Hof Amsterdam, 18-06-2019, nr. 200.178.533/01

In haar “Akte uitlaten eigendom” heeft Wooncompagnie gemotiveerd uiteengezet, samengevat, dat zowel zij als [geïntimeerden] de wil hebben gehad dat – op grond van de door hen (kennelijk) op 27 april 2010 gesloten koopovereenkomst – (ook) de grond waarop in het verleden een (ontsluitings)pad heeft gelegen door Wooncompagnie aan [geïntimeerden] in eigendom zou worden overgedragen en dat dit bij de leveringsakte van 29 april 2010 ook daadwerkelijk is gebeurd. In hun antwoordakte hebben [appellanten] dit betwist, terwijl [geïntimeerden] in die van hen te kennen hebben gegeven het met het standpunt van Wooncompagnie eens te zijn.

Zoals reeds in (overweging 2.8.2 van) het tussenarrest van 25 september 2018 is vermeld, hebben [appellanten] zich niet op het standpunt gesteld dat zij eigenaar zijn van de bewuste grond, maar hebben zij gesteld dat Wooncompagnie dat is (gebleven). Wooncompagnie en [geïntimeerden] zijn het echter erover eens dat eerstgenoemde (ook) deze grond aan laatstgenoemden heeft verkocht en geleverd. Tussen partijen is niet in geschil dat de totale omvang van het door Wooncompagnie aan [geïntimeerden] geleverde perceel, als de bewuste grond wordt meegeteld, 270 m2 bedraagt, wel verschillen zij van mening over de vraag of de bewuste grond (20 m2) wel (Wooncompagnie en [geïntimeerden] ) of niet ( [appellanten] ) in de verkoop en levering was begrepen. Het hof overweegt dat voor het antwoord op de vraag wat is geleverd, de in de akte neergelegde feitelijke omschrijving van het geleverde van doorslaggevend belang is. Cruciaal is de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de onroerende zaak. Die omschrijving is zowel beslissend voor het antwoord op de vraag op welk stuk grond de levering betrekking heeft als op die naar de omvang respectievelijk begrenzing van dat stuk grond. In de onderhavige akte van levering (van 29 april 2010) is het geleverde – op exact dezelfde wijze als in de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst – als volgt omschreven:

“het woonhuis [adres 1] (…) met ondergrond, erf en verdere aanhorigheden te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [gemeente 2] sectie [sectie] nummer [nummer] , groot twee are en zeventig centiare”

Daarvan uitgaande constateert het hof dat in het onderhavige geval uit de desbetreffende akte van levering, naar objectieve maatstaven gemeten, niet anders kan worden afgeleid dan dat de bewuste grond aan [geïntimeerden] is overgedragen, omdat deze zowel wordt omvat – daarover zijn partijen het overigens ook eens – door het perceel volgens de kadastrale aanduiding en daarbij behorende kaart als, en met name, in de formulering van de omvang van het overgedragen stuk grond is begrepen: twee are en zeventig (en dus geen vijftig) centiare. Er zijn geen aanwijzingen die tot een andere conclusie nopen. Het hof zal dus ervan uitgaan dat [geïntimeerden] (ook) eigenaar van de bewuste grond zijn. De omstandigheden dat het met betrekking tot [adres 1] door Makelaardij Westhuis opgemaakte taxatierapport van 1 maart 2010 vermeldt dat de feitelijke grootte van dit perceel minder is dan de bij het kadaster bekende grootte van 270m2 en dat dit taxatierapport volgens een e-mail van 12 april 2017 van de directeur van Wooncompagnie “ter grondslag (heeft) gelegen” aan de verkoop door Wooncompagnie aan [geïntimeerden] zijn, gelet op het voorgaande, niet relevant voor het antwoord op de vraag of de bewuste grond in de verkoop en levering was begrepen. Ook de notitie van prof. mr. A.A. van Velten van 24 oktober 2006 legt onvoldoende gewicht in de schaal ten gunste van [appellanten] , reeds omdat de daarin getrokken conclusie dat voormeld pad niet onder de levering kan zijn begrepen, een “voorlopige” is en niet duidelijk is op welke stukken hij deze conclusie baseert. Overigens hebben [appellanten] niets aangevoerd wat tot een ander oordeel leidt.

Op grond van het voorgaande zal het hof (voor alle duidelijkheid) het bestreden vonnis in conventie bekrachtigen, voor zover daarbij (onder 5.1) voor recht is verklaard dat het gehele perceel [adres 1] tot aan de stenen zijgevel van het oorspronkelijke pand uit 1970 gelegen op [adres 2] (telkens: te [plaats] ) de volle en onbelaste eigendom is van [geïntimeerden] en zij met uitsluiting van eenieder bevoegd zijn om van dit perceel gebruik te maken.

Gelet op (de toelichting op) de hierna te bespreken grieven in principaal appel, in combinatie met het ontbreken van een grief tegen overweging 4.19 van het bestreden vonnis, constateert het hof dat [appellanten] kennelijk geen bezwaar hebben tegen hun veroordeling om de aangebrachte CV-in/uitlaat in de zijgevel, de brievenbus aan de zijgevel en de camera aan de dakgoot/zijgevel van hun pand te verwijderen.

Voor het geval [appellanten] hebben beoogd een grief te richten tegen hun veroordeling tot verwijdering van het hek, de stootbandjes, de paalfundering en het grind, voor zover een en ander zich bevindt op het perceel van [geïntimeerden] buiten een in het verlengde van de zijgevel van het pand van [appellanten] liggende en daaruit door te trekken denkbeeldige recht lopende lijn (verder: “buiten de lijn”), merkt het hof op dat deze grief dan uitsluitend is gebaseerd op hun in overweging 2.2 van dit arrest verworpen stelling dat [geïntimeerden] geen eigenaar van de desbetreffende grond zijn, en daarom faalt.

Grief II in incidenteel appel houdt allereerst in dat de rechtbank ten onrechte [appellanten] slechts heeft veroordeeld tot verwijdering van de zojuist (onder 2.5) genoemde objecten “buiten de lijn”. Volgens [geïntimeerden] dienen deze objecten ook te worden verwijderd, voor zover zij zich op hun erf bevinden tussen voormelde lijn en de kadastrale erfgrens (verder: “binnen de lijn”).

Uit de in zoverre door [appellanten] niet weersproken stellingen van [geïntimeerden] volgt dat het hek zich in ieder geval ten dele “buiten de lijn” bevindt. Dit impliceert, mede gezien de als productie vier bij memorie van antwoord/grieven overgelegde foto’s, dat dit ook geldt voor de stootbanden en het zich tussen hek en stootbanden bevindende grind. Een en ander dient door [appellanten] te worden verwijderd op grond van de reeds door de rechtbank toegewezen vordering tot verwijdering van het hek, de stootbandjes, de paalfundering en het grind “buiten de lijn”.

Echter, op grond van het zojuist overwogene moet tevens worden geconcludeerd dat [appellanten] het hek in ieder geval ten dele niet overeenkomstig de destijds door [geïntimeerde sub 1] gegeven toestemming heeft aangebracht, evenals ten minste een deel van het grind en de stootbanden. Tegen die achtergrond valt niet in te zien waarom [geïntimeerde sub 1] de destijds door hem gegeven toestemming tot aanleg van een ander “binnen de lijn” niet zou mogen intrekken, zoals hij heeft gedaan. De grief is (in zoverre) dus gegrond. Tot de door [geïntimeerden] in appel gevorderde vernietiging of ontbinding van de (door hen gestelde) gebruiksovereenkomst ter zake bestaat evenwel geen noodzaak, omdat het intrekken van de destijds gegeven toestemming volstaat. Het hof komt aanstonds (overweging 2.8, slot) terug op de vraag op welke wijze de in appel door [geïntimeerden] ter zake ingestelde vordering moet worden toegewezen.

