Hof 's-Hertogenbosch, 29-10-2019, nr. 200.211.831, 01

Het hof verwijst naar het overwogene in het tussenarrest.

Het gaat nog om de vraag of [appellante] op grond van het Protocol gehouden is het in het geding zijnde premiebedrag van € 55.098,91 (premies over de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003) te betalen. Dit premiebedrag strekt ter financiering van de kosten van twee voorzieningen: i) de vroegpensioenregeling en ii) de overgangsmaatregelen (art. 1 Protocol).

Prepensioenfonds stelt dat het Protocol in die zin dient te worden uitgelegd dat [appellante] met ingang van 1 januari 2002 premieplichtig is. [appellante] heeft dit betwist.

Het hof stelt, in navolging van het in zoverre niet bestreden oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, het volgende voorop. Nu noch het Prepensioenfonds noch [appellante] rechtstreeks partij waren bij het Protocol, moet bij de uitleg van een bepaling van het Protocol de zogenoemde cao-norm worden toegepast. Als uitgangspunt voor de uitleg geldt dat in beginsel de bewoordingen van de desbetreffende regeling en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de regeling, voor zover deze niet uit de bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de regeling en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de regeling gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

De Hoge Raad heeft overwogen dat voor het antwoord op de vraag hoe het Protocol op dit punt moet worden uitgelegd van belang is of, bij de door Prepensioenfonds bepleite uitleg, de door werkgevers als [appellante] in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 te betalen premie:

- alleen is bestemd voor uitkeringen aan de werknemers van de aangesloten partijen, dan wel:

- voor uitkeringen aan alle werknemers in de bedrijfstak.Een uitleg in laatstbedoelde zin zou voor de contracterende werkgevers, en dus ook voor [appellante] , die bij de contractsluiting door TLN werd vertegenwoordigd, kunnen leiden tot een onaanvaardbare last. In cassatie kon niet ervan worden uitgegaan dat zij die hebben onderkend en aanvaard. Na verwijzing zal met name moeten worden vastgesteld voor welke werknemers de gevorderde premie is bestemd, aldus de Hoge Raad.

In het tussenarrest heeft het hof ter beantwoording van die vraag Prepensioenfonds verzocht om bij akte nadere informatie te verstrekken over de volgende vragen (zie onder. 3.5.9. tussenarrest):

a. a) gold ook voor de werknemers die met ingang van 20 februari 2003 (op grond van de algemeen verbindend verklaring) deelnamen aan de prepensioenfondsregeling vanaf 20 februari 2003 een recht op aanvulling van het vroegpensioen, als bedoeld in art. 1.3 van het Protocol?

b) in hoeverre zijn door de aan het Protocol gebonden werkgevers betaalde premies in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 bestemd/aangewend voor de financiering van de backservice voor de hele bedrijfstak?

c) kan Prepensioenfonds een cijfermatige onderbouwing (voor zover mogelijk voorzien van bewijsstukken) geven van de door Prepensioenfonds in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 ontvangen premies uit hoofde van het Protocol en de feitelijke bestemming van die premies?

Vraag a en b hebben betrekking op het premiedeel dat is bestemd voor de financiering van de overgangsmaatregelen in verband met de invoering van de vroegpensioenregeling. Vraag a beantwoordt het Prepensioenfonds ontkennend. Het Prepensioenfonds voert daartoe onder verwijzing naar art. 1.3 van het Protocol en art. 37 van het Prepensioenreglement (cva prod. 9) aan dat de overgangsmaatregelen uitsluitend van toepassing waren op werknemers die vanaf 1 januari 2002 onafgebroken deelnamen aan de regeling. Voorts voert het Prepensioenfonds aan dat daar ook feitelijk en daadwerkelijk naar is gehandeld onder verwijzing naar: - art. 3 lid 1 onder b van Pensioenreglement V inzake de overgangsregeling voor deelnemers geboren op of na 1 januari 1950, geldend vanaf 1 januari 2006, waarin deze eis ook terugkomt: “de deelnemer moet vanaf 1 januari 2002 tot en met 31 december 2005 onafgebroken deelnemer zijn geweest in de prepensioenregeling van het fonds voor Beroepsgoederenvervoer (…)”;

