Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-04-2014, nr. 200.110.512/01

Het hof volgt [appellante] in haar betoog dat de kosten die zij heeft moeten maken teneinde de partner van [betrokkene 2] in kort geding te dwingen door ondertekening van een volmacht mee te werken aan het vestigen van een recht van tweede hypotheek,

in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. Die kosten had zij namelijk niet hoeven te maken indien de akte van 23 juni 2010 door [geïntimeerden] c.s. deugdelijk zou zijn opgemaakt. Uit het feit dat [appellante] door de voorzieningenrechter in het ongelijk is gesteld volgt nog niet dat de kosten niet verband houden met het vestigen van het recht van tweede hypotheek. Dat [partner van betrokkene 2] afstand heeft gedaan van de beperkte gemeenschap en derhalve krachtens partnervoorwaarden niet langer kon beschikken over zijn aandeel in de villa, was niet te voorzien. De kosten van dit kort geding zijn, anders dan [geïntimeerden] c.s. betogen, evenmin te kwalificeren als normale kosten ter instructie van onderhavige zaak. Nu de in productie 34 opgenomen kosten door [geïntimeerden] c.s. als zodanig niet onderbouwd worden betwist, komt deze post ad € 19.572,64 voor vergoeding in aanmerking.

De in productie 35 opgenomen factuur komt niet voor vergoeding in aanmerking nu op grond van de omschrijving van de werkzaamheden niet is op te maken of die werkzaamheden te maken hebben met het vestigen van het recht van tweede hypotheek. Dit geldt evenzeer voor de werkzaamheden genoemd in de facturen die bij producties 36 en 37 zijn overgelegd.

De in producties 38 tot en met 60 overgelegde facturen betreffen werkzaamheden die na de vestiging van het recht van tweede hypotheek zijn verricht. Blijkens de opgegeven specificaties hebben de facturen hoofdzakelijk betrekking op het voeren van de onderhavige procedure en de aansprakelijkheidstelling van [geïntimeerden] c.s. De genoemde werkzaamheden zijn derhalve niet te kwalificeren als kosten die [appellante] heeft moeten maken in verband met het vestigen van het recht van tweede hypotheek op de villa van [betrokkene 1] in [a-plaats] en komen dus niet voor vergoeding in aanmerking.

Producties 61, 62, 63 en 65 betreffen facturen van [juridisch adviseur van betrokkene 1] notaris. [juridisch adviseur van betrokkene 1] notaris is door [appellante] ingeschakeld toen bleek dat de akte van 23 juni 2010 niet had geleid tot inschrijving van het recht van tweede hypotheek. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de omschreven werkzaamheden voldoende duidelijk dat deze betrekking hebben op het alsnog vestigen van het recht van tweede hypotheek op het huis van [betrokkene 1] in [a-plaats]. Het hof acht het redelijk dat deze facturen door [geïntimeerden] c.s. worden vergoed. Het betreft een totaalbedrag van € 13.125,17 (€ 3.552 + € 136 + € 6.000 + € 3.431,17).

Ook productie 64 betreft een factuur van [juridisch adviseur van betrokkene 1] notaris. Een deel van de daarin opgenomen werkzaamheden heeft, volgens de eigen stellingen van [appellante],

betrekking op advies over erfrechtelijke aspecten van de kwestie. Die aspecten hebben, zoals [geïntimeerden] c.s., terecht aanvoeren niet direct te maken met het vestigen van het recht van tweede hypotheek en dienen op het totaal gefactureerde bedrag van in mindering te worden gebracht. Het gaat hier om een bedrag van € 3.230,92. Resteert een bedrag van € 2.084,42 (€ 2.000 + € 50,42 + € 34,-).

Productie 66 heeft betrekking op kosten die [naam 2] in februari 2013 heeft gemaakt. Die kosten komen gelet op de hiervoor geformuleerde uitgangspunten in r.o. 2.7 niet voor vergoeding in aanmerking.

Productie 67 bevat een factuur van de Spaanse advocaat Delgado Galindo. Uit de factuur is niet op te maken op welke werkzaamheden deze betrekking heeft. Door [geïntimeerden] c.s. wordt betwist dat de werkzaamheden betrekking hebben op het vestigen van een recht van tweede hypotheek. De factuur komt om die reden niet voor vergoeding in aanmerking.

De factuur in productie 68 betreft de begeleiding van de vestiging van de hypotheek Spanje en is voldoende gespecifieerd. De factuur komt naar het oordeel van het hof dan ook voor vergoeding in aanmerking. Het gaat hier om een totaalbedrag van € 6.486,68.

De factuur in productie 69 ziet op werkzaamheden na het vestigen van het recht van tweede hypotheek en behoeven dus niet door [geïntimeerden] c.s. te worden vergoed.

De factuur die in productie 70 is overgelegd komt niet voor vergoeding in aanmerking nu deze ziet op fiscale advisering en niet op het vestigen van het recht van hypotheek.

De werkzaamheden beschreven in de factuur van De Haan & Mulder van 23 november 2010 in productie 71 hebben duidelijk betrekking op het vestigen van genoemd recht van tweede hypotheek en dient door [geïntimeerden] c.s. ten bedrage van € 35.824,33 volledig te worden vergoed. Dit geldt slechts gedeeltelijk voor de in productie 72 overgelegde factuur. Hiervan komen de werkzaamheden tot 24 december 2010 voor vergoeding in aanmerking. De daarna verrichte werkzaamheden komen niet voor vergoeding in aanmerking. Dit betekent dat op het totaalbedrag 28 uren in mindering moeten worden gebracht. De door [geïntimeerden] c.s. te betalen vergoeding wordt door het hof begroot op € 3.800,-.

Uit het voorgaande volgt dat de door [geïntimeerden] c.s. aan [appellante] te betalen schade in totaal bedraagt € 80.893,24 (exclusief btw) (€ 19.572,64 + € 13.125,17 + € 2.084,42 + € 6.486,68 + € 35.824,33 + € 3.800,-).

