HR, 20-09-2011, nr. 09/02558

Verdachte is door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch wegens ‘Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/02558, 09/01591, 09/01813, 09/01815, 09/02053 en 09/02557. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.

De onderhavige zaak maakt deel uit van de strafzaak die bekend staat onder de naam ‘Bosrank’. Het feitencomplex in de ‘Bosrank-zaken’ laat zich in het kort als volgt omschrijven. [medeverdachte 1] (verdachte in de zaak 09/02557) en [medeverdachte 2] (verdachte in de zaak 09/01813) zijn via rechtspersonen eigenaar van de growshop [A] B.V. In de opslagloods van deze growshop zijn bij een drietal invallen een grote hoeveelheid hennep, hennepstekjes, hennepafval en hashish aangetroffen. [Medeverdachte 3] (verdachte in de zaak 09/02053) was in dienst van de growshop en verrichtte daarvoor als zodanig werkzaamheden.

Aan [medeverdachte 1] (verdachte in de zaak 09/02557), [medeverdachte 2] (verdachte in de zaak 09/01813), [medeverdachte 3] (verdachte in de zaak 09/02053), [medeverdachte 4] (verdachte in de zaak 09/01591) en [medeverdachte 5] (verdachte in de zaak 09/01815) is tenlastegelegd dat zij hebben deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van Opiumwetdelicten met betrekking tot hennep en/of hashish en/of witwassen en/of gewoontewitwassen en/of een of meer andere misdrijven, waarbij [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] wordt verweten leiding te hebben gegeven aan deze organisatie. Aan [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] is daarnaast tenlastegelegd dat zij geldbedragen hebben witgewassen c.q. van dat witwassen een gewoonte hebben gemaakt. Voorts zijn aan [verdachte] (verdachte in de onderhavige zaak) en zijn medeverdachten overtredingen van de Opiumwet met betrekking tot hennep en/of hashish tenlastegelegd. Voorts is aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] tenlastegelegd dat zij wapens en/of munitie van categorie III voorhanden hebben gehad, en aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] dat zij een wapen en/of munitie voorhanden hebben gehad. Tenslotte is aan [medeverdachte 1] tenlastegelegd dat hij als bestuurder van een motorvoertuig heeft geweigerd mee te werken aan een bloedonderzoek.

Het eerste middel richt zich tegen enkele overwegingen die het Hof ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, gebaseerd op — kort gezegd — het niet vernietigen van enkele geheimhoudergesprekken dan wel het daarbij niet in acht nemen van de voorgeschreven formaliteiten.

In de eerste plaats wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten ‘dat de omstandigheid dat de onzekerheid of geheimhoudersgesprekken, die volgens opgave van justitie zouden zijn vernietigd, in werkelijkheid wel degelijk zijn terug te halen, het vertrouwen van het publiek in de mogelijkheid vrijelijk via de telefoon informatie uit te wisselen met een geheimhouder, teniet zal doen, althans in ernstige mate zal aantasten.’

Met betrekking tot bedoelde onzekerheid heeft het Hof overwogen:

Over het vernietigen van op gegevensdragers opgeslagen processen-verbaal en het vernietigen van voorwerpen waarop gegevens zijn opgeslagen als bedoeld in art. 126aa lid 1 Sv houdt de Nota van toelichting op het op art. 126aa lid 2 Sv gebaseerde Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (hierna: het Besluit)2. in:

Een korte oriëntatie op internet laat zien dat het in de nota van toelichting aanbevolen formatteren allesbehalve betekent dat de oorspronkelijk op de geformatteerde schijf opgeslagen informatie niet meer is terug te halen en dat de enige manier om echt alle op de schijf opgenomen data ontoegankelijk te maken het fysiek kapotmaken van de schijf betekent.4.

Art. 5 van genoemd Besluit verlangt dat een gegevensdrager zodanig wordt bewerkt dat de gegevens die daaraan voor de bewerking konden worden ontleend, niet meer kenbaar zijn. Aan die eis is in mijn ogen voldaan wanneer die gegevens, zoals kennelijk in het onderhavige geval, met daartoe geschikte software ontoegankelijk zijn gemaakt en daarmee niet meer kenbaar zijn, zij het dat niet valt uit te sluiten dat die gegevens met specialistische software nog wel weer kunnen worden gevonden en daarmee zichtbaar en/of hoorbaar kunnen worden gemaakt.