Blijkens de toelichting op grief III in incidenteel appel vorderen [geïntimeerden] voor het geval dat het hof voor recht verklaart dat het hek, de stootbandjes, de paalfundering en het grind, kort gezegd, mogen blijven liggen, voor het eerst in hoger beroep een gebruiksvergoeding van € 250,= per jaar van [appellanten] vanwege hun gebruik van de daaronder gelegen aan [geïntimeerden] toebehorende grond. Omdat het hof een dergelijke verklaring voor recht niet zal geven (maar de desbetreffende veroordeling tot verwijdering in stand zal laten en zelfs zal uitbreiden), bestaat tot toekenning van een dergelijke vergoeding geen aanleiding. Aangezien de onderhavige vordering in het petitum van de memorie van grieven/antwoord van [geïntimeerden] onvoorwaardelijk is ingesteld, zal deze worden afgewezen. De grief faalt dus in zoverre.

Voorts vorderen [geïntimeerden] voor het eerst in appel, op de gronden als vermeld in de toelichting op grief III in incidenteel appel, dat zij worden gemachtigd om op kosten van [appellanten] , kort gezegd, alle overstekende werken te verwijderen, dit omdat de bij het bestreden vonnis opgelegde gemaximeerde dwangsom van € 10.000,= ontoereikend, immers geen voldoende prikkel tot nakoming, is gebleken. Het hof acht het verlenen van een dergelijke machtiging echter te ver strekkend en in het kader van de toch al slechte verhoudingen tussen partijen ongewenst, omdat dit ertoe zou leiden dat [geïntimeerden] werkzaamheden aan de eigendommen van [appellanten] zullen uitvoeren, ja deze zelfs ten dele zullen vernietigen. Het moge zo zijn dat de bij het bestreden vonnis opgelegde gemaximeerde dwangsom van € 10.000,= onvoldoende is gebleken, het staat [geïntimeerden] te allen tijde vrij in rechte een verhoging van de opgelegde dwangsommen te vorderen. De omstandigheid dat het hof in zijn arrest van 18 oktober 2016 een dergelijke verhoging in kort geding heeft afgewezen, doet hieraan niet af, omdat het hof toen slechts (op de in dat arrest aangegeven gronden) de situatie heeft willen bevriezen en daartoe thans geen aanleiding meer bestaat. [geïntimeerden] hebben overigens in dit appel, afgezien van de onder 5.6 van het bestreden vonnis in conventie opgelegde dwangsom, geen verhoging van de dwangsommen gevorderd. Voor zover zij deze verhoging thans wel hebben gevorderd, hebben zij dit evenwel onvoldoende toegelicht. In het bijzonder hebben zij niets concreets gesteld over door [appellanten] begane overtredingen van het aan hen (onder 5.6 van het bestreden vonnis) opgelegde verbod om van het perceel van [geïntimeerden] gebruik te (laten) maken. Omdat de gevorderde machtiging zal worden afgewezen, zal het hof (als toewijzing van het minder gevorderde ten opzichte van het meer gevorderde), [appellanten] (alsnog) veroordelen tot verwijdering van het hek, de stootbandjes, de paalfundering en het grind “binnen de lijn”. Het hof kan echter aan deze veroordeling geen dwangsom verbinden omdat deze niet is gevorderd.

Grief IV in incidenteel appel bevat een aantal (andere) eisvermeerderingen.

Allereerst vorderen [geïntimeerden] dat [appellanten] ook “het eerste boeideel” verwijderen en verwijderd houden. Het hof zal deze vordering als onvoldoende toegelicht afwijzen. Daartoe wordt overwogen dat het hof (in de overwegingen 2.4.1 tot en met 2.4.3 van het tussenarrest van 25 september 2018) grief I in incidenteel appel heeft verworpen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat [appellanten] (door verjaring) eigenaar zijn van de onder hun pand gelegen grond tot en met de oorspronkelijke stenen zijgevel, gelegen langs het pand van [geïntimeerden] Vaststaat dat het eerste boeideel in 1970 is althans ten tijde van de koop door [appellanten] van hun pand in 2007 reeds was aangebracht. Tegen die achtergrond is de enkele verwijzing door [geïntimeerden] naar wat zij in eerste aanleg (waarin het eerste boeideel niet ter discussie stond) en in het principale appel (over de verjaring) hebben aangevoerd, onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de opmerking van [geïntimeerden] dat (ook) dit boeideel met (de thans voor het eerst ter sprake gebrachte) trimlijst de bouw van de door hen beoogde mantelzorgkamer frustreert. Hierbij klemt dat [geïntimeerden] zich in eerste aanleg ook hebben beroepen op de aanleg van deze mantelzorgkamer, maar de verwijdering van dit boeideel toen kennelijk nog niet noodzakelijk achtten. Hier was dus nadere toelichting van hen vereist, die zij echter achterwege hebben gelaten.

Verder vorderen [geïntimeerden] dat zij worden gemachtigd de op hun erf uitzicht biedende twee ramen en kozijnen te verwijderen en de openingen dicht te metselen. In dit verband beroepen zij zich op het bepaalde in art. 5:50 BW. De gevorderde machtiging zal worden afgewezen op de onder 2.8 weergegeven gronden. Wel zal het hof [appellanten] (bij wijze van toewijzing van het minder gevorderde ten opzichte van het meer gevorderde) veroordelen hetzij de bewuste ramen en kozijnen te verwijderen en de openingen dicht te metselen hetzij (gezien het bepaalde in art. 5:51 BW) die ramen van vaststaande en ondoorzichtige vensters te voorzien. [appellanten] hebben immers tegen de onderhavige vordering geen ander verweer gevoerd dan het reeds verworpen verweer dat [geïntimeerden] geen eigenaar van de eerder genoemde strook grond zijn, terwijl het gevorderde steun vindt in het bepaalde in art. 5:50 lid 1 BW. Het hof kan echter aan deze veroordeling geen dwangsom verbinden omdat deze niet is gevorderd.

Tevens vorderen [geïntimeerden] dat zij worden gemachtigd (althans, als het minder gevorderde, dat [appellanten] worden veroordeeld) drie nieuwe luchtroosters te verwijderen en de openingen voor deze roosters dicht te metselen. Het betreft hier – volgens [geïntimeerden] – na het bestreden vonnis door [appellanten] in plaats van de op grond van dat vonnis verwijderde CV-uitlaat aangebrachte roosters. In de stellingen van [geïntimeerden] ligt besloten dat de roosters grensoverschrijdend zijn en zich dus op de muur van de zijgevel (en niet daarin) bevinden. Dit is door [appellanten] niet betwist. [appellanten] hebben voor de aanleg van de roosters geen rechtvaardiging gegeven, te minder omdat zij niet hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank (in overweging 4.19 van het bestreden vonnis) dat zij van (onder meer) de CV-uitlaat geen gebruik meer maken. Voor wat betreft de gevorderde machtiging geldt dat deze zal worden afgewezen op grond van hetgeen onder 2.8 is overwogen, maar het hof zal [appellanten] (bij wijze van toewijzing van het minder gevorderde ten opzichte van het meer gevorderde) veroordelen de onderhavige roosters te verwijderen en de openingen voor deze roosters dicht te metselen. Het hof kan echter aan deze veroordeling geen dwangsom verbinden omdat deze niet is gevorderd.

In de tekst van de grief geven [geïntimeerden] te kennen ook verwijdering van de “luchtuitlaat rooster WC/douche” te wensen, maar zij hebben dit in het geheel niet toegelicht. Dit klemt te meer, omdat de rechtbank de hierop betrekking hebbende vordering van [geïntimeerden] bij het bestreden vonnis (vgl. overweging 4.20) heeft afgewezen. [geïntimeerden] hebben niet duidelijk gemaakt dat en waarom die beslissing onjuist is.

Ten slotte vorderen [geïntimeerden] dat zij worden gemachtigd de op hun perceel staande erfgrensput te (laten) verwijderen. Kennelijk doelen zij hier niet op de erfgrensput die aansluit op de riolering van hun eigen pand maar op die, welke op de riolering van het pand van [appellanten] is aangesloten. [geïntimeerden] zien echter over het hoofd dat de rechtbank bij het bestreden vonnis [appellanten] wel degelijk tot verwijdering van de (erfgrens)put heeft veroordeeld, zulks echter ten onrechte, zoals zal worden overwogen onder 2.13.