Nu de vordering van [appellante] slechts gedeeltelijk wordt toegewezen en partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep te compenseren.

Hetgeen door partijen verder ter toelichting op de schadeberekening nog te berde is gebracht, zal als niet terzake dienend, buiten bespreking kunnen blijven.

Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

[appellante] is de beheervennootschap van de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]).

[geïntimeerde 1] is als notaris verbonden aan [geïntimeerde 2]

[geïntimeerden] waren de zogenaamde ‘huisnotaris’ van horecaondernemer wijlen [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) en de met hem verbonden onderneming Plassania Beheer B.V.

(hierna: Plassania).

[betrokkene 2] was samen met zijn geregistreerde partner [partner van betrokkene 2] (hierna:

[partner van betrokkene 2]) eigenaar van een in aanbouw zijnde villa te Marbella, Spanje (hierna: de villa).

Op 3 juni 2004 hebben [geïntimeerden] een akte opgemaakt waarin door [partner van betrokkene 2] aan

[betrokkene 2] volmacht werd verleend, onder andere om registergoederen te vervreemden en te

bezwaren.

Op 15 februari 2010 is tussen [betrokkene 2] (in privé en namens Plassania) en [betrokkene 1] (in

privé of namens ‘nader te noemen vennootschap’) een onderhandse akte getekend, waarin

onder meer het volgende is opgenomen:

“(…)

In aanmerking nemende dat:

1. Dat [betrokkene 2] bij [betrokkene 1] een lening heeft aangevraagd van 3 miljoen euro.

2. Dat [betrokkene 2] stelt hiervoor voldoende zekerheden te kunnen aanbieden in de vorm van een pandrecht op een aan [betrokkene 2] toebehorend horecabedrijf onder de naam “Heineken Hoek” gevestigd aan [adres 1]. Heineken Hoek hierna te noemen “HH” (specificatie A).

(…)

Partijen komen navolgende overeen:

[betrokkene 1] zal aan [betrokkene 2] een lening verstrekken van 3 miljoen euro tegen navolgende

condities:

a. De hoofdsom wordt uitgekeerd per 25 februari 2010 of zoveel eerder de vereiste bescheiden door de notaris van [betrokkene 2] in orde zijn gemaakt (zie specificatie E)

(...)

e. De rente bedraagt 10% per jaar die als volgt zal worden betaald: 6% per kwartaal achteraf (45K) en 4% zal jaarlijks vooruit (120K). De 1e 120K te betalen bij verstrekking van de lening.

f. Ter zekerheid voor deze lening van 3 miljoen zal [betrokkene 2] aan [betrokkene 1]

verstrekken een 2e pandrecht op de HH te Amsterdam met verpanding van de

huidige pachtopbrengst. Het is [betrokkene 1] bekend dat er op HH een 1e pandrecht

rust van Heineken van 700K (specificatie A)

(…)

Specificatie E: (de door de notaris van [betrokkene 2] op te stellen stukken)

1. Pandakte van 3000K op de onderneming HH na een 1e verpanding van HB van 700K met 1e verpanding van toekomstige pachtopbrengsten. Akte ter goedkeuring door notaris [betrokkene 1]

2. Bevestiging van HB dat het huurcontract van HH vanaf 31 maart 2010 zal worden gecontinueerd voor minimaal 5 jaar met vermelding van de huursom vanaf 3l maart 2010. HB kan immers na 31 maart 2010 de huur opzeggen en dan verval je in een lastige "belangenafweging".

3. Akte van aandelenoverdracht van V.H.N. BV (50% van de aandelen van V.H.N. BV op naam te stellen van [betrokkene 1], dan wel op naam van een door [betrokkene 1] nader te noemen vennootschap)

4. Akte directiewisseling V.H.N. BV ([betrokkene 2] wordt enig directeur met volmacht tot 50.000 euro)

5. Partner [betrokkene 2] dient mee te tekenen ter goedkeuring".

De akte van 3 juni 2004 is op 15 februari 2010 door een werkneemster van [geïntimeerden] aan [betrokkene 2] toegestuurd. [betrokkene 2] heeft de akte aan [betrokkene 1] overhandigd.

[betrokkene 1] is op 17 februari 2010 samen met [betrokkene 2] in Marbella geweest om de villa

te bekijken. Hij heeft makelaars ingeschakeld en heeft inzage gehad in de bouwkosten van

de villa. [betrokkene 2] heeft hem gezegd dat op de villa een voorbelasting rustte van

€ 2.400.000,-. Later bleek dat op de villa een voorbelasting van € 2.800.000,- rustte.

[geïntimeerden] hebben op 17 februari 2010 van [betrokkene 2] opdracht gekregen om de overeenkomst van geldlening vast te leggen in een notariële akte.

[geïntimeerden] hebben zes of zeven concept-akten gemaakt en deze zowel aan [betrokkene 2],

als aan [betrokkene 1] en diens juridisch adviseur, notaris [juridisch adviseur van betrokkene 1] (hierna:) toegezonden.

[geïntimeerden] en [juridisch adviseur van betrokkene 1] hebben telefonisch gesproken over de met het vestigen van een zekerheid in Spanje gemoeide tijdsduur en kosten. Daarbij heeft [juridisch adviseur van betrokkene 1] gesuggereerd om als zekerheid voor [betrokkene 1] een zogenaamde positieve negatieve hypotheekverklaring in de akte op te nemen.

Op 25 februari 2010 heeft [betrokkene 1] in een e-mailbericht aan [geïntimeerde 1] onder meer geschreven:

“(…)

Ik heb een jurist geraadpleegd over de gekozen constructie dat “op voorhand” een akte van de indeplaatsstelling wordt getekend. Dit blijkt juridisch gezien een uiterst twijfelachtige zekerheid te zijn. (…). Kortom: zekerheid inzake mogelijke overname van een huurcontract blijft ergens in de lucht hangen, zolang een indeplaatsstelling niet daadwerkelijk wordt gerealiseerd. Dus dan vervalt mijn zekerheid in deze. Deze voor mij onzekere situatie kunnen we oplossen indien er in de akte een clausule wordt opgenomen in de sfeer van:

“ Indien blijkt dat er door [betrokkene 2], juridisch gezien, geen 100% zekerheid verschaft kan worden inzake bedoelde (mogelijke) toekomstige indeplaatsstellingen, verkrijgt [betrokkene 1], ter meerdere zekerheid een 2e hypotheek op het huis van de heer [betrokkene 2] in Marbella. welk o.g. belast is met een 1 hypotheek

van ten hoogste 2,4 miljoen.”

