Hof Leeuwarden, 17-01-2012, nr. 10/00107

GERECHTSHOF LEEUWARDEN

Sector belastingrecht

nummer 10/00107

uitspraakdatum: 17 januari 2012

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X bv te Z (hierna: de belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 31 maart 2010, nummer AWB 07/2836, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Assen (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd. Gelijktijdig met het vaststellen van deze aanslag heeft de Inspecteur het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld op fl. 38.267 (€ 17.365). Tegelijk met de aanslag is bij beschikking een verzuimboete vastgesteld van fl. 50 (€ 23).

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende bleef een beslissing van de Inspecteur uit. Belanghebbende heeft daarop beroep bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank) ingesteld.

1.3 Nadien heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de verliesvaststellingsbeschikking nader vastgesteld op fl. 68.267 (€ 30.978) alsmede de aanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.4 De Rechtbank heeft op de voet van, naar het Hof begrijpt, artikel 6:20 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het door belanghebbende ingestelde beroep, aangemerkt als mede te zijn gericht tegen deze uitspraak op het bezwaarschrift. De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 31 maart 2010 ongegrond verklaard.

1.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.7 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2011 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord A namens belanghebbende, en de gemachtigde van belanghebbende B, bijgestaan door C, en namens de Inspecteur D.

1.8 Belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.9 Na afloop van deze zitting is het Hof gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest. Op grond van artikel 8:68 van de Awb heeft het Hof besloten het onderzoek te heropenen. Het Hof heeft de Inspecteur gevraagd nadere inlichtingen te verstrekken. De Inspecteur heeft deze inlichtingen verstrekt. Belanghebbende heeft tevens inlichtingen verstrekt.

1.10 Partijen zijn op 9 september 2011 uitgenodigd voor het onderzoek ter zitting van 27 september 2011 te Leeuwarden. Daar is enkel D namens de Inspecteur verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.11 In de omstandigheid dat bij de verzending van de uitnodiging voor de zitting van 27 november 2011 door het Hof de termijn zoals genoemd in artikel 8:56 van de Awb niet in acht is genomen, heeft het Hof aanleiding gevonden het onderzoek te heropenen.

1.12 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 november 2011 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord A namens belanghebbende, en de gemachtigde van belanghebbende B, bijgestaan door C, en namens de Inspecteur, D.

1.13 Partijen hebben een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Alle aandelen in het kapitaal van belanghebbende worden in het onderhavige jaar gehouden door haar enige directeur A (hierna: A).

2.2 Belanghebbende heeft zich in de jaren 1995 tot en met 1998 bezig gehouden met de uitvoering van zogenoemde piramidespelen van de E-organisatie. Zij heeft daartoe wervingsavonden georganiseerd, waarvoor zij fl. 600 (€ 272) per nieuw geworven lid heeft ontvangen. Belanghebbende heeft daarbij de volgende omzetten behaald:

1995 fl. 307.881 (€ 139.710)

1996 fl. 1.180.474 (€ 535.676)

1997 fl. 369.263 (€ 167.564)

1998 fl. 29.446 (€ 13.362)

2.3 Aan de E-organisatie is F Inc. (hierna: F) verbonden. F is gevestigd in de Verenigde Staten. Transacties van aandelen in het kapitaal van F worden in sommige gevallen genoteerd op de Over the counter bulletin board (OTCBB) in de Verenigde Staten.

2.4 Aan personen die actief waren in de E-organisatie, is door andere personen binnen die organisatie de mogelijkheid geboden om aandelen F te kopen. A heeft diverse malen aandelen F gekocht en deze laten bewaren door de bank G (hierna: de Bank). Ook heeft A op 31 december 1996 aandelen F verkocht.

2.5 De aandelen F zijn op 3 november 1997 gesplitst, waarbij voor elk aandeel F zeven nieuwe aandelen F werden uitgegeven.

2.6 In maart 1998 heeft A 182.791 aandelen F aan belanghebbende verkocht tegen een koers van $ 1,25 per aandeel. Levering van de aandelen F heeft plaatsgevonden middels een wijziging van de tenaamstelling van het aandelendepot bij de Bank. Op 19 maart 1998 is op de OTCBB een transactie genoteerd van 300 aandelen F tegen een koers van $ 0,53 per aandeel. Na 19 maart 1998 zijn in dat jaar op de OTCBB geen transacties meer genoteerd in aandelen F.

2.7 De Inspecteur heeft bij de Bank informatie gevraagd over de aandelen F en de wijze waarop de Bank voor belanghebbende en A de aandelen F heeft bewaard. In een brief van 2 april 2003 heeft de Bank de volgende informatie verstrekt aan de Inspecteur:

“1. Wij hebben voor u een overzicht met alle mutaties in aandelen F, die op rekening 000.000.000 t.n.v. X B.V. hebben plaatsgevonden, bijgesloten.