- de brochure (nadere toelichting) prepensioenregeling goederenvervoer die ook expliciet de eis noemt dat de werkgever vanaf 1 januari 2002 onafgebroken deelneemt;

- de brief van Prepensioenfonds aan [appellante] van 26 november 2004, waarin [appellante] erop wordt gewezen dat de consequentie van het niet betalen van premies is dat werknemers niet in aanmerking komen voor de overgangsregeling omdat zij niet kunnen voldoen aan de voorwaarde dat de deelneming vanaf 1 januari 2002 tot de pensioendatum onafgebroken moet hebben voortgeduurd;

- de omstandigheid dat het Prepensioenfonds uit haar administratie niet een voorbeeld kan halen van een werknemer die niet vanaf 1 januari 2002 onafgebroken deelnemer was en aan wie wel deze aanspraken zijn toegekend;

- notulen van een bestuursvergadering van 12 maart 2008 (prod. 12 bij akte na arrest van Prepensioenfonds van 3 april 2018) waarin de eis van onafgebroken deelneming vanaf 1 januari 2002 wordt bevestigd.

Op grond van deze niet of nauwelijks door [appellante] bestreden stellingname van het Prepensioenfonds gaat het hof er met het Prepensioenfonds vanuit dat enkel de werknemers die onafgebroken vanaf 1 januari 2002 deelnamen aan de vroegpensioenregeling recht hadden op de vroegpensioen overgangsmaatregelen. Aldus moet het ervoor gehouden worden dat het deel van de premies, te weten het deel dat wordt aangewend voor de financiering van de overgangsmaatregelen in verband met de invoering van het vroegpensioen uitsluitend bestemd was voor werknemers van de bij het Protocol aangesloten werkgevers, of voor werknemers van werkgevers die later, maar wel met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002 vroegpensioenpremies zijn gaan betalen. Daarnaast heeft het Prepensioenfonds gemotiveerd aangegeven dat vroegpensioen enkel wordt opgebouwd door deelnemers vanaf de periode dat zij daadwerkelijk deelnemen aan die regeling. Dat blijkt ook uit de tekst van de regeling. Aldus moet het ervoor gehouden worden dat de in de periode 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 betaalde premies uitsluitend of hoofdzakelijk zijn bestemd voor werknemers van de werkgevers die over die periode de premies hebben betaald. Dat [appellante] , gelet op de leeftijdsopbouw van haar personeel geen werknemers had die daadwerkelijk een beroep op de overgangsmaatregelen konden doen, doet daaraan niet af. Het gaat erom dat de premies bestemd waren voor de financiering van de vroegpensioenregeling van de vanaf 1 januari 2002 aan die regeling gebonden werkgevers.

Dat mogelijk een (klein) deel van de betaalde premie over de periode tot 20 februari 2003 in het kader van vermogensopbouw in het Prepensioenfonds mede is aangewend voor vroegpensioenuitkeringen voor werknemers in de hele bedrijfstak leidt, gelet op het feit dat de werknemers, wier werkgevers op 20 februari 2003 zijn gaan deelnemen, ook pas met ingang van die datum prepensioenrechten opbouwen en geen recht hebben op een aanvullend vroegpensioen op grond van de overgangsmaatregelen, niet tot een ander oordeel. De antwoorden op vragen b en c behoeven daarmee geen nadere behandeling.

Het vorenstaande leidt ertoe dat geen sprake is van een onaanvaardbare last voor [appellante] , die bij de totstandkoming van het Protocol door TLN werd vertegenwoordigd. Een en ander betekent dat Prepensioenfonds terecht het standpunt inneemt dat de betreffende premies door [appellante] zijn verschuldigd en derhalve onverschuldigd zijn (terug)betaald door Prepensioenfonds. Hieraan doet niet af dat Pensioenfonds het restitutieverzoek heeft ingewilligd onder de voorwaarde dat [appellante] een vrijwaringsverklaring zou ondertekenen, hetgeen [appellante] ook heeft gedaan. In het tussenarrest van 6 maart 2018 heeft het hof reeds overwogen dat het door [appellante] gedane beroep op een vaststellingsovereenkomst niet slaagt.