Dit zou u voorshands nu kunnen regelen middels een simpele positieve-negatieve hypotheekverklaring.

Als laatste:

Notaris [juridisch adviseur van betrokkene 1] zal vanaf 15.00 uur uw laatste concept nakijken, en – bij akkoord – het groene licht geven de akte te passeren. Ik zal heden de 2 miljoen op uw rekening storten, die u na akkoord van het [juridisch adviseur van betrokkene 1] kunt uitbetalen aan [betrokkene 2].

(…)”.

Op 1 maart 2010 hebben [geïntimeerden] een akte houdende schuldbekentenis/geldlening

gepasseerd (hierna: de akte van 1 maart 2010), waarin [betrokkene 2] heeft gehandeld ‘voor

zich in privé’ en in zijn hoedanigheid van enig/zelfstandig bevoegd bestuurder van Plassania, als schuldenaar. [betrokkene 1] heeft is de akte opgetreden als bestuurder van [appellante], als schuldeiser. In de akte van 1 maart 2010 is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

Schuldbekentenis/overeenkomst van geldlening

"De schuldenaar verklaarde heden ter leen te hebben ontvangen gelden van- en mitsdien hoofdelijk schuldig te zijn aan de schuldeiser, namens wie de comparant sub 2 [bedoeld wordt [betrokkene 1]; toevoeging hof], handelend als gemeld, verklaarde ter leen te hebben verstrekt en mitsdien te vorderen te hebben van de schuldenaar, de som van drie miljoen euro (€ 3.000.000,00), hierna te noemen: “de hoofdsom”

(…)

ZEKERHEDEN

(…)

POSITIEVE EN NEGATIEVE HYPOTHEEKVERKLARING

De comparanten, handelend als gemeld, verklaren voorts te zijn overeengekomen dat voor het geval de in deze akte te noemen zekerheden (juridisch) geen effect zouden sorteren, verplicht de comparantsub 1 [bedoeld wordt [betrokkene 2], toevoeging hof], ten deze handelend voor zich in privé, een recht van tweede hypotheek te verlenen aan de schuldeiser, op het aan hem in eigendom toebehorende registergoed te Marbella, aan partijen genoegzaam bekend, die daarvan geen nadere omschrijving verlangen, welk registergoed alsdan met geen andere hypothecaire zekerheid zal zijn belast dan met een hypothecaire inschrijving tot een bedrag van ten hoogste twee miljoen vierhonderdduizend euro(€ 2.400.000,00), respectievelijk om in nader onderling overleg aanvullende zekerheden naar genoegen van de schuldeiser te verlenen.

De comparant sub 1, handelend als gemeld, verklaarde bij deze - onder opschortende voorwaarde dat de in de vorige zin bedoelde situatie zich naar het oordeel van schuldeiser voordoet- onherroepelijk volmacht aan schuldeiser te verlenen, om een recht van tweede hypotheek te vestigen als hiervoor vermeld, en om bij de betreffende akten woonplaats te kiezen en alle akten en stukken te doen passeren en te tekenen, alsmede om in het algemeen datgene te doen wat vereist zal worden en wat de gevolmachtigde nuttig, nodig of wenselijk zal oordelen, zonder dat hij daartoe enige nadere volmacht zal behoeven, zullende alles wat in deze akte niet speciaal is vermeld, geacht worden hierin te zijn opgenomen, alles met de macht van substitutie.

Uitbetaling van de lening heeft plaatsgevonden in twee gedeelten: een gedeelte van

€ 2.000.000,- is betaald op 1 maart 2010 via de derdenrekening van [geïntimeerden]; een gedeelte van € 1.000.000,- is rechtstreeks aan [betrokkene 2] betaald door [appellante].

Op 6 juni 2010 heeft [betrokkene 1] in een e-mailbericht aan [geïntimeerde 1] onder meer het volgende geschreven:

“Gisteren heb ik overleg gehad met [betrokkene 2] inzake de afwikkeling van bovengenoemde schuldbekentenis m.b.t. gevestigde zekerheden.

Omdat inmiddels is komen vast te staan dat de door [betrokkene 2] en mij ondertekende indeplaatsstellingen m.b.t. Heinken Hoek zonder de handtekening van Heinken juridisch niet afdoende is, en omdat [betrokkene 2] voorshands – om hem moverende redenen – de Heineken Brouwerij niet wenst te verzoeken bijgaande indeplaatststellingsakte mede te laten ondertekenen, heb ik gisteren met [betrokkene 2] besproken dat de overeengekomen 2e hypotheek op zijn huis in Marbella nu in orde wordt gemaakt.

Zoals bekend heb ik voor het vestigen van deze 2e hypotheek reeds van u een onherroepelijke volmacht ontvangen zoals omschreven in uw akte van 1 maart 2010.

In plaats dat ik gebruik maak van deze volmacht, lijkt mij het meest eenvoudig dat u deze hypotheek in orde maakt. Ik heb van [betrokkene 2] vernomen dat hij een notaris kent in Marbella die destijds de1e hypotheek op dit huis in Marbella in orde heeft gemaakt, welke notaris aldus reeds alle gegevens in zijn bezit heeft. Dus als u communiceert van notaris tot notaris werkt dit m.i. gemakkelijker. Bedoeling is dat de hypotheekvestiging omgaande in orde wordt gemaakt.

(…)”.