2. Er hebben geen andere cliënten van Bank G N.V. in aandelen F/(…) gehandeld in de periode 1 januari 1995 tot heden.

3. (…)

4. Bovengenoemde transacties zijn uitgevoerd via onze broker voor Amerikaanse aandelen, H.

5. (…)

6. F is een op de Amerikaanse beurs genoteerd fonds. Op 27 oktober 1997 wordt de naam van dit fonds veranderd in I en op 12 februari 2001 wordt de naam van I veranderd in J Inc. Op 30 januari 2003 is de naam J Inc. gewijzigd in K Inc. Wij hebben geen additionele informatie tot onze beschikking.”

2.8 A en belanghebbende hebben van de Bank aandelenstaten ontvangen. De Inspecteur heeft aan het Hof een doorlopend overzicht verstrekt van alle aandelentransacties in aandelen F die in de periode 1 augustus 1996 tot en met 28 december 2001 zijn genoteerd op de OTCBB.

2.9 De informatie over de koers van het aandeel F in Amerikaanse dollars zoals die volgt uit de aandelenstaten van A en belanghebbende, de door de Bank aan de Inspecteur verstrekte gegevens en de overzichten van de OTCBB (koers gecorrigeerd voor aandelenomwisselingen) zijn in het navolgende overzicht opgenomen:

Data waarop informatie over de koers van het aandeel F bekend is Op OTCBB genoteerde transacties Koers volgens overzicht bank Koers volgens aandelenstaten bank

2 augustus 1996 0,50

6 augustus 1996 0,75 0,75

7 augustus 1996 0,75

9 augustus 1996 0,53 0,75

12 augustus 1996 0,88 1,00

14 augustus 1996 2,75 2,75

15 augustus 1996 3,00 3,00 1,00

16 augustus 1996 3,00 3,00

19 augustus 1996 6,00 2,75

20 augustus 1996 6,00 3,00

21 augustus 1996 5,75 3,00

22 augustus 1996 6,75

26 augustus 1996 3,00 4,00

27 augustus 1996 3,00 4,00

28 augustus 1996 5,75 4,00

29 augustus 1996 4,00

30 augustus 1996 4,00

3 september 1996 3,00 4,00

9 september 1996 3,00

10 september 1996 6,00

9 oktober 1996 4,25

10 oktober 1996 4,75

11 oktober 1996 1,13

14 oktober 1996 4,75

15 oktober 1996 3,00

29 oktober 1996 4,75

30 oktober 1996 4,25

5 november 1996 4,87

6 november 1996 5,13

7 november 1996 5,50

8 november 1996 7,00

9 november 1996 9,00

27 december 1996 6,00

31 december 1996 6,00

28 augustus 1997 4,00

29 augustus 1997 2,00

3 september 1997 2,00

5 september 1997 2,00

8 september 1997 2,50

10 september 1997 1,25

3 november 1997 Aandelensplitsing 1:7

31 december 1997 1,25

13 maart 1998 1,25

19 maart 1998 0,53 1,25

31 december 1998 0,53

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is of belanghebbende terecht de afwaardering van de aandelen F van fl. 287.931 ten laste van haar winst heeft gebracht. Daarnaast is in geschil of belanghebbende recht heeft op een proceskostenvergoeding in de bezwaarfase. Belanghebbende beantwoordt de vragen bevestigend. De Inspecteur beantwoordt deze ontkennend.

3.2 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in de aan deze uitspraak gehechte processen-verbaal.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur, vaststelling van de verliesbeschikking op een bedrag van fl. 356.198, veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de schade op grond van artikel 8:73 van de Awb en vergoeding van de proceskosten.

3.4 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 De Inspecteur stelt dat de waarde van de aandelen F (nagenoeg) nihil bedraagt, maar heeft de correctie voor het onderhavige jaar gebaseerd op de koers van het aandeel F zoals deze op de aandelenstaat van 31 december 1998 van belanghebbende is vermeld, zijnde $ 0,53. Belanghebbende gaat uit van de door de Bank op de aandelenstaten vermelde koers op zowel 13 als 19 maart 1998 van $ 1,25 per aandeel F.

4.2 De Inspecteur heeft gesteld dat de Bank de door haar aan belanghebbende verstrekte informatie over de koers van het aandeel F heeft gebaseerd op de koersen zoals die op de OTCBB werden genoteerd. Deze stelling vindt zijn bevestiging in het onder 2.9 opgenomen overzicht, waarin enkel een verband ontbreekt voor de transacties op 12, 26, 27 en 28 augustus 1996. Belanghebbende heeft deze stelling van de Inspecteur niet dan wel onvoldoende betwist, zodat het Hof daarvan uit zal gaan.