De conclusie is dat de voor het eerst in appel door [geïntimeerden] ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen, met uitzondering van de onder 2.6.1 e.v., de onder 2.9.3 en de onder 2.9.4 besproken vorderingen met betrekking tot het hek, de stootbandjes, de paalfundering en het grind “binnen de lijn” respectievelijk de twee ramen, met kozijnen, respectievelijk de drie roosters. Deze vorderingen zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum te bepalen.

Met de grieven I en IV in principaal appel komen [appellanten] op tegen overweging 4.11 van het bestreden vonnis, voor zover daarin is geoordeeld dat niet in geschil is dat de door [appellanten] uitgevoerde werkzaamheden afwijken van de verleende vergunning van 25 augustus 2011 en dat [geïntimeerden] [appellanten] al in juli 2012 in niet mis te verstane bewoordingen schriftelijk hebben meegedeeld zich te verzetten tegen alles wat boven op de oorspronkelijke stenen muur en dus over de kadastrale erfgrens heen is aangebracht. De grieven betreffen kennelijk de onder 5.2 van het bestreden vonnis uitgesproken veroordeling “het deel van de dakgoot hoek- en zijgevel voor zover uitstekend voorbij de oorspronkelijke stenen zijgevel uit 1970”, “de hoek voor-/zijgevel wandbetimmering voor zover uitstekend voorbij de kadastrale erfgrens” en het aangebrachte tweede en derde boeideel aan de zijgevel” te verwijderen en verwijderd te houden.

Het hof stelt voorop dat, mede in aanmerking genomen dat zij geen grief hebben gericht tegen de feitenvaststelling onder 2.9 van het bestreden vonnis, van [appellanten] mocht worden verwacht dat zij gemotiveerd en concreet zouden stellen dat en waarom de door hen uitgevoerde werkzaamheden (toch) niet afweken van de onderhavige vergunning. Dit hebben zij echter niet gedaan en in zoverre is de grief niet voldoende toegelicht. Wat daarvan verder zij, ook als [appellanten] conform de vergunning hebben gehandeld, neemt dat niet weg dat zij, zoals de rechtbank onder 2.13 van het bestreden vonnis onbetwist heeft vastgesteld, over de gehele lengte van de oorspronkelijk stenen gevel heen een betimmering hebben aangebracht, bestaande uit kunststof schroten, waarvan de buitenkant in het horizontale vlak vier centimeter uitsteken, gemeten vanaf de oorspronkelijke stenen muur. [appellanten] hebben evenmin een grief gericht tegen de vaststelling onder 2.10 van het bestreden vonnis, inhoudend dat [geïntimeerden] hun bij e-mail van 29 juli 2012 onder meer hebben meegedeeld dat zij geen toestemming hebben gegeven voor het aanbrengen van een uitstekend boeideel aan de voorzijde van de gevel van het pand van [appellanten] en dat zij hen er al meermalen op hebben gewezen dat de oorspronkelijke stenen zijgevel van voormeld pand de erfgrens is en dat alles wat daarbuiten steekt verwijderd moet worden. Tegen die achtergrond kan – anders dan [appellanten] kennelijk betogen – uit de enkele omstandigheid dat de advocaat van [geïntimeerden] de gemeente bij brief van 14 februari 2014 heeft geschreven dat zij erop moet toezien dat overeenkomstig de vergunning van 25 augustus 2011 wordt gebouwd, niet worden afgeleid dat [geïntimeerden] voor (de onderhavige) grensoverschrijdende bouwwerkzaamheden van [appellanten] alsnog toestemming hebben gegeven althans hun rechten hebben verwerkt daartegen op te treden. Anders dan [appellanten] ten slotte betogen, kunnen aan het in 1970 geplaatste (eerste) boeideel geen rechten worden ontleend met betrekking tot de later geplaatste grensoverschrijdende bouwwerken, nog daargelaten dat niet valt in te zien hoe een gestelde door verjaring ontstane erfdienstbaarheid kan leiden tot wijziging van de juridische erfgrens. De grieven falen dus.

Met grief VI in principaal appel betogen [appellanten] kennelijk, kort gezegd, dat [geïntimeerde sub 1] (allereerst) met betrekking tot de gevorderde verwijdering van de zojuist genoemde bouwdelen misbruik van bevoegdheid maken in de zin van art. 3:13 lid 2 BW omdat zij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen hun belang bij de uitoefening en het belang van [appellanten] dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening hadden kunnen komen. In dat verband wijzen zij erop dat zij conform de bouwvergunning van 25 augustus 2011 hebben gebouwd, dat de kosten voor het afbreken en herstellen van de zijgevel een bedrag belopen van € 9.950,= en dat een en ander zal leiden tot een kostbare waardevermindering van hun pand. Aldus is volgens [appellanten] sprake van een “volstrekte onevenredigheid” tussen het belang van [geïntimeerden] bij de afbraak en dat van [appellanten] bij handhaving van de bestaande situatie. Zoals onder 2.10.2 is overwogen, acht de het hof de stelling van [appellanten] dat zij conform de onderhavige bouwvergunning hebben gebouwd onvoldoende toegelicht, nog daargelaten de relevantie daarvan voor het onderhavige geschil. Het door [appellanten] gestelde bedrag voor het afbreken en herstellen van de zijgevel is, voorts, door [geïntimeerden] gemotiveerd betwist en tegen die achtergrond niet aannemelijk geworden. Hetzelfde geldt met betrekking tot de gestelde waardevermindering van € 75.000,=: indien de afgebroken zijgevel (tegen lagere kosten dan door [appellanten] gesteld) kan worden hersteld, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom zich een waardevermindering zou voordoen. Voegt het hof dit bij de omstandigheden dat [appellanten] niet hebben aangevoerd dat en waarom (precies) onjuist is hetgeen de rechtbank in de overwegingen 4.12, 4.13, 4.16 en 4.17 heeft geoordeeld, dan is de conclusie dat [appellanten] onvoldoende hebben aangevoerd om het door hen gestelde misbruik van bevoegdheid te kunnen aannemen. Het hof laat hierbij vooral zwaar wegen dat [appellanten] het eigendomsrecht van [geïntimeerden] volstrekt hebben genegeerd door, wetende dat laatstgenoemden dat niet wensten, grensoverschrijdende bouwwerkzaamheden uit te voeren. Ook deze grief faalt dus (in zoverre).

Vordering [appellanten] in appel, strekkende tot het hun – tegen schadeloosstelling – verlenen van een erfdienstbaarheid tot handhaving van de bestaande toestand “resp. [appellant sub 1] ter keuze van [geïntimeerde sub 1] tegen schadeloosstelling een stukje erf over te dragen”, is op grond van de daarin vervatte keuzemogelijkheid en het ontbreken van enige aanduiding van de door het hof te bepalen schadeloosstelling of voor de grond te betalen “schadeloosstelling” te vaag om te kunnen worden toegewezen. Daarom kan evenmin de daarmee samenhangende vordering G, strekkende tot medewerking van [geïntimeerden] aan het verlijden van de benodigde notariële akte, worden toegewezen. Overigens doet zich hier naar het oordeel van het hof voor de in art. 5:54 lid 3 BW bedoelde situatie van “kwade trouw of grove schuld” “ter zake van de bouw”, omdat [appellanten] wisten dat zij geen grensoverschrijdende werkzaamheden mochten verrichten en dit toch hebben gedaan. Ten slotte zijn [appellanten] onduidelijk over wat zij op dit punt wensen: op de tweede bladzijde van hun memorie van grieven, onderaan, wensen zij immers een erfdienstbaarheid met betrekking tot, kort gezegd, twee centimeter dan wel willen zij vijf centimeter grond kopen, in de toelichting op grief VI in principaal appel gaat het telkens om drie centimeter.

Naar blijkt uit de daarbij gegeven toelichting klagen [appellanten] met de grieven II, III en (ten dele) VII in principaal appel over de toewijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerden] tot, kort gezegd, permanente verwijdering van de deur die zich in de zijgevel van het pand van [appellanten] bevindt en naar buiten opent over de kadastrale erfgrens met het pand van [geïntimeerden] [appellanten] stellen deze deur te gebruiken als nooddeur en als secundaire in- en uitgang, alsmede voor ventilatie voor het daarachter gelegen atelier.