Op 18 juni 2010 heeft [betrokkene 1] in een e-mailbericht aan [geïntimeerde 1] onder meer het volgende geschreven:

(…)

1. Ik verwacht dat heden de 2e hypotheek ad 3 miljoen in orde wordt gemaakt op het huis in Marbella. Door alle procedures die nu rondom de heer [betrokkene 2] spelen, wil ik voorkomen dat zodadelijk - door wie dan ook - beslag wordt gelegd op dit huis, waardoor voor ons (ook) deze zekerheid tot nul euro zat dalen".

2. Dit temeer omdat de aan ons verstrekte zekerheid m.b.t Heineken Hoek niet in orde kan komen, omdat zonder handtekening van Heineken in deze, deze zekerheid nul, komma, nul waarde heeft. Daarnaast binnen de 6 maanden is nu komen vast te staan dat zonder de handtekening van Heineken de akte van de indeplaatsstelling geen enkele waarde heeft.

(…)

Op 21 juni 2010 heeft [geïntimeerden] [betrokkene 1] per e-mailbericht het volgende bevestigd:

"(…)

1. Gisteravond heb ik met [betrokkene 2] gesproken over de vestiging van de hypotheek op het registergoed in Spanje. Hij heeft mij meegedeeld dat hij met zijn accountant overleg heeft gevoerd. Ook heeft hij met zijn advocaat in Spanje de zaak besproken. Hij heeft zijn accountant en mij opdracht gegeven de afwikkeling van de hypotheek in Spanje in orde te maken.

2. De volmacht zal aan [betrokkene 3] (bedoeld wordt [betrokkene 3], toevoeging hof) en/of zijn advocaat worden verstrekt.

3. De volmacht zal hij woensdag a.s. ondertekenen

(…)".

Op 23 juni 2010 hebben [geïntimeerden] een akte gepasseerd (hierna: de akte van 23 juni 2010). In die akte is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

"De comparant handelend als gemeld, verklaarde dat schuldenaar en schuldeiser in overleg zijn getreden omtrent de door schuldenaar ([betrokkene 2] in zijn bevoegheid van alleen/zelfstandig bevoegde stuurder van Plassania, toevoeging hof) in voormelde akte (akte van 1 maart 2010, toevoeging hof) ten behoeve van schuldeiser verleende zekerheden. (…).

In een emailbericht van achttien juni 2010 heeft schuldeiser te kennen gegeven thans te willen overgaan tot het vestigen van een tweede hypotheek op het aan schuldenaar in eigendom toebehorende registergoed in Marbella welk registergoed met geen andere hypothecaire zekerheid zal zijn belast dan met een hypothecaire inschrijving tot een bedrag van ten hoogte twee miljoen vierhonderdduizend euro (€ 2.400.000,00).

(…)

Volmacht

De comparant sub 1, handelend als gemeld, verklaarde bij deze volmacht te verlenen aan:

- de heer [betrokkene 3] (…)

Speciaal om voor en namens de comparant te verschijnen bij:

- een akte van hypotheekstelling, die zal worden verleden voor een naar Spaans recht bevoegde autoriteit, inhoudende een recht van tweede hypotheek alsmede een recht van tweede pand tot een bedrag van 3 miljoen euro € 3.000.000,00) (...) zulks tot zekerheid van de verplichtingen van de schuldenaar op grond van voormelde akte van schuldbekentenis/overeenkomst van geldlening op 1 maart tweeduizendtien voor mij, notaris, verleden, op het hierna te noemen registergoed, te weten:

REGISTERGOED

- de onroerende zaak gelegen te Spanje, [adres 2] (...)"

Bij e-mailbericht van 24 juni 2010 heeft [geïntimeerde 1] aan [betrokkene 1] bevestigd dat [betrokkene 2] de akte heeft getekend.

Op 28 juni 2010 is [betrokkene 2] overleden.

Op 12 juli 2010 heeft [betrokkene 1] per e-mail vragen gesteld, die op 13 juli 2010 door [geïntimeerden] zijn beantwoord door middel van een e-mailbericht waarin [geïntimeerden] zijn antwoorden heeft vermeld onder de desbetreffende vraag.

"(...) Wij hebben nooit een kopie van deze akte [bedoeld wordt de akte van 23 juni 2010; toevoeging hof] ontvangen. Kunnen wij deze alsnog tegemoet zien?

Antwoord: Het staat mij op grond van het bepaalde in artikel 49 van de Wet op het Notarisambt niet vrij om u een kopie van deze akte toe te zenden. Een afschrift van de akte is verstrekt aan de gevolmachtigde, te weten de heer [betrokkene 3]".

"Op 8 juli jl. laat u weten dat het niet duidelijk is wie eigenaar is van het huis in Marbella!! Mij verbaast dit temeer omdat u op 1 maart 2010 mij reeds een onherroepelijke volmacht heeft verstrekt om een 2e hypotheek op dit huis te kunnen vestigen. Is toen niet gecontroleerd wie de eigenaar is van dit huis?

Antwoord: Ik ben niet in de gelegenheid om te verifiëren aan wie het eigendom

van registergoederen in Spanje toekomen.

Voor de goede orde merk ik in dit kader op dat op 1 maart 2010 gesproken is over aanvullende zekerheid, die zou worden verkend als de oorspronkelijk (in februari) tussen partijen ter zake van de geldlening afgesproken zekerheden (verpanding van goodwill en inventaris) ontoereikend zouden blijken te zijn.

Daarnaast bestond er tussen u en de heer [betrokkene 2] nog een verschil van mening of er tijdens de zogenaamde “zes-maandsperiode” überhaupt wel aanvullende zekerheid diende te worden gesteld. U drong hierop aan, de keer [betrokkene 2] stelde zich op het standpunt dat dit niet tussen u was overeengekomen en verwees hierbij naar een brief van 12 maart jl.

Voor de goede orde merk ik hier overigens op dat de keer [betrokkene 2] zijn toezegging jegens u is nagekomen door volmacht te verlenen aan zijn accountant om de zekerheid in Spanje te laten vastleggen en hem opdracht te geven de zaak in Spanje te willen regelen.