Het hof zal het bestreden vonnis in principaal beroep onder verbetering van gronden bekrachtigen. Prepensioenfonds heeft geen belang meer bij een verdere beoordeling van het incidenteel beroep. [appellante] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van het Prepensioenfonds, tot op heden begroot op € 263,-- verschotten (procedure bij het gerechtshof te Arnhem) en € 4.893,-- salaris advocaat (procedure bij het gerechtshof te Arnhem en € 5.877,-- (procedure bij gerechtshof ’s-Hertogenbosch). De kosten in incidenteel beroep worden begroot op nihil.

8.. De uitspraak

Het hof:

in principaal en incidenteel beroep:

bekrachtigt onder verbetering van gronden het tussen partijen gewezen vonnis van 27 oktober 2009;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Prepensioenfonds, tot op heden begroot op € 263,-- aan verschotten en € 10.770,--;

veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart de beslissing uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, M.E. Smorenburg en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 oktober 2019.

griffier rolraadsheer

De Hoge Raad heeft in het onderhavige arrest overwogen (rov. 3.2) dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – in navolging van het in zoverre niet bestreden oordeel van de kantonrechter – ervan uitgaat dat TLN op de voet van art. 2:46 BW bevoegd was ten laste van haar leden verplichtingen aan te gaan en dat [appellante] in beginsel ook langs die weg gebonden kan zijn. Ook het hof zal hiervan bij de verdere beoordeling uitgaan.

In het principale en incidentele beroep is met succes bestreden het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat het Protocol een leemte bevat die aan de hand van de redelijkheid en billijkheid moet worden aangevuld. De Hoge Raad heeft overwogen (rov. 3.4) dat dit evenwel niet zonder meer meebrengt dat het Protocol in die zin dient te worden uitgelegd dat [appellante] met ingang van 1 januari 2002 premieplichtig is.

Voor het antwoord op de vraag hoe het Protocol op dit punt moet worden uitgelegd is van belang of, bij de door Prepensioenfonds bepleite uitleg, de door [appellante] in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 te betalen premie:- alleen is bestemd voor uitkeringen aan de werknemers van de aangesloten partijen, dan wel- voor uitkeringen aan alle werknemers in de bedrijfstak.

Voorts is van belang dat de Hoge Raad heeft overwogen (rov. 3.4) dat een uitleg in laatstbedoelde zin voor de contracterende werkgevers, en dus ook voor [appellante] , die bij de contractsluiting werd vertegenwoordigd door TLN , zou kunnen leiden tot een onaanvaardbare last en er niet van kan worden uitgegaan dat zij die hebben onderkend en aanvaard. Het hof zal eveneens hiervan bij de verdere beoordeling uitgaan.

Gelet op het voorgaande dient het hof na cassatie en verwijzing te beslissen over alle vorderingen van Prepensioenfonds die bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voorlagen. Opnieuw zal moeten worden onderzocht of het Protocol een grondslag biedt voor toewijzing van de vorderingen. Daartoe zal volgens de Hoge Raad (rov. 3.5) met name moeten worden vastgesteld voor welke werknemers de gevorderde premie is bestemd.

Voor uitkeringen aan welke werknemers was de (over de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003) gevorderde premie bestemd?

Prepensioenfonds heeft bij herhaling betoogd dat enkel de werknemers van de aan het Protocol gebonden werkgevers in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 in aanmerking kwamen voor de bij het Protocol voorziene overgangsmaatregelen (zie onder meer pleitaantekeningen d.d. 29 juni 2011 onder 7.3, de akte houdende bewijslevering d.d. 2 augustus 2011 onder 3.4 tot en met 3.8, de conclusie van antwoord, tevens incidenteel beroep in cassatie onder 3.10 en 3.11). Daarnaast betoogt het Prepensioenfonds dat de premies die [appellante] en de overige aangesloten werkgevers voldoen voor het prepensioen deels worden aangewend ter bekostiging van de prepensioenopbouw van de deelnemers maar deels ook voor de bekostiging van de pensioenaanspraken van de overige onder de prepensioenregeling vallende deelnemers. Hieronder valt ook de bekostiging van het aanvullende prepensioen, dat is bestemd voor werknemers die zijn geboren voor 1950 en is bedoeld als compensatieregeling (akte houdende bewijslevering van Prepensioenfonds van 2 augustus 2011, onder 3.8).