De rechtbank heeft ter zake in het bestreden vonnis onder meer overwogen:

“4.11. Aangaande de betekenis van de bouwvergunning geldt het volgende. [appellanten] meent aan wat in de vergunning staat aangaande nooddeuren te kunnen ontlenen dat [geïntimeerden] zich niet tegen de nooddeur kan verzetten. Dit ten onrechte, reeds omdat uit de door [appellanten] overgelegde tekst slechts blijkt van een algemeen geldende bepaling over eventuele nooddeuren en niet van een dwingend voorschrift betreffende de concrete nooddeur zoals tussen partijen in geschil (…)”

Niet geheel duidelijk is of de rechtbank hier het oog heeft op de vergunning van 11 september 2007 of die van 25 augustus 2011, maar in beide gevallen is het geciteerde oordeel juist. Voor zover [appellanten] betogen dat deze vergunningen (wel) een dwingend voorschrift met betrekking tot de onderhavige nooddeur bevatten, hebben zij de grieven onvoldoende toegelicht. In het bijzonder hebben zij niet gesteld dat in deze vergunningen (of een ervan) de onderhavige deur op tekening, laat staan anderszins, is aangewezen als nooduitgang.

Verder hebben [geïntimeerden] gemotiveerd betwist dat [appellanten] zijn aangewezen op de onderhavige deur in geval van calamiteiten en hebben laatstgenoemden op dit punt geen voldoende duidelijk bewijsaanbod gedaan. De stelling van [appellanten] dat door verjaring een “erfdienstbaarheid van uitweg” (via die deur) is ontstaan, is onvoldoende feitelijk toegelicht, terwijl de enkele omstandigheid dat [geïntimeerden] ten tijde van de koop van hun pand wisten dat de onderhavige deur aanwezig was en (in het verleden ook door henzelf als huurders van het pand dat thans aan [appellanten] toebehoort) mede werd gebruikt om vandaaruit over het door hen gekochte perceel naar de openbare weg te gaan (en vice versa), niet impliceert dat [geïntimeerden] misbruik van recht maken door in rechte af te dwingen dat dit niet (langer) gebeurt, zulks ongeacht of zij de aan de onderhavige deur grenzende grond nodig hebben voor een aanleg van een mantelzorgkamer ten behoeve van [geïntimeerde sub 2] . [appellanten] wensen immers de deur te gebruiken om via deze over het erf van [geïntimeerden] te gaan en [geïntimeerden] verzetten zich daar met recht tegen. [appellanten] hebben op het erf van [geïntimeerden] immers, gegeven het ontbreken van een erfdienstbaarheid te dezen, niets te zoeken. In dit verband merkt het hof nog op dat [appellanten] geen (voldoende duidelijke) grief hebben gericht tegen het bij het bestreden vonnis in conventie (onder 5.6) ter zake jegens hen uitgesproken verbod.

De conclusie is dat de onderhavige vordering terecht is toegewezen, dat de daartegen gerichte grieven falen en dat de vordering te dezen van [appellanten] in hoger beroep (vordering E) zal worden afgewezen.

Grief V in principaal appel houdt in dat de rechtbank in overweging 4.15 van het bestreden vonnis heeft miskend dat als gevolg van – naar het hof op grond van de toelichting op de grief begrijpt: – verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid van riool/ afvoer is ontstaan.

De grief faalt in die zin dat [appellanten] dit in eerste aanleg niet hadden aangevoerd en het de rechtbank niet vrijstond ambtshalve te beoordelen of de thans in appel door [appellanten] gestelde erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan.

Het in hoger beroep gevoerde betoog van [appellanten] dat door verkrijgende verjaring voormelde erfdienstbaarheid is ontstaan faalt eveneens, reeds omdat de toenmalige eigenaar van [adres 2] , [A] , die de riolering in 1992 heeft aangelegd, niet te goeder trouw was in de zin van art. 3:99 lid 1 jo art. 3:118 lid 1 BW. Er was of werd immers ten tijde van de aanleg van de riolering in 1992 geen erfdienstbaarheid ter zake gevestigd, zodat [A] zich niet (te goeder trouw) als rechthebbende op een erfdienstbaarheid van riool/afvoer mocht beschouwen. Dit geldt daarom ook voor [appellanten] De grief faalt daarom in zoverre en de desbetreffende vordering van [appellanten] in appel (vordering D) zal worden afgewezen.

Niettemin zal het hof de vordering van [geïntimeerden] tot de verwijdering en het verwijderd houden van de (op hun erf) aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put en het in de oorspronkelijke staat terugbrengen van de grond, een en ander op kosten van [appellanten] , alsnog afwijzen en wel omdat grief VI in principaal appel – die inhoudt dat [geïntimeerden] (ook) met deze vordering misbruik van bevoegdheid maken in de zin van art. 3:13 lid 2 BW omdat zij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen hun belang bij de uitoefening en het belang van [appellanten] dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening hadden kunnen komen – in zoverre gegrond wordt geacht. Hiertoe is het volgende redengevend. [geïntimeerde sub 1] heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg (zelf) verklaard (en overigens door [appellanten] niet betwist), samengevat, dat de toenmalige eigenaar van het huidige pand van [appellanten] , [A] , in 1992, toen [geïntimeerden] dat pand gingen huren, daarin voor hen een w.c. heeft laten aanleggen. Bij gebreke van indicaties voor het tegendeel moet worden aangenomen dat de litigieuze leidingen met het oog op de aanleg van die w.c. in de grond van het huidige perceel van [geïntimeerden] zijn aangebracht. Daargelaten of [geïntimeerden] destijds wisten dat de leidingen in de grond van het buurperceel (thans het hunne) werden gelegd, zij werden door die aanleg gebaat, terwijl anderzijds [appellanten] aan die aanleg part noch deel hadden. Hoewel op zichzelf denkbaar moet worden geacht dat het noodzakelijk is dat de litigieuze leidingen en erfgrensput met het oog op de aanleg van de door [geïntimeerden] gewenste mantelzorgkamer worden verwijderd, kan het hof vanwege de zojuist vermelde omstandigheden niet inzien waarom dit op kosten van [appellanten] zou moeten gebeuren, ook als die kosten (slechts) liggen in de orde van grootte als door [geïntimeerden] gesteld. Om die reden maken [geïntimeerden] misbruik van bevoegdheid in voormelde zin door niet alleen te vorderen dat een en ander wordt verwijderd maar ook, en daaraan gekoppeld, dat dit op kosten van [appellanten] moet geschieden.

Grief VII in principaal appel, voor zover nog niet behandeld, faalt omdat uit al het voorgaande volgt dat [geïntimeerden] voldoende belang hebben bij hun door het hof toewijsbaar geachte vorderingen, ongeacht of zij de door hen beoogde mantelzorgkamer daadwerkelijk zullen aanleggen.

Partijen geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien juist, tot andere beslissingen kunnen leiden dan hiervoor zijn vermeld.

Het hof zal het bestreden vonnis ten aanzien van de in conventie uitgesproken kostenveroordeling bekrachtigen omdat [appellanten] terecht als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zijn aangemerkt. Om dezelfde reden zullen [appellanten] worden verwezen in de kosten van het principale appel, die van de beide incidenten daaronder begrepen, en [geïntimeerden] in de kosten van het incidentele appel. Ten slotte zullen [appellanten] de kosten van de (als gevolg van hun onjuist gebleken stellingname over de eigendom van een gedeelte van het perceel van [geïntimeerden] ) in het geding geroepen derde, Wooncompagnie, hebben te dragen.

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof kortheidshalve naar overweging 2.1 van het tussenarrest van 17 mei 2016 en overweging 2.1 van het tussenarrest van 31 januari 2017.