Na het overlijden van [betrokkene 2] is [betrokkene 1] gebleken dat de villa in eigendom

toebehoort aan wijlen [betrokkene 2] en aan zijn geregistreerde partner [partner van betrokkene 2], ieder voor de

onverdeelde helft. Het registergoed vermeld in de akte van 23 juni 2010 is gebleken niet de

villa te zijn, maar een aan [partner van betrokkene 2] toebehorend appartement.

Op 23 september 2010 heeft [partner van betrokkene 2] afstand gedaan van de partnergemeenschap

met wijlen [betrokkene 2]. De akte van afstand is gepasseerd door [geïntimeerden]

Ten behoeve van [appellante] is een recht van tweede hypotheek gevestigd op de villa van [betrokkene 2] in Marbella.

Op 5 september 2011 heeft de Kamer van Toezicht over Notarissen en Kandidaatnotarissen te Groningen (hierna: de Kamer) uitspraak gedaan in een klachtprocedure die [betrokkene 1] tegen [geïntimeerden] aanhangig heeft gemaakt. De Kamer heeft met betrekking tot de akte van 1 maart 2010 onder meer het volgende geoordeeld:

“(…)

De akte van 1 maart 2010

(…)

“5.6 Hoewel uit artikel 17 Wna de zwaarwegende zorgplicht van de notaris tot wilscontrole bij partijen en zijn verplichting tot Belehrung voortvloeit, kan onder de geschetste bijzondere omstandigheden – te weten tijdsdruk en het feit dat klager zich tijdens de onderhandelingen door een deskundige heeft laten bijstaan – naar het oordeel van de kamer niet staande worden gehouden dat de notaris deze verplichting in dit bijzondere geval heeft geschonden. De kamer is evenmin van oordeel dat de notaris onder de geschetste omstandigheden de verplichting had klager te wijzen op de eventuele risico’s verbonden aan de in de overeenkomst van geldlening vastgelegde bepalingen. Daarbij verdient opmerking dat klager weliswaar een substantieel geldbedrag aan [betrokkene 2] heeft geleend maar dat de door partijen vastgestelde tegenprestatie – een rentepercentage van 10% - er reeds op wijst dat de in zaken deskundige partijen zich bij het tot stand komen van de overeenkomst van een zeker risico bewust moeten zijn geweest. Dit klachtonderdeel zal ongegrond worden verklaard.

De stelling van klager dat de notaris – na herhaalde verzoeken van de klager daartoe – had moeten bewerkstellingen dat op grond van de door [partner van betrokkene 2] aan [betrokkene 2] op 23 juni 2004 volstrekte volmacht een tweede recht van hypotheek op het huis in Marbella had moeten worden gevestigd staat naar het oordeel van het hof op gespannen voet met de afspraak welke op 12 maart 2010 tussen klager en [betrokkene 2] tot stand is gekomen. Daarin is (kort gezegd) bepaald dat [betrokkene 2] eerst voor extra zekerheden zou zorgdragen indien na zes maanden mocht blijken dat de gevestigde zekerheden (door de weigerachtige houding van Heineken) ontoereikend waren (…).

(…)

De akte van 23 juni 2010

De kamer volgt de notaris in zijn verweer dat de opdracht tot het opstellen van de akte van volmacht eenzijdig door [betrokkene 2] is verstrekt. Het stond [betrokkene 2] vrij om de inhoud van de akte te bepalen. Dat die inhoud niet overeenstemde met eerdere afspraken of met de verwachtingen van klager maakt nog niet dat de notaris daarvan een verwijt valt te maken. (…)

Gezien de inhoud van de eerder door partijen opgemaakte overeenkomst van geldlening had de notaris moeten twijfelen aan de juistheid van de volmacht. Het was zorgvuldig geweest om die twijfel op of omstreeks 23 juni 2010 bij klager onder de aandacht te brengen, door klager te informeren over de inhoud van de volmacht (of daarvan een afschrift te verstrekken). Door dat niet te doen is de notaris tekort geschoten in de jegens klager in acht te nemen zorg- en informatieplicht. De klacht is in zoverre terecht voorgesteld. De kamer ziet gezien het gewicht van de hiervoor en onder 5.9 aangehaalde tekortkomingen geen aanleiding tuchtrechtelijke conclusies te verbinden.

(…)”.

De Notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn beslissing van 2 oktober 2012 zich verenigd met het oordeel van de kamer dat de notaris met betrekking tot de akte van 1 maart 2010 zijn verplichtingen tot wilscontrole en Belehrung niet heeft geschonden. Hij heeft daaraan nog het volgende toegevoegd.

“6.6 (…). Die bijzondere omstandigheden brengen ook mee dat de notaris niet gehouden was de verificaties te doen die [betrokkene 1] in zijn klachtonderdelen noemt. Met name is van belang dat de passage in de akte over de tweede hypotheek is opgenomen op voorstel van [juridisch adviseur van betrokkene 1], notaris te Nijmegen, die [appellante] en [betrokkene 1] als adviseur bijstond. De notaris mocht gelet op die notariële bijstand van [appellante] en [betrokkene 1] zonder nader onderzoek ervan uitgaan dat de passage overeenstemde met de wens van [appellante] en [betrokkene 1] en hij behoefde niet te verifiëren of opneming van die passage ook werkelijk tot het door [appellante] en [betrokkene 1] gewenste doel leiden. Onvoldoende is immers gesteld om aan te nemen dat de opdracht aan de notaris mede inhield – of dat uit de opdracht naar maatstaven van zorgvuldigheid voortvloeide – dat de notaris zou bewerkstelligen dat een tweede recht van hypotheek op het registergoed van Marbella zou worden gevestigd. Dit klemt temeer nu de notaris al aan klager had aangegeven dat hij als Nederlands notaris geen recht van hypotheek kon vestigen op een Spaans onroerend goed. Ter zitting heeft de notaris nog verklaard dat hij niet alleen geen reden had om te twijfelen aan de (namens klager) verstrekte gegevens van het onroerend goed, maar dat er door de tijdsdruk geen gelegenheid was om recherche te doen welke in de Spaanse openbare registers zou hebben moeten plaatsvinden en waartoe een Nederlands notaris – anders dan tot de Nederlandse openbare registers – niet op eenvoudige wijze toegang heeft. (…).

De Notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het gerechtshof Amsterdam heeft ter zake van de akte van 23 juni 2010 geoordeeld dat deze akte weliswaar onregelmatigheden bevat, maar dat die onregelmatigheden onvoldoende ernstig zijn om tot een gegrondverklaring van een daartegen gericht klachtenonderdeel kunnen leiden. Met betrekking tot de zorgplicht van [geïntimeerden] overwoog de Notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het gerechtshof Amsterdam het volgende:

"6.8 De kamer heeft voorts overwogen dat de opdracht tot het opstellen van de akte eenzijdig door [betrokkene 2] is verstrekt, en dus niet mede namens klager. Het hof neemt dit uitgangspunt over, aangezien onvoldoende omstandigheden zijn gesteld of gebleken die op het tegendeel wijzen. Dit laat onverlet dat de notaris bij het opstellen van de akte tot op zekere hoogte rekening diende te houden met de belangen van de klager. Die zorgplicht gaat echter niet zo ver dat - mede in het licht van hetgeen hierover onder 6.6. is overwogen - thans met vrucht erover zou kunnen worden geklaagd dat de akte melding maakt van een hypothecaire inschrijving van ten hoogste € 2,4 miljoen en dat niet is vermeld dat de volmachtverlening onherroepelijk was".

De kamer heeft verder overwogen dat de klacht terecht is voorgesteld voor zover die de notaris verwijt dat hij klager niet op of omstreeks 23 juni 2010 heeft geïnformeerd over de inhoud van de volmacht aan de accountant van [betrokkene 2] en dat hij toen geen afschrift van die volmacht aan klager heeft verstrekt. De notaris heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij geen afschrift van de volmacht aan de klager had mogen verstrekken. Het hof laat de juistheid van die stelling in het midden. Het stond de notaris in ieder geval vrij om klager nader te informeren over de reikwijdte van de volmacht en het was beter geweest als hij dat had gedaan. Het hof acht evenwel ook deze onvolkomenheid onvoldoende ernstig om tot gegrondverklaring van een daartegen gericht klachtonderdeel te kunnen leiden".

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

[appellante] heeft - samengevat - gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] op gronden zoals in het lichaam van de inleidende dagvaarding weergegeven jegens [appellante] aansprakelijk zijn wegens toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad en[geïntimeerden] te veroordelen tot vergoeding van alle schade die zij daardoor heeft geleden en nog zal lijden, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] geen verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot de wijze van totstandkoming of de inhoud van de akte van 1 maart 2010 dan wel met betrekking tot het achterwege laten van de recherche naar de eigendom van de villa of de voorbelasting ervan. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat er een kans is dat het handelen van [geïntimeerden] bij het passeren van de akte van 23 juni 2010 schade heeft veroorzaakt bij [appellante]. Om die reden heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding.

Bespreking van de grieven

De rechtbank heeft in r.o. 5.1.5 van het bestreden vonnis geoordeeld dat van [geïntimeerden] niet kon worden gevergd nader onderzoek te doen naar de eigendomsrechten op en de voorbelasting van de villa in Spanje. Grief I keert zich tegen dit oordeel van de rechtbank.

Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat in het midden kan blijven of [geïntimeerden] bij het passeren van de akte van 23 juni 2010 hebben gehandeld in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht hen als notaris betaamt.

Bij de beoordeling van de grieven wordt het volgende voorop gesteld. Uitgangspunt is dat op de notaris in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. Mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt de bedoelde verplichting jegens alle belanghebbenden en niet slechts jegens partijen bij de in de notariële akte opgenomen rechtshandelingen (vgl. HR 28 september 1990, LJN: AC0095, NJ 1991/473 en HR 20 december 2002, LJN: AF0198, NJ 2003/325). Deze zorgplicht, die voortvloeit uit de op de notaris rustende verplichting om de zorgvuldigheid te betrachten van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (HR 26 januari 1996, LJN: AD2467, NJ 1996/607) behelst, waar het de vervreemding of bezwaring van registergoederen betreft, mede de plicht om een onderzoek in te stellen naar de rechtstoestand van het registergoed, de rechercheplicht. De hoge mate van zorgvuldigheid die van de notaris bij een recherche wordt verwacht, brengt mee dat de notaris alle voor hem toegankelijke registers raadpleegt (vgl. HR 14 juni 2013, LJN: BZ5721).

De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de notaris bij het verlijden van een akte niet kan volstaan met een zakelijke toelichting op de inhoud van de akte, maar gehouden is tot het geven van verdergaande informatie, en met name tot het wijzen op specifieke aan de voorgenomen handeling verbonden risico’s. De functie van de notaris in het rechtsverkeer brengt mee dat hij beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht (vgl. HR20 januari 1989, LJN: AD0586). Deze zorgplicht van de notaris vindt haar grens daar waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte heeft gebracht of dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen was vereist voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen (vgl. HR 27 maart 1992, LJN:ZC0557). Of een notaris in een bepaald geval op grond van de op hem rustende zorgplicht dient te waarschuwen voor aan de rechtshandeling verbonden risico’s is onder meer afhankelijk van de (hem redelijkerwijs kenbare) omvang van het risico, de hoedanigheid van de betrokken partijen en hun onderlinge verhouding. Het hof acht in dit verband van belang, zoals de rechtbank terecht en onbestreden heeft overwogen, dat de kennis en deskundigheid van [juridisch adviseur van betrokkene 1], die [appellante] bij de totstandkoming van de akte van 1 maart 2010 heeft bijgestaan, aan [appellante] kan worden toegerekend. [geïntimeerden] mochten er dan ook vanuitgaan dat [betrokkene 2] en [appellante] gelijkwaardige partijen waren die over, min of meer, gelijke kennis en ervaring beschikten.

De akte van 1 maart 2010

Het hof is met de rechtbank en de Notaris- en gerechtsdeurwaarderkamer van het gerechtshof te Amsterdam van oordeel dat [geïntimeerden] uit hoofde van hun zorgplicht als instrumenterend notaris bij het verlijden van de akte van 1 maart 2010 niet verplicht waren een onderzoek in te stellen naar de rechtstoestand van de villa van [betrokkene 2] in Marbella.

Daartoe is het volgende redengevend.

Allereerst staat vast dat het hier informatie betreft waartoe de Nederlandse notaris geen toegang heeft. Door de advocaat van [appellante] is bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep erkend dat een Nederlandse notaris in Spanje niet zelf onderzoek kan verrichten naar de rechtstoestand van een in Spanje gelegen registergoed. Alleen al om die reden kon van [geïntimeerden] niet kon worden gevergd dat zij uit eigen beweging onderzoek uitvoeren naar de rechtstoestand van de villa van [betrokkene 2] in Spanje.

Gelet op de strekking van de opdracht - het bij akte vastleggen van een positieve negatieve hypotheekverklaring waarbij [betrokkene 2] de verplichting op zich heeft genomen om zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een tweede recht van hypotheek indien de overige in de akte opgenomen zekerheden geen effect zouden sorteren en dus niet het daadwerkelijk bezwaren van de villa met een tweede recht van hypotheek – kon van[geïntimeerden] evenmin worden gevergd dat zij uit eigen beweging een Spaanse notaris zouden inschakelen om onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa.

Verder is van belang dat er voor [geïntimeerden] ook geen aanleiding bestond om nader onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa nu de gegevens daarvoor door [appellante] waren aangeleverd. Er was voor [geïntimeerden] dus geen reden om te twijfelen aan de juistheid van die gegevens. Dit geldt temeer nu de definitieve tekst voor de positieve negatieve hypotheekverklaring door [juridisch adviseur van betrokkene 1] namens [appellante] was goedgekeurd.

Gelet op deze omstandigheden – enerzijds een positieve negatieve hypotheekverklaring op grond waarvan [betrokkene 2] zich slechts voorwaardelijk heeft verplicht mee te werken aan een tweede hypothecaire inschrijving en anderzijds een situatie waarin sprake was van gelijkwaardigheid tussen [betrokkene 2] en [appellante], rustte op [geïntimeerden] evenmin de verplichting [appellante] te waarschuwen dat zij niet zouden rechercheren. Uit het voorgaande volgt dat de klacht van [appellante] dat [geïntimeerden] haar erop hadden moeten wijzen dat ook [partner van betrokkene 2] nodig was voor het intreden van de beoogde rechtsgevolgen van de in akte opgenomen positieve negatieve hypotheekverklaring evenzeer ongegrond is.

Hetgeen door [appellante] ter toelichting op grief I onder sub c met betrekking tot het subsidiaire karakter van de positieve negatieve hypotheekverklaring verder nog te berde is gebracht, zal als niet terzake dienend, buiten bespreking kunnen blijven.

De conclusie uit het voorgaande is dat grief I en zijn afzonderlijke onderdelen tevergeefs zijn voorgesteld. [geïntimeerden] zijn bij het verlijden van de akte van 1 maart 2010 door niet uit eigen beweging te rechercheren naar de rechtstoestand van het in Spanje gelegen registergoed en [appellante] daarvoor ook niet te waarschuwen, niet in hun zorgplicht jegens [appellante] tekortgeschoten.

De akte van 23 juni 2010

Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerden] bij het verlijden van de akte van23 juni 2010 in hun zorgplicht jegens [appellante] zijn tekortgeschoten, overweegt het hof als volgt. Het hof onderschrijft het oordeel van de Notaris- en gerechtsdeurwaarderkamer van het gerechtshof te Amsterdam dat niet is gebleken dat [appellante] [geïntimeerden] de opdracht heeft gegeven de akte op te stellen. De opdracht is destijds door [betrokkene 2] gegeven. Het enkele feit dat [geïntimeerden] op voorstel van [appellante] is overgegaan tot het in orde maken van het recht van tweede hypotheek betekent zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet dat de opdracht mede namens [appellante] is verstrekt.

Dat de opdracht tot het verlijden van de akte van 23 juni 2010 door [betrokkene 2] is verstrekt, doet evenwel niet af aan de zorgplicht die [geïntimeerden] jegens [appellante] in acht dienen te nemen. Het hof is van oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin [betrokkene 2] op grond van de in de akte van 1 maart 2010 opgenomen verplichting om al datgene te doen wat vereist zal worden en [appellante] het nuttig, nodig of wenselijk acht om een recht van tweede hypotheek te vestigen [geïntimeerden] de opdracht geeft de afwikkeling van het recht van tweede hypotheek in orde te maken, bedoelde zorgplicht ook geldt jegens de aldus voor [geïntimeerden] bij de transactie betrokken derde. [appellante] moet als belanghebbende worden beschouwd als bedoeld in het hiervoor onder 3.5 genoemde arrest van de Hoge Raad van 1990. Het enkele feit dat [appellante] in de akte van 23 juni 2010 niet worden genoemd, doet daaraan niet af.

De opdracht van [betrokkene 2] aan [geïntimeerden] was, anders dan [geïntimeerden] betogen, niet beperkt tot het machtigen van [betrokkene 3]. Uit het e-mailbericht van [geïntimeerden] aan [appellante] van 21 juni 2010, als hiervoor onder 3.1.16 (deels) geciteerd, blijkt immers dat [geïntimeerden] tezamen met de accountant de opdracht hadden gekregen om de afwikkeling van de hypotheek in Spanje in orde te maken. Dat de hypotheekakte vervolgens door een Spaanse notaris zou worden opgesteld en verleden doet daaraan niet af.

De jegens [appellante] in acht te nemen zorgplicht bracht naar het oordeel van het hof mee dat van [geïntimeerden] tenminste kon worden gevergd dat zij zouden controleren of de door [betrokkene 2] aangeleverde gegevens overeenstemden met de in de akte van 1 maart 2010 opgenomen gegevens. Met de akte van 23 juni 2010 werd immers uitvoering gegeven aan de in akte van 1 maart 2010 opgenomen verplichtingen. Nu de door [betrokkene 2] aangeleverde gegevens niet overeenkwamen met de gegevens in de akte van 1 maart 2010, hadden [geïntimeerden] nadere informatie moeten inwinnen. Door dit na te laten en in de akte van 23 juni 2010 uit te gaan van de verkeerde volmachtgever (Plassania in plaats van [betrokkene 2] in privé) en het verkeerde registergoed (een appartementsrecht van [partner van betrokkene 2] in plaats van de villa van [betrokkene 2]) hebben [geïntimeerden] onzorgvuldig jegens [appellante] gehandeld. In zoverre slaagt de grief. Dit betekent nog niet dat de vordering van [appellante] tot schadevergoeding, op te maken bij staat, toewijsbaar is. Een verwijzing naar de schadestaat is pas mogelijk nadat is beslist op het door [geïntimeerden] gevoerde verweer dat het causaal verband ontbreekt tussen het onzorgvuldig handelen van [geïntimeerden] en de schade die [appellante] stelt te hebben geleden en te zullen lijden (vgl. HR 30 januari 2009, LJN: BG5846, NJ 2009, 81). De bewijslast ten aanzien van het bestaan van het causaal verband rust op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op [appellante].

[appellante] stelt dat haar schade uit de volgende posten bestaat:

i) € 3.000.000,- of zoveel minder de tweede hypotheek in de toekomst zal opleveren;

ii) € 632,751,- aan door de erven [betrokkene 2] niet betaalde rente;

iii) € 236.380,70 aan reeds door [appellante] betaalde rente aan BBVA ter voorkoming dat de villa wordt geveild;

iv) € 30.000,- aan registratiekosten voor de vestiging van de tweede hypotheek in Spanje (zijnde 1% van de hoofdsom)

v) € 95.000,- aan kosten advocaat in Nederland;

vi) € 22.000,- aan kosten advocaat en notaris in Nederland;

Naar het oordeel van het hof is gesteld noch gebleken dat er causaal verband bestaat tussen het verweten handelen van [geïntimeerden] met betrekking tot het verlijden van de akte van 23 juni 2010 en de hiervoor onder 3.18 genoemde posten genoemd onder i), ii) en iii).

Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat [appellante] met betrekking tot de onder iv), v) en vi) genoemde posten zich op het standpunt stelt dat het hier kosten betreft die zij heeft moeten maken omdat [geïntimeerden] op grond van de akte van 23 juni 2010 niet in staat waren te bewerkstellingen dat het recht van tweede hypotheek ook daadwerkelijk werd gevestigd.

Het eerste verweer van [geïntimeerden] is dat [appellante] geen schade heeft geleden omdat zij in een positie is komen te verkeren waarin zij zegt te hebben willen verkeren. Dit verweer faalt omdat het miskent dat [appellante], toen bleek dat de akte van 23 juni 2010 ondeugdelijk was, kosten heeft moeten maken om ervoor te zorgen dat het recht van tweede hypotheek alsnog werd gevestigd, terwijl blijkens de opdrachtbevestiging van 23 juni 2010 [geïntimeerden] daarvoor zouden zorgdragen.

[geïntimeerden] voeren daarnaast het verweer dat ook een anders geredigeerde volmacht niet toereikend zou zijn om het door [betrokkene 1] gewenste effect te sorteren omdat hoe dan ook medewerking van een Spaanse notaris noodzakelijk was. Dit verweer faalt. Het gaat immers niet om het door [betrokkene 1] gewenste effect, maar om het effect dat partijen in de akte van23 juni 2010 hebben beoogd. Blijkens de opdrachtbevestiging van 23 juni 2010 werd beoogd dat het recht van tweede hypotheek in orde werd gemaakt. Vaststaat dat [geïntimeerden] hierin zijn tekortgeschoten en [appellante] daardoor schade heeft geleden, bestaande uit de kosten die zij heeft moeten maken om het recht van tweede hypotheek op de villa alsnog gevestigd te krijgen. Tussen de daarmee gemoeide kosten en het verweten handelen van [geïntimeerden] bestaat naar het oordeel van het hof dan ook voldoende causaal verband.

[geïntimeerden] hebben zich ook nog beroepen op eigen schuld aan de zijde van [appellante].

Dit eigen schuld verweer ziet uitsluitend op de rol van [juridisch adviseur van betrokkene 1] bij de totstandkoming van de akte van 1 maart 2010. Aan dit verweer gaat het hof derhalve als niet terzake dienend voorbij. Dit geldt ook voor het verweer dat [betrokkene 1] thans voor zichzelf zekerheid lijkt te hebben gevestigd op de villa Marbella.

Krachtens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de rechter bij beantwoording van de vraag of een zaak al dan niet naar de schadestaatprocedure moet worden verwezen, niet gebonden aan het petitum. Dit betekent dat de rechter, ook als is verwijzing naar de schadestaat gevorderd, de schade zelf kan begroten (vgl. HR 6 november 1998, LJN: ZC2769, NJ 1999/132). Nu het nog uitsluitend gaat om de vergoeding van de kosten die [appellante] in verband met het vestigen van het recht van tweede hypotheek heeft gemaakt, ziet het hof aanleiding de zaak niet naar de schadestaat te verwijzen maar de schade zelf te begroten. Het gaat om de kosten die [appellante] niet had hoeven te maken indien [geïntimeerden] de opdracht van [betrokkene 2] om het recht van tweede hypotheek in orde te maken correct hadden uitgevoerd.

Voor het hof is het onvoldoende toetsbaar of de opgevoerde kosten door [appellante] daadwerkelijk zijn gemaakt in verband met het zelf vestigen van het recht van tweede hypotheek op de villa van [betrokkene 2] in Marbella. Naar het oordeel van het hof ligt het op de weg van [appellante] om de kosten nader te onderbouwen. Het hof zal [appellante] daartoe alsnog in staat stellen.