[appellante] heeft voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad onder andere gesteld (antwoordakte d.d. 23 augustus 2011, onder 37 tot en met 41):

Prepensioenfonds stelt dat de premies die [appellante] en de overige aangesloten werkgevers voldoen voor het prepensioen deels aangewend zullen worden ter bekostiging van de prepensioenopbouw van de deelnemers maar deels ook - nu het hier een doorsneepremie betreft - voor de bekostiging van de prepensioenaanspraken van de overige onder de pensioenregeling vallende deelnemers. Dit roept de vraag op: wie zijn die “overige onder de prepensioenregeling vallende deelnemers?” En hoe verhoudt dit zich met de stelling van Prepensioenfonds dat alleen werknemers van de bij TLN aangesloten werkgevers aanspraken kunnen ontlenen aan de prepensioenregeling tot 20 februari 2003.

[appellante] stelt in de memorie na verwijzing nog het volgende:Cruciaal is dus dat volgens het Protocol de premiegelden van de vroegpensioenregeling tevens worden besteed aan de VUT-regeling (zie paragraaf 2 van het Protocol). Dus de werkgevers die premie zouden moeten betalen voordat de prepensioenregeling verplicht gesteld is, betalen de verhoging van 2,79% voor de gehele bedrijfstak. Het Protocol geldt immers in die periode niet voor alle werkgevers in de bedrijfstak. Maar de VUT-regeling geldt wel voor alle werknemers in de bedrijfstak. Sterker nog: de VUT-regeling blijft gelden voor de werknemers in de bedrijfstak die geen lid zijn van de vakbonden die partij zijn bij het Protocol maar de werknemers die lid zijn van de vakbonden die partij zijn bij het Protocol krijgen minder rechten omdat voor hen de (overgangsregeling naar de) prepensioenregeling zou gelden. Voorts voert [appellante] aan dat de betaalde premies over de periode van 1 januari 2002 tot en met 20 februari 2003 mede worden aangewend ten behoeve van werknemers die eerst op 20 februari 2003 zijn gaan deelnemen, aldus nog steeds [appellante] .

Prepensioenfonds betoogt in de memorie na verwijzing - samengevat - dat alleen de werknemers van aan het Protocol gebonden werkgevers in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 rechten aan de prepensioenregeling konden ontlenen en in aanmerking komen voor de vroegpensioen overgangsmaatregelen. Het begrip doorsneepremie betekent aldus Prepensioenfonds dat de door [appellante] betaalde premie niet 1:1 bestemd is voor werknemers van [appellante] , maar dat de door de aan het Protocol gebonden werkgevers betaalde premie bestemd is voor de bekostiging van de prepensioenaanspraken voor alle onder de prepensioenregeling vallende deelnemers. Met die deelnemers zijn (tot 20 februari 2003) bedoeld de werknemers van de andere aan het protocol gebonden werkgevers, aldus Prepensioenfonds.

Het hof stelt allereerst vast dat in het Protocol onder meer het volgende is bepaald:

(…) De ombouw van VUT naar Vroegpensioen en de verbeteringen in het Ouderdomspensioen kosten veel geld. In 2 jaar wordt 6,6% van de loonsom meer aan premie geheven, waarvan het grootste deel in de vorm van een Bedrijfstakheffing door de werkgevers wordt opgebracht.(…)

De VUT-regeling wordt nog 5 jaar in iets aangepaste vorm voortgezet. Enerzijds om de overgang van de uittredingsleeftijd VUT op 59 jaar (en bij 40 dienstjaren) in stappen te brengen naar de uittredingsleeftijd Vroegpensioen op 60 jaar. Anderzijds om gedurende die 5 jaar voldoende vermogen op te bouwen in het Vroegpensioenfonds. Om de VUT-regeling af te kunnen financieren, wordt de werkgeverspremie voor de VUT-regeling gedurende 9 maanden fiks verhoogd. (…)

Na 1 april 2006 zal de premie voor de VUT-regeling in stappen snel dalen. De premie voor de Vroegpensioenregeling wordt dan met dezelfde stappen verhoogd.