Bij het bestreden vonnis van 8 juli 2015 heeft de rechtbank op vordering van [geïntimeerden] in conventie a) voor recht verklaard dat het gehele perceel [adres 1] tot aan de stenen zijgevel van het oorspronkelijke pand uit 1970 gelegen aan [adres 2] de volle en onbelaste eigendom is van [geïntimeerden] en zij met uitsluiting van een ieder bevoegd zijn van dit perceel gebruik te maken, b) [appellanten] hoofdelijk veroordeeld een aantal opgesomde (bouw)werken en/of objecten te verwijderen en verwijderd te houden, c) [appellanten] hoofdelijk veroordeeld de nooddeur te verwijderen en de opening dicht te metselen, d) [appellanten] hoofdelijk veroordeeld de aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put te verwijderen en verwijderd te houden en de grond in de oorspronkelijke staat terug te brengen, e) aan de onder b, c en d genoemde veroordelingen een dwangsom verbonden van € 250,= per dag met een maximum van € 10.000,=, f) [appellanten] hoofdelijk verboden van het perceel [adres 1] gebruik te maken of te laten gebruiken, anders dan ter uitvoering van voormelde veroordelingen op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag met een maximum van € 10.000,=, g) [appellanten] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 580,= aan buitengerechtelijke kosten, met rente, en h) [appellanten] veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen en het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts heeft de rechtbank op vordering van [appellanten] in reconventie voor recht verklaard dat [appellanten] eigenaar zijn van de onder hun pand op [adres 2] gelegen grond tot en met de oorspronkelijke stenen zijgevel gelegen langs [adres 1] , zoals gebouwd in 1970, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

Alvorens de grieven te behandelen overweegt het hof dat [appellanten] hun eis bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben gewijzigd. Het hof acht deze eiswijziging in dit stadium van het geding in strijd met de goede procesorde en zal recht doen op de eis zoals vervat in de memorie van grieven van [appellanten]

Grief I in incidenteel appel is gericht tegen de in reconventie toegewezen verklaring voor recht zoals hiervoor onder 2.2 weergegeven en de daaraan ten grondslag gelegde overweging 4.29, alsmede tegen de kostencompensatie in reconventie.

Ter toelichting op hun grief betogen [geïntimeerden] dat de rechtbank ten onrechte art. 3:99 BW in plaats van art. 744 BW (oud) heeft toegepast. Dit betoog faalt, reeds omdat laatstgenoemd wetsartikel slechts betrekking heeft op de verkrijgende verjaring van erfdienstbaarheden, wat hier niet aan de orde is. Overigens is onjuist het oordeel van de rechtbank dat de eigendom van de onderhavige grond (al) in 1980 is overgegaan op de toenmalige eigenaar van [adres 2] . Op grond van art. 3:99 lid 1 BW jo art. 73 lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek was dat immers, uitgaande van de door de rechtbank aangenomen bezitsdaad te goeder trouw in 1970, pas het geval op 1 januari 1993. Het hof zal – omdat dit aspect verder geen rechtens relevante gevolgen heeft – het bestreden vonnis in zoverre verbeterd lezen.

[geïntimeerden] betogen dat van het voor verkrijgende verjaring van de eigendom van de onderhavige grond vereiste bezit in de zin van art. 3:99 lid 1 BW geen sprake is. Zij stellen daartoe dat [A] het perceel aan de [adres 1] huurde en tevens eigenaar was van het perceel aan de [adres 2] zodat het daarom voor Wooncompagnie, de toenmalige eigenares van [adres 1] , niet duidelijk was dat [A] (als eigenaar van [adres 2] ) een stuk grond van [adres 1] in bezit had genomen. [geïntimeerden] miskennen daarmee dat de bezitsdaad al in 1970 werd verricht door de (toenmalige) eigenaar van [adres 2] (rov 4.29), terwijl vader en/of zoon [A] pas in 1984 eigenaar van dat perceel werden. [geïntimeerden] stellen ook niet dat vader en/of zoon [A] in 1970 al eigenaar waren. Hun betoog mist reeds daarom feitelijke grondslag. Overigens is het aanbrengen in 1970 van de desbetreffende overbouw door de toenmalige eigenaar van [adres 2] , wel degelijk als een ondubbelzinnige daad van bezit van de daaronder gelegen grond aan te merken. Ten slotte leidt de enkele (op zichzelf door [appellanten] niet weersproken) stelling van [geïntimeerden] dat geen vergunning is gegeven voor de bouw van het pand in 1970, niet tot de conclusie dat de toenmalige eigenaar van [adres 2] de onderhavige grond niet te goeder trouw in bezit heeft genomen. Voor het overige hebben [geïntimeerden] niet duidelijk gemaakt dat en waarom onjuist is het oordeel van de rechtbank, kort gezegd, dat de toenmalige eigenaar van [adres 2] bij de (over)bouw in 1970 te goeder trouw was, evenmin als de andere in rov 4.29 neergelegde oordelen waarop de onderhavige beslissing van de rechtbank rust. De grief faalt dan ook in zoverre.

Met grief VIII in principaal appel betogen [appellanten] (anderzijds) dat de rechtbank ten onrechte in reconventie niet tevens voor recht heeft verklaard dat het op het “relaas van bevindingen” van het Kadaster (productie 13 bij memorie van grieven) met “A” aangegeven stukje grond, gelegen aan de voorkant van de onderhavige percelen, hun eigendom is. [appellanten] beroepen zich in dit verband op rov 4.18 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat [appellanten] (slechts) moeten verwijderen “hetgeen zich op het perceel [adres 1] bevindt buiten een in het verlengde van de zijgevel liggende en daaruit door te trekken denkbeeldige rechtlopende lijn”.

De grief faalt. De rechtbank heeft de zojuist weergegeven beslissing er immers niet op gebaseerd dat [appellanten] (door verkrijgende verjaring) eigenaar zijn van dat stukje grond (daartoe hebben [appellanten] ook niet voldoende relevante feiten en omstandigheden gesteld), maar zij heeft die beslissing (slechts) gegrond op de door haar als vaststaand aangemerkte omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] [appellant sub 1] destijds heeft gezegd dat het hek in een rechte lijn doorgetrokken vanuit de zijgevel kon worden geplaatst. Voor zover [appellanten] hebben willen betogen dat de erfgrens niet loopt langs de zijgevel van hun pand maar vanaf een denkbeeldige loodrechte lijn onder een op dat pand reeds in 1970 geplaatst uitstekend boeiboord, merkt het hof op dat [appellanten] – mede in aanmerking genomen dat zij hieraan zelf slechts het rechtsgevolg hebben verbonden dat ter zake door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan – onvoldoende hebben gesteld om te kunnen aannemen dat hun rechtsvoorganger (door verkrijgende verjaring) eigenaar is geworden van de onder dat boeiboord tot de zijgevel gelegen grond.

Uit al het voorgaande volgt dat de rechtbank in reconventie terecht de onderhavige verklaring voor recht heeft gegeven en het meer of anders gevorderde heeft afgewezen. Bij deze stand van zaken heeft zij eveneens terecht de kosten van het geding in reconventie gecompenseerd. Grief I in incidenteel appel faalt dus ook voor het overige. Bij het te wijzen eindarrest zal het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen, worden bekrachtigd.

Blijkens de toelichting op grief III in incidenteel appel vorderen [geïntimeerden] voor het geval dat het hof voor recht verklaart dat de grond onder het pand op het perceel van [appellanten] (tot de kadastrale erfgrens) hun eigendom is (anders gezegd: voor het geval grief I in incidenteel appel faalt), voor het eerst in hoger beroep een gebruiksvergoeding van € 250,= per jaar van [appellanten] vanwege hun gebruik van deze grond van [geïntimeerden] Reeds vanwege het falen van grief I in incidenteel appel bestaat tot de toekenning van een dergelijke vergoeding geen aanleiding. Omdat de onderhavige vordering in het petitum van de memorie van grieven/antwoord van [geïntimeerden] onvoorwaardelijk is ingesteld, zal deze worden afgewezen.

Alle hiervoor nog niet besproken vorderingen van [geïntimeerden] (toegewezen of niet, al in eerste aanleg ingesteld of pas in appel) berusten, voor zover nog van belang na het oordeel van het hof over de eigendom van de grond onder het in 1970 gebouwde pand op [adres 2] , in het bijzonder op de stelling dat [geïntimeerden] , kort gezegd, eigenaar zijn van het gehele perceel [adres 1] tot aan de stenen zijgevel van het oorspronkelijke pand uit 1970 op [adres 2] . In eerste aanleg hebben [appellanten] dit op zichzelf niet betwist maar zich op andere gronden tegen de vorderingen verweerd. Ook in hun memorie van grieven hebben [appellanten] zich niet op het standpunt gesteld dat [geïntimeerden] geen eigenaar van de betrokken grond zijn. Integendeel, zij beroepen zich er (onder meer) op dat door verjaring een aantal erfdienstbaarheden zijn ontstaan die geheel of gedeeltelijk aan de door [geïntimeerden] ingestelde verwijderingsvorderingen in de weg staan, hetgeen (juist) veronderstelt dat [geïntimeerden] (wel) eigenaar van de grond zijn. Pas bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben [appellanten] zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerden] geen eigenaar zijn van de grond van hun perceel, voor zover hierop in het verleden een – aan partijen bekend – (ontsluitings)pad heeft gelegen. [appellanten] betogen onder meer op grond van een aantal bij die gelegenheid door hen overgelegde stukken, dat de rechtsvoorganger van [geïntimeerden] , Wooncompagnie, dit stukje grond (het zou gaan om 20m2, onmiddellijk gelegen naast de zijgevel van de woning van [appellanten] en het verlengde daarvan) destijds (in 2010) niet aan [geïntimeerden] heeft verkocht en geleverd, zodat [geïntimeerden] daarvan geen eigenaar zijn geworden en dus niet op die grond de onderhavige vorderingen tegen [appellanten] kunnen instellen. [geïntimeerden] hebben deze stelling en de inhoud van de daaraan door [appellanten] ten grondslag gelegde stukken bij hun nadien (ingevolge het tussenarrest van 28 november 2017) genomen akte gemotiveerd betwist.

Het hof laat in het midden of het [appellanten] vrijstond deze stelling, die als een nieuwe grief tegen de bij het bestreden vonnis in conventie uitgesproken verklaring voor recht en de daarop gebaseerde verwijderingsveroordelingen moet worden aangemerkt, pas bij memorie van antwoord in incidenteel appel te poneren en eveneens of [geïntimeerden] er uitdrukkelijk mee hebben ingestemd dat deze grief in de rechtsstrijd wordt betrokken. Waar het thans allereerst om gaat is dat [appellanten] niet hebben gesteld dat zijzelf eigenaar zijn van de bewuste grond maar hebben gesteld dat Wooncompagnie dat is (gebleven). Gesteld nu dat het hof, zonder het standpunt van Wooncompagnie ter zake te kennen, zou oordelen dat Wooncompagnie (ook) deze grond – anders dan [appellanten] thans stellen – aan [geïntimeerden] heeft verkocht en geleverd en op basis daarvan het bestreden vonnis in conventie ten aanzien van de uitgesproken verklaring voor recht zou bekrachtigen, dan zou een dergelijke uitspraak, indien onherroepelijk, slechts gelding hebben tussen partijen, maar Wooncompagnie niet regarderen. Dit is, met het oog op eventuele vorderingen ter zake van Wooncompagnie jegens [geïntimeerden] , de mogelijkheid van tegenstrijdige uitspraken en de goederenrechtelijke gevolgen van een en ander, niet alleen ongewenst maar kan er bovendien toe leiden dat thans ook overigens tussen partijen zou worden beslist op basis van een ondeugdelijke feitelijke en/of juridische grondslag.

Op grond hiervan acht het hof noodzakelijk dat [appellanten] Wooncompagnie op de voet van art. 118 lid 1 jo art. 353 Rv – onder betekening van het door de rechtbank Noord-Holland in deze zaak gewezen eindvonnis van 8 juli 2015 alsmede van de in deze zaak gewezen arresten van dit hof – in het geding oproepen, opdat Wooncompagnie bij conclusie gemotiveerd haar standpunt kenbaar maakt over de vraag of zij in 2010 of op enig ander moment (ook) de grond aan [geïntimeerden] heeft verkocht en geleverd waarvan [appellanten] thans stellen dat zij dit niet heeft gedaan en, bij een ontkennend standpunt ter zake, duidelijk maakt welke gevolgen zij hieraan verbindt voor het onderhavige geschil tussen [geïntimeerden] en [appellanten] , in het bijzonder of en, zo ja, in hoeverre zij bereid is de (bouw)werken en/of objecten te dulden tot verwijdering waarvan [appellanten] bij het genoemde eindvonnis (zie dictum onder 5.2, 5.3 en 5.4) zijn veroordeeld. De kosten van oproeping zullen voorlopig door [appellanten] moeten worden gedragen, waarna een definitieve beslissing daaromtrent bij eindarrest zal worden genomen. De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat [appellanten] bij akte – zonder nader commentaar – een afschrift van het oproepingsexploot in het geding brengen. Wanneer Wooncompagnie, in rechte verschenen, haar conclusie heeft genomen, zullen partijen, het eerst [appellanten] , daarop mogen reageren. Mocht Wooncompagnie, na geldig te zijn opgeroepen, niet in het geding verschijnen, dan zal het hof beslissen omtrent de verdere voortgang van de procedure.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het gaat hier, voor zover in het incident van belang, om het volgende.

[appellanten] hebben in 2007 gekocht en in eigendom verkregen een perceel met opstal, staande en gelegen aan de [adres 1] , gemeente [gemeente ] , kadastraal bekend als Wieringermeer (thans Hollands Kroon), sectie [sectie] , perceel [perceel A] , hierna aan te duiden als [adres 1] .

[geïntimeerden] hebben in 2010 gekocht van de Wooncompagnie en in eigendom

verkregen een perceel met opstal, staande en gelegen aan de [adres 2] , gemeente [gemeente ] , kadastraal bekend als Wieringermeer (thans Hollands Kroon), sectie [sectie] , perceel [perceel B] en een achtererf met loods, kadastraal bekend als Wieringermeer (thans: Hollands Kroon), sectie [sectie] , perceel [perceel C] . Hierna zal dit tezamen worden aangeduid als [adres 2] .

[adres 2] en [adres 1] liggen naast elkaar, partijen zijn buren van

elkaar. [geïntimeerden] bewonen de woning op [adres 2] . [appellanten] gebruiken het pand op [adres 1] als bruidswinkel met atelier, met op de bovenverdieping een appartement.

De eigendom van [adres 2] lag tot 1975 bij de gemeente en van 1975 tot 2010 bij de Wooncompagnie als opvolgend verkrijger. [adres 2] werd tot 1991 verhuurd aan de heer [A] (hierna: [A] ), die het pand (ook) heeft laten bewonen door zijn werknemer(s). Vanaf 1991 hebben [geïntimeerden] het pand ter bewoning gehuurd van de Wooncompagnie, tot het moment dat zij in 2010 tot aankoop ervan overgingen.

Op [adres 1] staat een pand, dat in 1970 daar is gebouwd. De oorspronkelijke zijgevel hiervan bestond uit een stenen muur en kruist op een bepaald punt de kadastrale erfgrens. Dientengevolge ligt het pand van [adres 1] deels tegen de kadastrale erfgrens aan (het deel aan de achterzijde) en deels over de kadastrale erfgrens heen ten nadele van [adres 2] (het deel aan de voorzijde). Aan de uiterste voorzijde van het pand van [adres 1] in huidige vorm bedraagt de overbouw op grondniveau 32 centimeter.

De eigendom van [adres 1] lag van 1984 tot 2004 in handen van [A] (en/of diens zoon). [geïntimeerden] huurden [adres 1] van 1992 tot 2004 van [A] en gebruikten het pand als bloemisterij.

Op 11 september 2007 heeft de gemeente aan [appellanten] een bouwvergunning verleend voor het veranderen van de gevels (en de indeling) van het pand op [adres 1] . Het besluit van de gemeente vermeldt onder het kopje ‘Aandachtspunten ten aanzien van het Bouwbesluit’ onder meer onder 1. en 4. algemene aanwijzingen van vereisten waaraan deuren op tekening die dienst moeten doen als nooduitgang moeten voldoen.

