VII.8 Slotbeschouwing

780. Een pleidooi voor een gedifferentieerde toepassing van art. 3:84 lid 3 BW. Uit het voorgaande mag genoegzaam blijken dat het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW ook na het Sogelease-arrest nog steeds een bron van rechtsonzekerheid is. Het is niet geheel duidelijk wanneer er precies sprake is van een overdracht “ten titel van verhaal” en wat de betekenis is van de “bijkomende omstandigheden” regel. De onzekerheid geldt in het bijzonder voor financiële transacties op basis van cessie van vorderingen, zoals bepaalde transacties rondom vorderingenkopen, bepaalde vormen van factoring en de uitgifte van ‘structured’ covered bonds. De ten aanzien van deze transacties geconstateerde onzekerheid illustreert naar mijn mening de noodzaak van afschaffing van art. 3:84 lid 3 BW.

Niettemin kan van de in § 6 en 7 beschreven transacties worden gezegd dat ze volkomen oirbaar zijn en dat er geen reden zou mogen zijn dat dergelijke transacties naar Nederlands recht niet op de door partijen beoogde wijze kunnen worden vormgegeven. Bij bijvoorbeeld ‘structured’ covered bonds gaat het om transacties die veelal in de internationale kapitaalmarkt plaatsvinden en waarbij uitsluitend professionele partijen betrokken zijn. Deze partijen zijn goed in staat om voor hun eigen belangen op te komen. Bovendien wordt bij dit soort kapitaalmarkttransacties in de regel voldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de zekerheidgever. Zoals hiervoor is gebleken, vindt er geen overbedeling van de CBC en de obligatiehouders plaats. De overwaarde die in de activa besloten ligt, komt ten goede aan de zekerheidgever(s). Er vindt ook geen toe-eigening plaats. In geval van verzuim van de uitgevende instelling worden de activa liquide gemaakt door inning of verkoop. Evenmin is van een benadeling van schuldeisers sprake. Hetzelfde kan worden gezegd van de verschillende vormen van factoring en andersoortige financieringen rondom vorderingenverkopen.1

Zolang art. 3:84 lid 3 BW niet uit het BW is verwijderd, zou ik dan ook willen pleiten voor een gedifferentieerde toepassing van art. 3:84 lid 3 BW. Dit houdt in dat bij de beoordeling van de vraag of een overdracht in strijd is met het bepaalde in art. 3:84 lid 3 BW, acht wordt geslagen op de aard en vorm van de transactie, de aard van het zekerheidsobject, de hoedanigheid van partijen en de wijze waarop met de belangen van de zekerheidgever en eventueel derden rekening wordt gehouden. Art. 3:84 lid 3 beoogt een ontduiking van de regels van pand en hypotheek tegen te gaan. Aan deze regels ligt een zorgvuldige belangenafweging ten grondslag die er in onder meer op is gericht een bevoordeling van de zekerheidnemer te voorkomen. De zekerheidgever wordt daarbij als de zwakkere partij gezien. Dit brengt met zich dat de regeling van dwingend recht is. Welnu, indien zowel zekerheidnemer als zekerheidgever professionele en gelijkwaardige partijen zijn, dan kan het gerechtvaardigd zijn minder streng aan art. 3:84 lid 3 te toetsen. Dergelijke partijen zijn, zoals gezegd, in de regel goed in staat om voor hun eigen belangen te waken. Bovendien toont de praktijk aan, zoals bij ‘structured’ covered bonds, dat dergelijke partijen meestal zelf een evenwichtige regeling treffen omtrent de bevoegdheden van de zekerheidnemer. Denk aan afspraken over de waardering van de zekerheidsobjecten en afdracht van overwaarde. Naarmate de transactie meer rekening houdt met de belangen van de zekerheidgever is er minder reden om de omzeiling van de pandregels onaanvaardbaar te achten. Ook de aard van het zekerheidsobject kan in dit verband van belang zijn. Zoals opgemerkt in § 6.1.4 is het feit dat bij een zekerheidsoverdracht van vorderingen de pandregels niet worden toegepast minder bezwaarlijk dan in het geval van een zekerheidsoverdracht van (on)roerende zaken. Bovendien is het niet uitgesloten dat in bepaalde (schrijnende) gevallen de pandregels toch voor analoge toepassing in aanmerking komen.

Voor wat betreft de hiervoor besproken ‘structured’ covered bonds is het in een gedifferentieerde benadering goed verdedigbaar dat de in § 7.3.2 beschreven transactiestructuur niet door art. 3:84 lid 3 BW wordt getroffen. Gezien het feit dat de zekerheidgever zelf een financiële instelling is die de transactie meestal ook initieert en de transactie bovendien met waarborgen is omgeven, kan meer gewicht worden toegekend aan de in § 7.3.4.2 genoemde argumenten die voor geldigheid van de overdracht pleiten. De overdracht zou wellicht enkel ongeldig moeten zijn, indien de overdracht naar zijn uiterlijke vorm of volgens de expliciete bedoeling van partijen zelf geschiedt ten titel van zekerheidverschaffing. Denk bijvoorbeeld aan een overdracht die “open en bloot” plaatsvindt tot zekerheid voor de aflossing van een lening (zie echter ook hierna).2 Daarmee is niet gezegd dat als een bank dezelfde transactiestructuur zou gebruiken om zekerheid te verkrijgen voor een aan een handelsonderneming verleend krediet, de overdracht in dat geval eveneens rechtsgeldig is.3 Een gedifferentieerde benadering maakt het mogelijk om in deze situatie tot een andere belangenafweging te komen en de overdracht in strijd te achten met art. 3:84 lid 3 BW vanwege een ongeoorloofde ontduiking van het in die bepaling vervatte fiduciaverbod. Betoogd kan worden dat het risico van een benadeling van de zekerheidgever en diens schuldeisers hier veel meer op de loer ligt, zodat er goede redenen zijn om strak de hand te houden aan de dwingende regels van het zekerhedenrecht, waaronder het fiduciaverbod.

Eenzelfde benadering zou ook kunnen worden gevolgd bij de verschillende vormen van factoring of bij financieringskopen van vorderingenportefeuilles.4 In die gevallen bestaat er vanwege de aard van het zekerheidsobject in de regel evenmin bezwaar tegen de overdracht van de vorderingen als een “werkelijke” overdracht aan te merken, ook al zijn er in sommige gevallen, mede gelet op de “bijkomende omstandigheden” regel, argumenten voor de stelling dat er sprake is van een verhaalsoverdracht. Dit geldt zeker voor die transacties die zelf voorzien in mechanismen om tot een juiste waardebepaling van de in zekerheid gegeven vorderingen te komen en die zekerstellen dat de overwaarde ten goede komt aan de zekerheidgever.

Een gedifferentieerde toepassing van art. 3:84 lid 3 BW heeft tot gevolg dat er verschillende zekerhedenregimes mogelijk zijn. Het komt er immers op neer dat in sommige gevallen een zekerheidsoverdracht wordt toegelaten – waarop de pandbepalingen in beginsel niet van overeenkomstige toepassing zijn –, terwijl in andere gevallen art. 3:84 lid 3 BW daaraan in de weg staat. Zoals gezegd, hoeft dat niet bezwaarlijk te zijn. Bovendien moet worden bedacht dat het Nederlandse zekerhedenrecht ook thans reeds een zekere mate van differentiatie kent. Men zie de regeling financiëlezekerheidsovereenkomsten, die de mogelijkheid biedt om door middel van overdracht zekerheid te verschaffen op effecten, giraal geld of kredietvorderingen5 mits één van de partijen bij de fzo de hoedanigheid van financiële marktpartij6 heeft en geen van de partijen een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.7 En verder kan nogworden gewezen op de figuur van de ‘sale and financial lease back’ en het eigendomsvoorbehoud waarop de pandbepalingen evenmin van (overeenkomstige) toepassing zijn.

Concreet zou een gedifferentieerde benadering kunnen inhouden dat een overdracht niet in strijd komt met art. 3:84 lid 3 BW voor zover het gaat om transacties tussen financiële instellingen onderling of tussen een financiële instelling en een grote (handels)onderneming, afgezien wellicht van het geval waarin de overdracht volgens de expliciete bedoeling van partijen zelf ten titel van zekerheidverschaffing plaatsvindt of van het geval waarin het onderpand een registergoed is.8 Een differentiatie naar het object van de zekerheidverschaffing zou kunnen inhouden dat transacties op basis van cessie van vorderingen niet door art. 3:84 lid 3 worden getroffen, mits de transactie voorziet in voldoende waarborgen voor de zekerheidsverschaffer, zoals een juiste waardering van de onderliggende vorderingen en een regeling omtrent de mogelijk aanwezige overwaarde. Men zou nog een stap verder kunnen gaan door in de hier genoemde gevallen zelfs overdrachten toe te staan die volgens de nadrukkelijke bedoeling van partijen plaatsvinden ten titel van zekerheidverschaffing (i.e. een overdracht tot zekerheid voor de aflossing van een geldlening).

De redenering die men in de hier genoemde voorbeelden zou kunnen volgen, is dat de overdracht niet in strijd komt met art. 3:84 lid 3 BW, omdat de belangen die het fiduciaverbod beoogt te beschermen niet of minder in het geding zijn. De ratio van art. 3:84 lid 3 is, zoals vermeld, gelegen in het tegengaan van een ontduiking van de dwingende wettelijke regeling van pand- en hypotheek, welke regeling is omgeven met waarborgen voor de belangen van de zekerheidgever, die als de zwakkere partij wordt gezien. Indien zowel de zekerheidgever als de zekerheidnemer gelijkwaardige professionele partijen zijn die geacht mogen worden goed in staat te zijn om voor hun eigen belangen op te komen en/of indien de transactie voldoende waarborgen biedt voor de belangen van de zekerheidgever (o.a. afdracht van de overwaarde), dan is materieel bezien van een ontduiking van het dwingende zekerhedenrecht geen sprake, aangezien partijen zelf (geacht worden) een evenwichtige regeling van de betrokken belangen (te) hebben getroffen.

Nadeel van de hier bepleite benadering is dat vooralsnog niet zeker is of de Hoge Raad bereid zal zijn haar te volgen. Daarvoor is een duidelijke uitspraak van de Hoge Raad vereist, waarin ook de grenzen van een gedifferentieerde benadering duidelijk worden aangegeven. Gelet op de rechtszekerheid verdient schrapping van art. 3:84 lid 3 door de wetgever dan ook de voorkeur.