Tegen deze achtergrond heeft het Hof aan de door het Hof als theoretisch ingeschatte mogelijkheid om de gegevens nog weer terug te halen verder geen aandacht behoeven te besteden. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat een politiefunctionaris, zo hij al over de noodzakelijke software zou kunnen beschikken, — mogelijk een enkele uitzondering daargelaten, bijvoorbeeld wanneer de verkeerde gegevens zijn vernietigd — onmiskenbaar handelt in strijd met de bedoeling van de wet door gegevens die ingevolge de wet moesten worden en zijn vernietigd met gebruik van specialistische software aan die vernietiging onttrekt of door een ander doet onttrekken.

In de tweede plaats wordt geklaagd over de overweging van het Hof luidende:

Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat de zogenaamde verkeersgegevens niet vallen onder de in art. 126aa lid 2 Sv bedoelde mededelingen door of aan een persoon die zich op grond van art. 218 Sv zou kunnen verschonen als hij als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd.

De tekst van art. 126aa lid 2 Sv geeft geen steun aan de opvatting dat de in art. 126aa lid 2 Sv voorgeschreven vernietiging van zogenaamde geheimhoudersgesprekken ook de vernietiging van verkeersgegevens van die gesprekken omvat. Art. 126aa lid 2 Sv spreekt immers van processen-verbaal en voorwerpen die mededelingen aan geheimhouders als bedoeld in art. 218 Sv behelzen, niet over processen-verbaal en voorwerpen die verkeersgegevens bevatten.6. Dat geldt ook voor de tekst van art. 4 van het Besluit. Noch aan de parlementaire geschiedenis van art. 126aa Sv7. noch aan de tekst van de Nota van toelichting op het Besluit zijn andersluidende aanwijzingen te ontlenen.8.

In het kader van de ontwikkeling van een systeem, waarin gesprekken met geheimhouders worden herkend aan de hand van telefoonnummers van geheimhouders en die gesprekken vervolgens niet worden opgenomen schreef de Minister van Justitie bij brief van 16 augustus 2010 aan de Tweede Kamer:

Zoals deze brief laat zien gaat ook de Minister van Justitie er vanuit dat de wet niet verplicht tot het vernietigen van verkeersgegevens.

Uit een en ander volgt dat het Hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de verkeersgegevens niet vallen onder de in art. 126aa lid 2 Sv bedoelde mededelingen.

De klacht dat het Hof zou hebben miskend dat de omstandigheid dat van de sturende invloed van gesprekken op het opsporingsonderzoek geen volledig beeld kan worden gekregen bij de beoordeling had moeten worden betrokken, mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers overwogen10. dat uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting geen enkele aanwijzing voor die invloed is te putten zodat slechts de enkele suggestie van het bestaan van de mogelijkheid van die invloed over blijft.

Wat betreft de klacht dat het Hof zijn oordeel dat het geconstateerde vormverzuim zonder rechtsgevolg dient te blijven ook buiten de gemotiveerde verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid had moeten motiveren, merk ik op dat het Hof daartoe niet gehouden was nu ter zake — behoudens een beroep op niet-ontvankelijkheid — geen verweer is gevoerd, terwijl gezien het oordeel van het Hof dat het met betrekking tot de geheimhoudergesprekken geconstateerde vormverzuim geen strafvorderlijk relevant nadeel voor de verdachte heeft veroorzaakt, geen ernstig vermoeden rijst dat aan bedoeld verzuim enig rechtsgevolg zou moeten worden verbonden.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd bij het opleggen van de taakstraf te bevelen dat de tijd die door de verdachte voor de tenuitvoerlegging in verzekering/voorlopige hechtenis is doorgebracht bij de uitvoering van die straf geheel in mindering te brengen c.q. de maatstaf te bepalen volgens welke de aftrek zal geschieden.

De stukken van het geding houden in dat de verdachte op 21 maart 2006 om 11:56 uur in verzekering is gesteld en op 22 maart 2006 te 16:37 uur is heengezonden. Gelet op het bepaalde in art. 27 Sr had het Hof de aftrek van de ondergane inverzekeringstelling dienen te bevelen en, nu aan de verdachte als onvoorwaardelijke straf een taakstraf is opgelegd, te bepalen naar welke maatstaf de aftrek dient te geschieden. De Hoge Raad kan dit verzuim herstellen.11.

Het middel slaagt.

Het cassatieberoep strekt zich blijkens de akte van cassatie mede uit tot de wrakingsbeslissingen in de onderhavige zaak. Tegen die beslissingen staat echter ingevolge art. 515 Sv geen cassatieberoep open.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn beroep tegen de wrakingsbeslissingen alsmede tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover daarbij is verzuimd ter zake van de ondergane inverzekeringstelling art. 27, eerste lid, Sr toe te passen. De Hoge Raad kan de ondergane inverzekeringstelling naar de gebruikelijke maatstaf in aftrek brengen op het aantal uren te verrichten taakstraf en de ter zake opgelegde vervangende hechtenis, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG