijn bindende uitspraak schriftelijk meedeelt aan de betrokkene en het bestuur.

4. Gedurende de beroepstermijn en hangende het beroep is het lid geschorst.

(…)

Artikel 11

1. De leden worden door het bestuur op basis van de vestigingspunten van een lid, ingedeeld in regio’s. (…)

(…)

Artikel 12

1. De leden behorende tot een regio kiezen uit hun midden telkens voor de tijd van vier jaar en wel in de maand september van ieder jaar een lid van de raad van ondernemers, een groepsvoorzitter, een groepssecretaris en een groepspenningmeester.

2. De groepsvoorzitter is tevens eerste plaatsvervangend lid van de raad van ondernemers, de groepssecretaris is tevens tweede plaatsvervangend lid van de raad van ondernemers en de groepspenningmeester is tevens derde plaatsvervangend lid van de raad van ondernemers.

(…)

Artikel 13

1. Er is een raad van ondernemers. De raad van ondernemers komt als ledenraad als bedoeld in artikel 2:39 Burgerlijk Wetboek alle bevoegdheden toe die de wet aan de algemene vergadering toekent alsmede die deze statuten aan de raad van ondernemers toekennen.

(…)”

Vanaf 2013 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen de coöperatie en DARG over de inhoud van nieuwe (tussen de leden van de coöperatie en DARG te sluiten) samenwerkingsovereenkomsten voor de periode vanaf 2014 (de zogenaamde DASO-besprekingen). Op 17 april 2013 heeft het bestuur van de coöperatie aan een door het bestuur samengestelde klankbordgroep bestaande uit de raad van ondernemers (zie artikel 12 en 13 van de statuten) aangevuld met twee extra leden per regio (hierna: de RvO-XL) verslag gedaan van de voortgang van de DASO besprekingen. Op 28 augustus 2013 heeft het bestuur van de coöperatie de stand van zaken in de DASO-besprekingen gepresenteerd aan de raad van ondernemers. Tijdens een ledenbijeenkomst in november 2013 heeft het bestuur van de coöperatie een toelichting gegeven op het (moeizame) verloop van de DASO-besprekingen. Op 12 december 2013 heeft het bestuur van de coöperatie de leden geïnformeerd over de mogelijkheden tot verlenging en eventueel opzegging van de bestaande NSO’s, al naar gelang de looptijd van die overeenkomsten.

Tijdens een ledenbijeenkomst van de coöperatie van 17 maart 2014 heeft DARG een door haar ontwikkelde nieuwe franchiseformule, genaamd DA Totaal Retail, gepresenteerd, gebaseerd op een IKM-stelsel (integrale ketenmarge) en zogenaamde “harde franchise”. De presentatie van DARG is vervolgens (buiten aanwezigheid van DARG) besproken op een ledenbijeenkomst op 26 maart 2014. Een door het bestuur van de coöperatie aan de leden op 1 april 2014 verzonden nieuwsbrief houdt over de bijeenkomst van 26 maart 2014 onder meer het volgende in:

“De massale opkomst, 80% van de ondernemers, benadrukt het belang van deze avond.

DA Retailgroep heeft op 17 maart jl. op hoofdlijnen een vernieuwing van de DA formule gepresenteerd die wordt ondergebracht in een nieuwe bv, DA Totaal Retail BV (DATR), zonder Coöperatie. De ondernemers dienen daarvoor wel een hard- franchiseovereenkomst te tekenen. Het Dagelijks Bestuur, de RvO en de DASO commissie van de Coöperatie waren net als alle andere DA ondernemers zeer verrast door het voorgenomen besluit van DA Retailgroep, en zijn in het geheel dan ook niet gekend of betrokken geweest bij de totstandkoming van deze plannen.

De heer Joost Bos (van Koelewijn & Partners) (…) heeft op verzoek van de Coöperatie de nieuwe franchiseovereenkomst van DATR geanalyseerd. Enkele opvallende punten daarin zijn:

● De hard-franchiseovereenkomst van DATR bevat geen instemmingsrechten en controlerechten voor de ondernemers;

● De onderliggende stukken (nog niet aanwezig) kunnen naar believen worden veranderd door DATR, zonder toestemming van de ondernemers;

● De ondernemer kan verplicht worden tot investeren in verbouwingen en inrichting;

● DATR bepaalt het assortiment in de winkels en er is slechts 5% vrijheid van inkoop en pas na instemming van DATR.

De conclusie van de heer Bos was dat de nieuwe franchiseovereenkomst een aanzienlijke verzwaring is in de lasten en plichten van de ondernemers t.o.v. de huidige NSO.

(…)

Het bestuur heeft (…) de aanwezige leden gevraagd naar hun mening over de voorgenomen plannen van DARG. De leden waren vrijwel unaniem tegen de plannen van DA Totaal Retail BV en steunen dan ook het bestuur om het vervolgtraject aan te gaan met de voetnoot dat de leden regelmatig geïnformeerd worden over het verloop.”

[G], (indirect bestuurder van verzoekster sub 1, tevens verzoeker sub 7, hierna: [G]) heeft kort na de bijeenkomst van 26 maart 2014 aan [X] voorgesteld dat anderen dan de huidige leden van de raad van ondernemers een poging zullen doen om de onderhandelingen met DARG vlot te trekken.

DA Totaal Retail B.V. (hierna: DATR) is op 1 april 2014 opgericht. DA Holding is enig aandeelhouder van DATR.

Nader overleg tussen de coöperatie en DARG op 16 mei 2014 heeft niet tot overeenstemming geleid. De coöperatie heeft op 4 juni 2014 DARG, DA Holding en DATR in kort geding gedagvaard en – kort gezegd – gevorderd dat het hun wordt verboden zonder toestemming van de coöperatie een nieuwe DA-formule te ontwikkelen en te exploiteren in DATR. In dit kort geding hebben zeven leden van de coöperatie (waaronder verzoekers sub 1, 2, 5, 6 en 7) zich gevoegd aan de zijde van DARG, DA Holding en DATR. Bij vonnis van 19 juni 2014 heeft de voorzieningenrechter van rechtbank Gelderland (a) de behandeling van het kort geding aangehouden tot 11 september 2014 om partijen in de gelegenheid te stellen mediation te beproeven en (b) DARG, DA Holding en DATR verboden tot uiterlijk 11 september 2014 “op de tussen partijen vigerende mantelovereenkomst inbreuk makende activiteiten te verrichten, in het bijzonder door de uitrol van de zogenaamde ‘DATR-formule’ per 1 juli 2014 te staken en gestaakt te houden”.

De mediation heeft niet tot overeenstemming tussen de coöperatie enerzijds en DA Holding, DARG en DATR anderzijds geleid. De onderhandelingen tussen deze partijen zijn nadien wel voortgezet. Op een ledenbijeenkomst op 1 oktober 2014 heeft het bestuur van de coöperatie verslag gedaan van de onderhandelingen met DARG en toegelicht waarom (nog) geen overeenstemming is bereikt. De stand van zaken is tevens toegelicht in een door het bestuur van de coöperatie op 7 oktober 2014 aan de leden verzonden nieuwsbrief. die nieuwsbrief houdt onder meer het volgende in:

“Het is ons inziens onverantwoord u te verbinden aan de plannen van DA Retailgroep zoals ze op dit moment voorliggen.

(…)

U en de Coöperatie hebben het handboek niet gezien, laat staan goedgekeurd. (…) Als u de franchiseovereenkomst tekent, dan verbindt u zich daarmee ook aan het formulehandboek en dat bepaalt weer hoe uw winkel er uit gaat zien (vloermetermatrix) (…)

(…)

De gevraagde investeringen zijn bekend, de te verwachten opbrengsten niet. Bij investeringen zijn berekeningen nodig om te onderbouwen hoe de investering terugverdiend gaat worden. (…) Vooralsnog kan of wil DARG dat niet overleggen. (…)

(…)

Invoering van IKM vergt volgens Marshoek [extern adviseur van de coöperatie, Ondernemingskamer] tenminste nog een half tot een heel jaar doorlooptijd. IKM kan voor ons een prima toepasbaar en betrouwbaar systeem zijn. De haalbaarheid in de samenwerking met DARG is helaas reden tot grote zorg. (…)

(…)

Met een franchiseraad die een aanmerkelijk geringere rol heeft dan onze huidige RvO wordt onze invloed duidelijk minder. Met name advies- en instemmingsrecht zijn hier aan de orde en juist die wil DARG grotendeels slechten. Echter in de wereld van hard(ere) franchise is instemmingsrecht op strategisch niveau een heel normaal fenomeen. (…)

(…)

Het bestuur en de RvO hebben geconcludeerd, dat er toch iets moest gebeuren om naar een oplossing toe te kunnen werken. We [hebben] daarom (…) de rollen omgedraaid door zelf bij DA en haar aandeelhouders aan te geven hoe wij het willen: de “blauwdruk”. Die verwoordt een gefaseerde invoer naar hardere franchise, maar ook een oplossing voor de ondernemer die niet mee wil of kan. (…) DARG is aan de beurt om te reageren.

(…)

Juist nu komt het er op aan nog een keer alle kennis en input te mobiliseren. Als u een inhoudelijke bijdrage wil leveren aan het proces, dan bent u meer dan van harte welkom. Laat ons weten, dan kunnen wij bezien hoe we het organiseren!”

Bij open brief van 24 oktober 2014 hebben verzoekers sub 1, 2, 4, 5, 6, 7 en 8 het bestuur van de coöperatie opgeroepen tot overeenstemming te komen met DARG en DATR over de invoering van de nieuwe formule van DATR. In deze brief hebben de genoemde verzoekers zich voorts op het standpunt gesteld dat de bestuursleden van de coöperatie, vanwege de door hen ontvangen bestuurdersvergoeding, een tegenstrijdig belang hebben bij de besluitvorming over de door DATR beoogde formule. Op 3 november 2014 heeft de RvO-XL in reactie op de open brief aan de leden te kennen gegeven dat geen tegenstrijdig belang bestaat tussen coöperatie en het bestuur en dat gewerkt wordt aan een ultieme poging om overeenstemming te bereiken tussen de coöperatie en DARG.

Bij brief van 13 november 2014 hebben 24 leden van de coöperatie (waaronder verzoekers sub 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 13, 15, 18) de coöperatie en DARG opgeroepen uiterlijk op 5 december 2014 tot overeenstemming te komen over “de uitrol en invoering van de nieuwe formule”, het kort geding in te trekken of aan te houden, substantieel meer pilot-winkels te openen, duidelijkheid te verschaffen over de punten waarover nog geen overeenstemming bestaat en het rekenmodel van de nieuwe DA formule ter beschikking te stellen aan elke ondernemer.

Op 17 november 2014 is de mondelinge behandeling van het in 2.11 genoemde kort geding voortgezet. Bij vonnis van 19 november 2014 (ECLI:NL:RBGEL:2014:7700) heeft de voorzieningenrechter de vordering van de coöperatie alsnog afgewezen en daartoe overwogen dat “de beginselen van redelijkheid en billijkheid eraan in de weg [staan] dat de Coöperatie DA nog langer onvoorwaardelijk houdt aan het instemmingsrecht zoals opgenomen in de mantelovereenkomst”. De coöperatie heeft hoger beroep ingesteld.

Bij brief van 20 november 2014 hebben 14 leden van de coöperatie (waaronder verzoekers sub 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 en 13) het bestuur gesommeerd de door de bestuursleden jaarlijks ontvangen vergoeding openbaar te maken en op het forum van de coöperatie een bericht te plaatsen “met de boodschap dat ondernemers niet moeten overstappen” naar een andere franchise-organisatie. In reactie daarop heeft het bestuur van de coöperatie bij e-mail van 25 november 2014 laten weten dat de bestuursleden geen vaste vergoeding ontvangen, maar de bestede uren kunnen declareren op basis van € 300 per dagdeel van 4 uur en dat het totaal aan kosten blijkt uit de jaarrekeningen. Het bestuur heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het vooralsnog geen aanleiding ziet zich te mengen in de meningsuitingen van leden op het forum.

Bij brief van 2 december 2014 hebben 16 leden van de coöperatie (waaronder verzoekers sub 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 18 en 20) bezwaren kenbaar gemaakt tegen het beleid en de gang van zaken binnen de coöperatie. Deze leden verwijten het bestuur dat het onvoldoende inzicht verschaft in de onderhandelingen met DARG en dat het door de opstelling jegens DARG niet de belangen van alle leden behartigt, dat het bestuur onvoldoende openheid betracht ten aanzien van de vergoedingen van de bestuursleden en dat het bestuur vanwege die vergoedingen een tegenstrijdig belang heeft bij besluitvorming over een nieuwe formule waarbij die vergoedingen niet gehandhaafd zullen worden. In de brief wordt voorts verzocht om toezending van notulen van ledenvergaderingen en vergaderingen van de raad van ondernemers vanaf 1 juli 2013 en van de (concept) jaarrekening 2013 en wordt het bestuur verzocht DARG uit te nodigen voor de ledenbijeenkomst van 8 december 2014.

Bij brieven van 2 december 2014 heeft [X] namens de raad van ondernemers aan verzoekers sub 1 tot en met 13 medegedeeld dat zij op de voet van artikel 8 van de statuten met onmiddellijke ingang uit hun lidmaatschap zijn ontzegd, althans dat hun lidmaatschap op de voet van artikel 9 van de statuten met onmiddellijke ingang is beëindigd. In reactie daarop hebben de desbetreffende verzoekers een kort geding aanhangig gemaakt tegen de coöperatie waarin zij vorderden de coöperatie te gebieden de beëindiging van het lidmaatschap ongedaan te maken. Dit kort geding is ingetrokken nadat de coöperatie te kennen had gegeven de desbetreffende verzoekers toe te laten tot en spreektijd toe te kennen tijdens de ledenbijeenkomst van 8 december 2014.

Op de ledenbijeenkomst van 8 december 2014 hebben vertegenwoordigers van verzoekers hun standpunt toegelicht, zijn de op 5 december 2014 aan de leden toegezonden jaarrekening 2013 en jaarverslag 2013 besproken en heeft het bestuur inzicht verschaft in de correspondentie tussen de coöperatie en DARG van 1 en 3 december 2014.

In een op 18 december 2014 door het bestuur van de coöperatie verzonden nieuwsbrief, heeft het bestuur de leden geïnformeerd over verschillende mogelijkheden ten aanzien van hun overeenkomst met DARG: verlenging van de bestaande NSO met DARG, overstap naar DATR of opzegging van de NSO.

Bij brief van 23 december 2014 hebben de in 2.18 bedoelde leden het bestuur van de coöperatie gesommeerd hen per omgaande weer op te nemen in het ledenbestand. Deze leden hebben op de voet van artikel 9 lid 3 van de statuten beroep ingesteld tegen de ontzetting uit en de opzegging van hun lidmaatschap.

3.

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af;

verwijst verzoekers in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de coöperatie begroot op € 3.393;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. H.T. van der Meer en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door mr. Makkink voornoemd in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2015.