Er is door partijen dan ook overeenstemming bereikt over de inhoud en financiering van:

+ Een Vroegpensioenregeling met overgangsmaatregelen (…);

+ De VUT-CAO met overgangsmaatregelen (…) (looptijd 5 jaar te weten van 1-4-2001 t/m 31-3-2006);

+ Verbetering en modernisering van het Ouderdomspensioen (…);

1. Vroegpensioen

* De regeling voor het vroegpensioen gaat in per 1 januari 2002.

* De kosten van het vroegpensioen en de overgangsmaatregelen worden gefinancierd door middel van een bedrijfstakheffing, te betalen door de werkgevers over de loonsom van alle werknemers van 16 tot 65 jaar werkzaam in de bedrijfstak. (…) De bedrijfstakheffing bedraagt per 1 januari 2,79% en wordt per 1 april 2002 verhoogd tot 5,58%.

Vroegpensioen (basisregeling)

Vroegpensioen overgangsmaatregelen

Naar het oordeel van het hof heeft Prepensioenfonds voldoende duidelijk gemaakt dat enkel de werknemers van de aan het Protocol gebonden werkgevers in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 deelnemers waren aan de prepensioenregeling. De andere werkgevers waren immers niet aan het Protocol gebonden en niet valt in te zien op welke grond werknemers van andere werkgevers in dezelfde bedrijfstak aanspraak kunnen maken op de afspraken in het Protocol. Een en ander strookt ook met de brief van Prepensioenfonds van 26 november 2004 aan [appellante] (prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg).

Weliswaar gingen de partijen bij het Protocol er aanvankelijk van uit dat de prepensioenafspraken verplicht zouden worden gesteld per 1 januari 2002, maar die vooronderstelling bleek onjuist.

Dat betekent echter niet dat kan worden vastgesteld voor welke uitkeringen aan welke werknemers de premies die in de periode van 1 januari 2002 tot 1 februari 2003 werden afgedragen door de aan het Protocol gebonden werkgevers waren bestemd.

Uit de hiervoor weergegeven tekst van het Protocol leidt het hof af dat de premies mede werden aangewend voor het financieren van een aanvulling op het vroegpensioen voor deelnemers die door hun leeftijd niet in staat zouden zijn om een volledig vroegpensioen op te bouwen (backservice). Weliswaar begrijpt het hof het betoog zijdens Prepensioenfonds aldus dat het recht op deze aanvulling op het vroegpensioen (backservice) als bedoeld in art. 1.3 van het Protocol slechts zou gelden voor de werknemers die vanaf 1 januari 2002 deelnamen aan de prepensioenregeling, maar die uitleg lijkt het hof voorshands onaannemelijk. Aangezien de prepensioenregeling verplicht werd gesteld vanaf 20 februari 2003 en ook de pas dan toetredende werkgevers een premiecomponent voor de opbouw van de backservice dienen te voldoen, lijkt het veeleer voor de hand te liggen dat de overgangsbepalingen van art. 1.3 ook gelden voor de met ingang van 20 februari 2003 toegetreden deelnemers. Als dat juist is, dan lijkt het erop dat de aan het Protocol gebonden werkgevers, zeker ten aanzien van de premiecomponent met betrekking tot de financiering van de backservice met de premiebetaling in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 hebben bijgedragen aan de financiering van de backservice van alle werknemers binnen de hele bedrijfstak.

Alvorens verder te beslissen acht het hof het noodzakelijk dat Prepensioenfonds informatie verstrekt met betrekking tot de volgende vragen:

a. a) gold ook voor de werknemers die met ingang van 20 februari 2003 (op grond van de algemeen verbindend verklaring) deelnamen aan de prepensioenfondsregeling vanaf 20 februari 2003 een recht op aanvulling van het vroegpensioen, als bedoeld in art. 1.3 van het Protocol?

b) in hoeverre zijn door de aan het Protocol gebonden werkgevers betaalde premies in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 bestemd/aangewend voor de financiering van de backservice voor de hele bedrijfstak?

c) kan Prepensioenfonds een cijfermatige onderbouwing (voor zover mogelijk voorzien van bewijsstukken) geven van de door Prepensioenfonds in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 ontvangen premies uit hoofde van het Protocol en de feitelijke bestemming van die premies?

[appellante] kan vervolgens een antwoord-akte nemen

Was de restitutie van de premies gebaseerd op een (vaststellings)overeenkomst en derhalve niet geschied zonder rechtsgrond?

Ook indien [appellante] op grond van het Protocol en de statuten aan Prepensioenfonds premie verschuldigd was, kan de vordering van Prepensioenfonds afstuiten op een (vaststellings)overeenkomst als door [appellante] gesteld. De Hoge Raad stelt dat hierover na verwijzing alsnog geoordeeld moet worden.

[appellante] voert -kort gezegd- aan dat geen sprake is geweest van onverschuldigde (terug)betaling van premies door Prepensioenfonds omdat daar een vaststellingsovereenkomst aan ten grondslag lag.

Het hof oordeelt als volgt. In de kern gaat het om de vraag of [appellante] verplicht was tot premiebetaling op grond van het Protocol. Die grondslag heeft Prepensioenfonds nimmer prijsgegeven. Indien het hof tot de conclusie komt dat sprake is van een premiebetalingsplicht op grond van het Protocol, dan moet beoordeeld worden of de door [appellante] gestelde vaststellingsovereenkomst in de weg staat aan de gehoudenheid van [appellante] om de premies (alsnog) te voldoen. In dat kader acht het hof het volgende van belang.

Voor het aannemen van een dergelijke vaststellingsovereenkomst is vereist dat partijen hebben beoogd afspraken te maken over hetgeen tussen hen rechtens geldt ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil, welke afspraken ook gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mochten afwijken. Naar het oordeel van het hof is niet voldaan aan deze eisen. Daartoe acht het hof het volgende van belang.

[appellante] heeft verzocht om restitutie van de betaalde premie. Een afschrift van dit (schriftelijk) verzoek is niet overgelegd.

Prepensioenfonds heeft in reactie op dat verzoek gewezen op de consequenties voor de werknemers van [appellante] en ingestemd met het verzoek op voorwaarde dat door [appellante] een vrijwaringsverklaring werd ondertekend (voor eventuele aanspraken van werknemers op Prepensioenfonds). [appellante] heeft een dergelijke vrijwaringsverklaring, gedateerd 27 oktober 2004, aan het Prepensioenfonds geretourneerd.

Prepensioenfonds heeft in deze procedure aangevoerd dat zij instemde met het verzoek van [appellante] omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat [appellante] geen lid was van TLN . [appellante] betwist dat zij Prepensioenfonds op het verkeerde been heeft gezet.

Naar het oordeel van het hof kan uit de hiervoor geschetste gang van zaken niet worden afgeleid dat partijen definitieve afspraken hebben gemaakt ter voorkoming of beëindiging van de rechtsvraag of [appellante] gehouden was tot betaling van premies op grond van het Protocol.

Prepensioenfonds heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten tijde van de restitutie van de premie in de veronderstelling verkeerde dat [appellante] geen lid was van TLN . Of die veronderstelling door toedoen van [appellante] is ontstaan, hetgeen [appellante] betwist, kan in het midden blijven. Weliswaar zou onder omstandigheden een premierestitutie onder voorwaarde van een vrijwaringsverklaring kunnen worden gezien als een vaststellingsovereenkomst, maar gelet op hetgeen hiervoor in aanmerking is genomen en de omstandigheid dat niet aan het Protocol gebonden werkgevers nog niet premieplichtig waren tot 20 februari 2003, kan in deze zaak aan de premierestitutie onder vrijwaring geen verdere strekking worden toegekend dan dat een verzoek van [appellante] tot premierestitutie is gehonoreerd vanwege het feit dat de in het Protocol opgenomen regeling nog niet verplicht was gesteld. Uit niets blijkt dat partijen hebben beoogd om bindende afspraken te maken in afwijking van een eventueel tevoren bestaande andere rechtstoestand.

Nu het beroep van [appellante] op de vaststellingsovereenkomst niet slaagt, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor een akte aan de zijde van Prepensioenfonds als hiervoor onder rov. 3.5.9. vermeld. Voor zover partijen na verwijzing andere grondslagen of verweren hebben (aan)gevoerd, zal het hof die als niet relevant buiten beschouwing laten.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.