4.3 Het Hof heeft, gelet op het verband tussen de genoteerde koersen van het aandeel F op de OTCBB en de aandelenstaten van de Bank, aan belanghebbende ter zitting van het Hof van 15 november 2011 het volgende voorgehouden. Op 10 september 1997 is op de OTCBB een transactie genoteerd met een koers van $ 1,25 per aandeel F. Na deze transactie heeft op 3 november 1997 de onder 2.5 genoemde aandelensplitsing plaatsgevonden. De koers per aandeel zou dan logischerwijs behoren te dalen. Op de aandelenstaat van 31 december 1997 heeft de Bank echter een koers vermeld die gelijk is aan de op 10 september 1997 geregistreerde koers van $ 1,25 per aandeel. Ook op de aandelenstaten van 13 en 19 maart 1998 heeft de Bank deze aandelenkoers vermeld. Eerst op de aandelenstaat per 31 december 1998 heeft de Bank vermeld dat op 19 maart 1998 de geregistreerde koers van het aandeel F na splitsing van de aandelen $ 0,53 bedraagt. Hieruit leidt het Hof af dat de Bank op de aandelenstaten van 31 december 1997, 13 maart 1998 en 19 maart 1998 vermelde aandelenkoers van $ 1,25 heeft gebaseerd op de transactie van 10 september 1997 en daarbij de aandelensplitsing ten onrechte heeft genegeerd. De Inspecteur heeft met deze conclusie ingestemd. Belanghebbende vermoedt dat de Bank een fout heeft gemaakt. Het Hof is gelet op alle feiten en omstandigheden van oordeel, dat de Bank een onjuiste koers heeft genoteerd en dat belanghebbende en haar aandeelhouder daarom eveneens van een onjuiste koers zijn uitgegaan bij de overdracht van de aandelen F in maart 1998.

4.4 Het Hof heeft aan partijen vervolgens ter zitting voorgehouden dat voor de overdracht van de aandelen aan belanghebbende van een andere waarde moet worden uitgegaan, aangezien de gehanteerde koers van $ 1,25 niet juist is. Op 19 maart 1998 is op de OTCBB een transactie genoteerd tegen een koers van € 0,53 per aandeel. Belanghebbende heeft aangegeven hiervan uit te willen gaan. Hij heeft tevens aangegeven dat de correctie van de winst door de Inspecteur juist is, als wordt uitgegaan van deze koers. De Inspecteur bepleit weliswaar een lagere waarde van het aandeel, maar is bij het vaststellen van de aanslag uitgegaan van dezelfde koers als belanghebbende bepleit.

4.5 Nu zowel het standpunt van belanghebbende als dat van de Inspecteur leiden tot een bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank op dit punt, laat het Hof de voor het onderhavige geschil niet meer relevante vragen of het aandeel F minder waard is dan $ 0,53 en of de aandelenoverdracht op 13 dan wel 19 maart 1998 heeft plaatsgevonden onbeantwoord. Voor het oordeel van het Hof is evenmin van belang of belanghebbende en haar aandeelhouder zich bewust waren van de onjuistheid van de door de Bank op de aandelenstaten vermelde waarde en met welke reden A de aandelen heeft vervreemd aan belanghebbende.

4.6 Tegen de verzuimboete zijn geen afzonderlijke grieven aangedragen. Het Hof acht de boete passend en geboden.

4.7 Belanghebbende heeft verzocht om een schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van de Awb, omdat de Inspecteur onredelijk lang heeft gewacht met het doen van uitspraak, bij welke uitspraak belanghebbende gedeeltelijk in het gelijk is gesteld.

4.8 Op grond van artikel 8:73 van de Awb kan het Hof, indien het beroep gegrond wordt verklaard en indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van belanghebbende de Inspecteur veroordelen tot vergoeding van de schade die belanghebbende heeft geleden. Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond, zodat een schadevergoeding voor deze procedure niet aan de orde kan komen. Voor zover belanghebbende heeft willen stellen, dat de Rechtbank ten onrechte geen schadevergoeding heeft toegekend, merkt het Hof op, dat het beroep van belanghebbende ook bij de Rechtbank ongegrond is verklaard. De Rechtbank was daarom niet gehouden de Inspecteur tot een schadevergoeding te veroordelen. Voor zover belanghebbende heeft willen stellen, dat de Rechtbank ten onrechte geen oordeel heeft gegeven op zijn verzoek om schadevergoeding vanwege het niet tijdig doen van de uitspraak op bezwaar, merkt het Hof op, dat belanghebbende dit verzoek ter zitting van de Rechtbank uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk heeft ingetrokken en daarmee haar verzoek om schadevergoeding heeft prijsgegeven. Dat belanghebbende het beroep slechts zou intrekken indien de Inspecteur haar coulancerente zou vergoeden, volgt uit het proces-verbaal van de zitting noch uit de uitspraak van de Rechtbank en wordt evenmin onderschreven door de Inspecteur. Nu belanghebbende haar verzoek rechtsgeldig heeft ingetrokken, faalt haar hoger beroep op dit punt eveneens.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F.C. Spek, voorzitter, mr. J. Huiskes en mr. E. Polak, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.

De beslissing is op 17 januari 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(H. de Jong) (R.F.C. Spek)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 18 januari 2012

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.