In 2011 hebben [appellanten] een tweede vergunning aangevraagd voor het bouwen van een bovenverdieping, tegen welke aanvraag [geïntimeerden] geen bezwaar hebben gemaakt en welke vergunning op 25 augustus 2011 is verleend. Daarna hebben [appellanten] in september 2012 nogmaals een vergunning aangevraagd, welke aanvraag in 2014 weer is ingetrokken en heeft geleid tot een intrekkingsbesluit van de gemeente. De wijzigingen die [appellanten] hebben doorgevoerd aan het pand van [adres 1] wijken af van de vergunning van 25 augustus 2011.

Bij e-mailbericht van 29 juli 2012 hebben [geïntimeerden] onder meer aan [appellanten] geschreven dat de oorspronkelijke stenen zijgevel van het pand van [adres 1] de erfgrens is en dat alles wat daarbuiten steekt moet worden verwijderd. Op 18 december 2013 heeft een kadastrale grensreconstructie plaatsgevonden. De daarbij vastgestelde erfgrens (hierna: de kadastrale erfgrens) is niet in geschil tussen partijen.

[appellanten] hebben over de gehele lengte van de oorspronkelijk stenen zijgevel van het pand [adres 1] heen een betimmering aangebracht, bestaande uit kunststof schroten. De buitenkant van deze schroten steken in het horizontale vlak 4 centimeter uit, gemeten vanaf de oorspronkelijke stenen muur. De voormalige etalageruiten in de zijgevel zijn dichtgemaakt met gipsplaten. Aan de buitenkant van het pand zijn daaroverheen voornoemde schroten aangebracht.

In de zijgevel van het pand op [adres 1] bevindt zich een deur, die naar

buiten opent over de kadastrale erfgrens heen, ten nadele van [adres 2] . [appellanten] gebruiken deze deur als nooddeur en als secundaire in- en uitgang, alsmede voor ventilatie voor het daarachter gelegen atelier.

Aan de zijgevel van het pand op [adres 1] bevindt zich boven het erf van

[adres 2] een brievenbus en een afvoerpijp van de centrale verwarming, die beide niet meer in gebruik zijn. Tevens is op de zijgevel een klein ventilatierooster aangebracht, waar de wc van [adres 1] op uitkomt. Dit rooster is nog in gebruik.

Tegen de zijgevel van het pand op [adres 1] heeft [appellanten] een

camera bevestigd, die zich boven het erf van [adres 2] bevindt, is gericht naar de

nooddeur en zicht geeft op een deel van het perceel van [geïntimeerden]

Op het erf van [adres 2] liggen in de grond rioolbuizen met een putje die vanuit het pand op [adres 1] komen. Deze zijn rond 1992/1993 door [A] aangebracht, toen in pand [adres 1] een wc is gebouwd. Voordien werd voor het pand op [adres 1] gebruik gemaakt van de wc van het pand op [adres 2] .

In de huidige situatie bevindt zich onder het pand van [adres 1] een eigen riolering. In het pand ligt een oliedichte betonvloer.

[appellanten] hebben bovenop het oorspronkelijke, tegen de muur vlak

aangebrachte boeideel zoals dat was ten tijde van de huur van [adres 1] door

[geïntimeerden] (groen op de foto van productie D bij het proces-verbaal van 2 maart 2015) in 2008 voor het eerst een boeideel aangebracht en daar nog weer bovenop in 2012 een tweede boeideel.

Bij brief van 16 april 2014 heeft de advocaat van [geïntimeerden] , kort gezegd, [appellanten] gesommeerd de overbouw te staken en gestaakt te houden.

Vanaf medio mei 2014 hebben [appellanten] een dakopbouw laten plaatsen.

[geïntimeerde sub 2] heeft een progressieve ziekte, die op termijn tot

gebondenheid aan een rolstoel zal leiden. [geïntimeerden] willen een aanbouw maken aan hun woning om daar een mantelzorgkamer te bouwen.

Voor zover in het incident van belang, heeft de rechtbank ten aanzien van de vorderingen van [geïntimeerden] in conventie als volgt beslist:

“5.1. verklaart voor recht dat het gehele perceel [adres 2] tot aan de stenen zijgevel

van het oorspronkelijke pand uit 1970 gelegen op [adres 1] de volle en onbelaste

eigendom is van [geïntimeerden] en hij met uitsluiting van eenieder bevoegd is om van dit

perceel gebruik te maken,

gebiedt [appellanten] hoofdelijk om binnen vier maanden na betekening van dit

vonnis op eigen kosten de navolgende (bouw)werken en/of objecten te verwijderen en

verwijderd te houden:

- het deel van de dakgoot hoek- en zijgevel voor zover uitstekend voorbij de oorspronkelijke

stenen zijgevel uit 1970;

- de hoek voor-/zijgevel wandbetimmering voor zover uitstekend voorbij de kadastrale

erfgrens;

- het aangebrachte tweede en derde boeideel aan de zijgevel;

- de aangebrachte CV in/uitlaat in de zijgevel;

- het hek, de stootbandjes, de paalfundering alsmede het grind, in die zin dat verwijderd

moet worden hetgeen zich op het perceel [adres 2] bevindt buiten een in het verlengde

van de zijgevel liggende en daaruit door te trekken denkbeeldige rechtlopende lijn;

- de brievenbus aan de zijgevel;

- de camera aan de dakgoot/zijgevel van het pand van [appellanten] ,

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk om binnen vier maanden na betekening van

dit vonnis op eigen kosten de nooddeur te verwijderen en de opening dicht te metselen,

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk om binnen vier maanden na betekening van

dit vonnis, op eigen kosten de aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put te

verwijderen en verwijderd te houden en de grond in de oorspronkelijke staat terug te

brengen,

bepaalt ten aanzien van de geboden onder 5.2, 5.3 en 5.4 dat zulks dient te

geschieden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag (een

dag deel daaronder begrepen) dat gedaagden dit gebod overtreden met een maximum van

€ 10.000,00,

verbiedt [appellanten] hoofdelijk met onmiddellijke ingang om van het perceel

[adres 2] gebruik te maken of te doen laten gebruiken door er over heen te (laten)

lopen, met de fiets of een (motor)rijtuig er over heen te (laten) gaan of deze en/of andere

(roerende) objecten op dit perceel te (laten) plaatsen of het perceel te (laten) blokkeren met

objecten, anders dan ter uitvoering van bovenstaande geboden, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag (een dagdeel daaronder

begrepen) dat gedaagden dit verbod overtreden, met een maximum van € 10.000,00,

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerden] van een

bedrag ad € 580,-- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente

over de periode vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag van de algehele voldoening,

veroordeelt [appellanten] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerden] tot

op heden begroot op € 1.735,74, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met

ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar hij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.”

