5.1.3 Privaatrechtelijk geaarde regels in het publiekrecht

Om publiekrechtelijk toezicht mogelijk te maken zijn verschillende privaatrechtelijke regels omgezet in publiekrechtelijke regels.1 Een belangrijk voorbeeld vormt de zorgplicht van banken. De (bijzondere) zorgplicht van banken is vooral in de jurisprudentie van de civiele rechter ontwikkeld en dient voornamelijk het beschermen van de belangen van de individuele contractspartij (artikel 7:401 BW). De evolutie van het privaatrechtelijke begrip ‘zorgplicht’ met betrekking tot banken kan echter niet meer los worden gezien van publiekrechtelijke gedragsregels voor banken en andere financiële ondernemingen in de financiële toezichtwetgeving. In 2014 is met de invoering van artikel 4:24a in de Wft een nieuwe generieke zorgplicht ingevoerd. Vóór de invoering van deze generieke zorgplicht waren reeds tal van privaatrechtelijke zorgverplichtingen van banken terug te vinden in specifieke publiekrechtelijke financiële toezichtwetgeving.2 Voorbeelden zijn te vinden in de artikelen 4:23 en 4:24 Wft waarin een bijzondere zorgplicht van de bank, het ken-uw-klant-beginsel, is vastgelegd. Deze omgezette privaatrechtelijke begrippen zijn echter geen exacte kopieën van de privaatrechtelijke zorgverplichting.3 De toezichtwetgeving heeft getracht de zorgplicht meer bruikbaar te maken voor de praktijk en in dienst te stellen van het algemeen belang.

Over de oorsprong en het gebruik van gedragsregels (zoals de zorgplichten) bestaat wel discussie. Volgens Grundmann-van de Krol zijn handelingen met betrekking tot financiële instrumenten toegestaan zolang de noodzakelijke informatie wordt verschaft en de zorgvuldigheid in acht wordt genomen. Dit is een equivalent voor de redelijkheid en billijkheid die de verkoper van een goed of dienst in acht behoort te nemen.4 De Autoriteit Financiële Markten (AFM) overweegt zelf echter dat de publiekrechtelijke zorgplicht, naast de civielrechtelijke zorgplicht, ook voortkomt uit andere bronnen.5 Kruithof ontkent in zijn algemeenheid zelfs de privaatrechtelijke komaf van de gedragsregels (waaronder de zorgplichten).6