Einde inhoudsopgave
Het voorlopig getuigenverhoor (BPP nr. XVII) 2015/137
137 Buitenlandse arbitrage aanhangig op of na 1 januari 2015
Mr. E.F. Groot, datum 01-01-2015
- Datum
01-01-2015
- Auteur
Mr. E.F. Groot
- JCDI
JCDI:ADS452204:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht / Bewijs
Voetnoten
Voetnoten
De werkgroep-Van den Berg stelde het volgende art. 1074B voor: “Een overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, belet niet dat een partij de Nederlandse rechter verzoekt een voorlopig getuigenverhoor (…) te bevelen”. Ten aanzien van de onbevoegdverklaring luidde art. 1074D als volgt: “Indien in de gevallen genoemd in de artikelen (…) 1074B (…) een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de rechter zich onbevoegd, tenzij de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is onder het op die overeenkomst toepasselijke recht dan wel indien hij onder de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding ziet”. Tekst van de Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage), artikelen 1020-1076 Rv, TvA 2005, nr. 35, p. 116.
Toelichting op het voorstel tot wijziging van de Arbitragewet, TvA 2005, nr. 37, p. 178. Als voorbeeld van deze trend wordt art. 2 lid 3 van de Engelse Arbitration Act 1996 genoemd, waarover ook Fung Fen Chung 2004, p. 161 en 166. Volgens Fung Fen Chung is deze bepaling de enige bepaling waarin expliciet is bepaald dat voorlopige bewijslevering tegenover de overheidsrechter kan plaatsvinden ten behoeve van arbitrage. De bepaling ziet wel enkel op noodgevallen.
Volgens de minister ligt het voor de hand dat een partij de Nederlandse rechter alleen om een voorlopig getuigenverhoor verzoekt als Nederlandse getuigen betrokken zijn. Kamerstukken II 2012-13, 33 611, nr. 3, p. 43 (MvT). Het is de vraag of de praktijk hiermee ook zo zal omgaan.
De minister noemde als voorbeeld dat uitvoering van een verzoek niet mogelijk is volgens het op de buitenlandse arbitrage toepasselijke recht (Kamerstukken II 2012-13, 33 611, nr. 3, p. 44 (MvT)). Het enkele niet bestaan van het middel van het voorlopig getuigenverhoor volgens het toepasselijke buitenlandse recht is naar mijn mening geen reden voor het afwijzen van een voorlopig getuigenverhoor in Nederland. In de in hoofdstuk 3 onderzochte buitenlandse stelsels zijn de mogelijkheden om voorafgaand aan een procedure getuigen te horen (veel) minder ruim dan in Nederland. Het is niet de bedoeling van de wetgever om een voorlopig getuigenverhoor onmogelijk te achten als bijvoorbeeld het Duitse materiële recht van toepassing is.
De Ly 2013, nr. 4.
Volgens de werkgroep-Van den Berg1 paste het mogelijk maken van een voorlopig getuigenverhoor in buitenlandse arbitrages in een trend van internationale gerechtelijke samenwerking.2 In het nieuwe arbitragerecht wordt een voorlopig getuigenverhoor in buitenlandse arbitrages mogelijk gemaakt. De nieuw op te nemen artikelen luiden als volgt:
Artikel 1074b
“Een overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, belet niet dat een partij de Nederlandse rechter verzoekt een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging in Nederland te bevelen.”
Artikel 1074d
“Indien in de gevallen, genoemd in de artikelen 1074a tot en met 1074c, een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de rechter zich uitsluitend bevoegd, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen.”
Uit de bepalingen blijkt dat de Nederlandse rechter in beginsel bevoegd is tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als de hoofdzaak een in het buitenland gevoerde of te voeren arbitrage betreft.3 De rechter mag zich echter alleen bevoegd verklaren als weliswaar voor alle weren een beroep wordt gedaan op de arbitrageovereenkomst, maar de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen.
Aanvankelijk luidde de tekst: “Indien in de gevallen, genoemd in de artikelen 1074a tot en met 1074c, een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de rechter zich uitsluitend bevoegd, indien de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is onder het op die overeenkomst toepasselijke recht. De rechter kan zich ook onbevoegd verklaren indien hij onder de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding ziet.” Dit laatste criterium gaf de rechter een ruimere discretionaire bevoegdheid dan het voorgestelde art. 1022c Rv, omdat het van de omstandigheden van het geval zou afhangen of de mogelijkheid tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor al dan niet zou moeten worden geboden.4 In de Nota van Wijzigingen is echter aansluiting gezocht bij de tekst van art. 1022c Rv (de opmerkingen over de wijziging van dit artikel, hierboven in nr. 135, gelden ook voor art. 1074d).
De Ly (2013) stelde voor art. 1074b Rv te schrappen.5 Hij zag weinig toekomst voor een voorlopig getuigenverhoor in het kader van een buitenlandse arbitrage omdat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter door internationale regels zal worden bepaald en het arrest St. Paul Dairy/Unibel en de reflexwerking daarop van art. 13 Rv weinig ruimte laten voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Bovendien is er naar zijn mening weinig behoefte aan inmenging van de Nederlandse rechter in buitenlandse arbitrages.