Ter onderbouwing van hun incidentele vordering voeren [appellanten] , samengevat, aan dat het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen op klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslagen berust. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank haar oordeel ten onrechte (mede) gebaseerd op stukken waarvan zij geen kennis heeft genomen (de bouwvergunning van 25 augustus 2012 en het e-mailbericht van [geïntimeerden] van 29 juli 2012), omdat die stukken niet in het geding zijn gebracht. Daarnaast hebben [appellanten] betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat ten aanzien van de rioolbuizen en de erfgrensput door verjaring een erfdienstbaarheid van riool althans afvoer is ontstaan en dat ten aanzien van de nooddeur door verjaring een recht van uitweg is ontstaan. Verder verwijzen [appellanten] in het algemeen naar de door hen aangevoerde grieven. Naast de gestelde misslagen voeren [appellanten] aan dat hun belang bij de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerden] bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis voordat in hoger beroep eindarrest is gewezen. Tenuitvoerlegging van het vonnis zal namelijk meebrengen dat [appellanten] vrijwel de gehele zijkant van hun huis en een groot deel van de dakopbouw moeten afbreken als gevolg van een vermeende overbouw die volgens hen niet groter is dan 2 á 3 cm. Daar komt nog bij dat, indien de schroten aan de zijgevel moeten worden verwijderd, de gipsplaten in de kozijnen van de voormalige etalageruiten bloot komen te liggen, waardoor het pand van [appellanten] niet meer voldoende geïsoleerd zal zijn. Ook zullen [appellanten] als gevolg van het vonnis de in de grond van [geïntimeerden] aanwezige rioolbuizen en de erfgrensput moeten verwijderen. Hoewel onder het pand van [appellanten] een riolering aanwezig is, kunnen [appellanten] die riolering niet gebruiken omdat zij dan in strijd handelen met de verplichting van de gemeente Hollands Kroon om regenwater en vuilwater gescheiden aan te leveren. [appellanten] hebben ter onderbouwing van hun stellingen een verklaring van een aannemer overgelegd (productie 1 bij pleidooi in incident) waaruit blijkt dat het lastig en kostbaar zal zijn om een extra riool onder het pand van [appellanten] aan te leggen en dat het bouwen van een mantelzorgkamer op de (onder de grond uitstekende) funderingsplaat van [geïntimeerden] niet mogelijk zal zijn omdat de fundering dan te zwaar wordt belast en doorzakking kan optreden. Ook de verplichting tot het verwijderen van de nooddeur in de zijgevel levert strijd op met het gemeentelijke Bouwbesluit, waarin staat dat ruimtes twee uitgangen moeten hebben. Ter onderbouwing hiervan verwijzen [appellanten] naar een als productie 2 bij pleidooi in incident overgelegde verklaring van een medewerker van de gemeente Hollands Kroon. De werkzaamheden waartoe het vonnis verplicht leveren een onomkeerbare kostenpost van ongeveer € 40.000,- op, nog afgezien van de waardevermindering van het pand van [appellanten] [geïntimeerden] hebben daar tegenover geen enkel belang bij tenuitvoerlegging van het vonnis zolang niet in hoger beroep eindarrest is gewezen, reeds omdat de verbouwing die [geïntimeerden] voor ogen staat (de aanbouw van een mantelzorgkamer tot 1 cm voor de zijgevel van [appellanten] ), niet mogelijk is in verband met de nutsleidingen van Liander die op een meter afstand van de zijgevel van het pand van [appellanten] in de grond liggen en die niet verwijderd mogen worden, aldus steeds [appellanten]

[geïntimeerden] voeren verweer op gronden die hierna, voor zover van belang, zullen worden weergegeven.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de incidentele vordering is dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de - voor hem kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.

Ten aanzien van de vermeende ontbrekende stukken merkt het hof op dat deze zich in het procesdossier in eerste aanleg bevinden (de bouwvergunning van 25 augustus 2012 is als productie 3 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie overgelegd en het e-mailbericht van [geïntimeerden] van 29 juli 2012 is als productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegd). Er is in zoverre dus geen misslag. De overige gestelde misslagen vereisen een inhoudelijke beoordeling van de door [appellanten] aangevoerde grieven, waartegen het prognoseverbod zoals vermeld aan het slot van r.o. 2.5 zich verzet. Dat ter zake van een klaarblijkelijke misslag kan worden gesproken is niet gebleken. Voor zover [appellanten] nog hebben aangevoerd dat [geïntimeerden] het vonnis verkeerd interpreteren en om die reden op onjuiste gronden dwangsommen innen, betreft dat een verwijt aan het adres van [geïntimeerden] dat in een eventueel executiegeschil aan de orde kan worden gesteld. Dat verwijt ziet niet op een klaarblijkelijke misslag in het bestreden vonnis van de rechtbank. Er is derhalve niet gebleken dat het bestreden vonnis op een klaarblijkelijke juridische en/of feitelijke misslag berust.

Behoudens het gestelde over de nooddeur, waarover verder r.o 2.9, is niet gebleken van feiten en omstandigheden die zich na het bestreden vonnis hebben voorgedaan en aldus niet door de rechtbank in aanmerking konden worden genomen.

Vervolgens is de vraag aan de orde of [geïntimeerden] tegenover de belangen van [appellanten] , geen rechtens te respecteren belang hebben bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis voordat in hoger beroep is beslist, dan wel dat executie een noodtoestand voor [appellanten] oplevert. Niet in geschil is dat [appellanten] op een aantal punten reeds aan het bestreden vonnis hebben voldaan. Waar het [appellanten] met name om gaat zijn de verplichtingen tot het verwijderen van de dakopbouw en de schroten aan de zijgevel van hun woning, het verwijderen van de rioolbuizen en de erfgrensput onder het perceel van [geïntimeerden] en het verwijderen van de nooddeur.

Dat de dakopbouw en de aan de zijgevel van het pand van [appellanten] bevestigde schroten een overschrijding van de erfgrens van enkele centimeters oplevert is niet in geschil. Naar het oordeel van het hof kan ook van een overschrijding van een paar centimeters in beginsel verwijdering gevorderd worden door [geïntimeerden] als eigenaren van [adres 2] . Voorts kan niet gezegd worden dat [geïntimeerden] geen enkel belang hebben bij verwijdering van bedoelde dakopbouw en schroten, gezien de progressieve ziekte van [geïntimeerde sub 2] en het daarmee samenhangende belang van [geïntimeerden] om hun eigendom volledig te kunnen benutten om een mantelzorgkamer te realiseren, ongeacht het stadium waarin haar ziekte op dit moment verkeert. De omstandigheden dat door het verwijderen van de schroten de gipsplaten in de kozijnen van de vroegere etalageruiten bloot komen te liggen, en dat deze verwijdering mogelijk tot een waardevermindering van het pand zal leiden, wegen niet op tegen de belangen van [geïntimeerden] bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis teneinde hun eigendom te kunnen benutten. Voor het realiseren van de beoogde mantelzorgkamer liggen ook de rioolbuizen en de erfgrensput van [appellanten] in de weg. [appellanten] stellen dat zij van dat riool afhankelijk zijn omdat de gemeente hen verplicht om regenwater en vuilwater gescheiden aan te leveren, waarvoor zij verwijzen naar de bouwvergunning van 25 augustus 2012. Nog daargelaten dat [geïntimeerden] gemotiveerd hebben betwist dat deze verplichting voor [appellanten] geldt, vermeldt de bouwvergunning (op pagina 2, onder “Voorschriften Bouwverordening” sub 2) dat het regenwater en vuilwater “zoveel mogelijk” gescheiden moet worden aangeleverd. Van een harde verplichting en dus een noodtoestand als gevolg van het bestreden vonnis is daarom geen sprake. Dat het realiseren van de mantelzorgkamer reeds onmogelijk is in verband met de in de grond aanwezige nutsleidingen, hebben [geïntimeerden] eveneens gemotiveerd betwist. Onder verwijzing naar een brief van Liander van 25 november 2015 (productie 1 bij memorie van antwoord in incident) hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat de nutsleidingen tegen betaling door Liander kunnen worden verplaatst. Dat het plaatsen van (nog) een riolering onder de woning van [appellanten] volgens de door [appellanten] ingeschakelde aannemer lastig en kostbaar zal zijn, is onvoldoende om tot toewijzing van de incidentele vordering te kunnen leiden. Tegenover het gestelde gevaar van verzakking van de woning van [geïntimeerden] door de bouw van de mantelzorgkamer hebben [geïntimeerden] een verklaring van een aannemer ( [X] , productie 1 bij pleidooi in incident) in het geding gebracht, waarin, naar het hof begrijpt, een garantie tegen verzakking wordt afgegeven. Gelet daarop is het gestelde verzakkingsgevaar onvoldoende aannemelijk geworden. Ten aanzien van de nooddeur geldt dat de rechtbank in haar vonnis geen rekening heeft kunnen houden met de door [appellanten] gestelde verplichting voor het hebben van twee deuren. [appellanten] hebben evenwel onvoldoende onderbouwd dat de aanwezigheid van een nooddeur op de plek waar die nu zit verplicht is gesteld en dat verwijdering daarvan een noodtoestand zal opleveren. De stellingen van [appellanten] kunnen al met al niet leiden tot de conclusie dat [geïntimeerden] misbruik maken van bevoegdheid door over te gaan tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, of dat zulks een noodtoestand oplevert.

Uit het vorenstaande volgt dat de incidentele vordering zal worden afgewezen. Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.

De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord door [geïntimeerden]