18.4.3.2 Verticale kartelovereenkomsten

Aan bepaalde verticale kartelovereenkomsten is inherent dat uit die overeenkomsten, wanneer het althans geen raamovereenkomsten betreft (zie paragraaf 18.4.2.2), handelingen onder bezwarende titel tussen partijen plaatsvinden. In het bijzonder is dit het geval bij regelingen inzake alleenverkoop (in het bijzonder bij agentuurovereenkomsten en commissionairsovereenkomsten), alleenkoop en bij franchising. In het navolgende ga ik nader in op de alleenverkoopovereenkomsten en op franchising. Wat voor alleenverkoopovereenkomsten geldt, geldt mutatis mutandis voor alleenkoopovereenkomsten.

Een agentuurovereenkomst is te beschouwen als een bemiddelingsovereenkomst.1 Een handelsagent verricht doorgaans op naam en voor rekening van de principaal leveringen van goederen en / of diensten jegens derden. Daarvoor ontvangt de handelsagent dan een vergoeding (commissie). Deze vergoeding is aan te merken als de vergoeding voor een bemiddelingsdienst die de handelsagent jegens de principaal verricht. Het betreft een belastbare dienst.2 De aanwezigheid van een kartelovereenkomst (agentuurovereenkomst) heeft dus niet tot gevolg dat handelingen tegen vergoeding onbelastbaar blijven. Dit is in overeenstemming met het algemene karakter van de btw.

Een commissionair verricht op eigen naam, maar voor rekening van zijn principaal leveringen van goederen en / of diensten jegens derden. De commissionair ontvangt normaliter een commissie. Voor de heffing van btw wordt de commissionair echter geacht de goederen of diensten van zijn principaal te kopen, om ze vervolgens te verkopen aan de uiteindelijke afnemer. Aldus is voor de heffing van btw een belastbare prestatie van de principaal aan de commissionair en van de commissionair aan de afnemer te constateren (art. 14 lid 2 onderdeel c Btw-richtlijn, ex art. 5 lid 4 onderdeel c Zesde richtlijn, vgl. art. 3 lid 6 Wet OB ten aanzien van goederen en art. 28 Btw-richtlijn, ex art. 6 lid 4 Zesde richtlijn, vgl. art. 4 lid 4 Wet OB ten aanzien van diensten).

De reden dat voor transacties door commissionairs een “aan-en-doorfictie” geldt, is dat daarmee wordt voorkomen dat de commissionair vanwege de factureringsregels in de btw zijn principaal bekend moet maken bij de afnemer. Zonder deze “commissionairsfictie”, presteert de principaal immers rechtstreeks aan de afnemer en moet hij derhalve rechtstreeks factureren aan de afnemer. Laatstgenoemde is dan in staat de marge van de commissionair te bepalen. Aldus zou de commissionairsfiguur door het btw-stelsel feitelijk onbruikbaar worden. Bovendien voorkomt de commissionairsfictie problemen rond het recht op aftrek van voorbelasting. Een afnemer die van de commissionair een factuur ontvangt, heeft geen recht op aftrek indien hij (ook voor de btw) rechtstreeks van de principaal geacht wordt de prestatie af te nemen. De afnemer zou dan immers niet beschikken over een correcte factuur, opgemaakt door degene die de prestatie heeft verricht. Het alternatief, een factuur van de principaal aan de commissionair biedt daarvoor geen oplossing. Het zou betekenen dat de commissionair geen recht op aftrek heeft van de door de principaal aan hem berekende btw en de afnemer geen recht op aftrek heeft van de door de commissionair aan hem berekende btw.3 Door de commissionairsfictie worden deze problemen ondervangen. De principaal wordt voor de heffing van btw geacht aan de commissionair te presteren en dient aan de commissionair te factureren. De commissionair brengt de in rekening gebrachte btw in aftrek, indien deze rechtstreeks toerekenbaar is aan een belaste prestatie die de commissionair aan de afnemer verricht. De commissionair stuurt een factuur aan de afnemer, en de afnemer kan de daarop vermelde btw in aftrek brengen indien en voor zover hij een recht op aftrek heeft.

Hoewel dus de heffing van btw in geval van commissionairsovereenkomsten beïnvloed wordt door de wijze waarop partijen samenwerken, heeft de samenwerking niet tot gevolg dat heffing van btw achterwege blijft. De bijzondere wijze waarop btw wordt geheven, zorgt er juist voor dat partijen niet belemmerd worden in de keuze voor de manier waarop zij hun samenwerking willen vormgeven.

Een regeling inzake selectieve distributie heeft betrekking op de condities waaronder een distributeur goederen of diensten mag “wederverkopen”. Gesteld zou kunnen worden dat de leverancier / dienstverrichter een recht verleent aan de distributeur. Het ligt mijns inziens echter minder voor de hand om het voldoen aan de voorwaarden om als “geselecteerde wederverkoper” te worden aangemerkt, diensten te onderkennen. Alsdan is het verstrekken van het recht niet als een dienst onder bezwarende titel aan te merken (aannemende dat voor de status “geselecteerde wederverkoper” geen bedrag in contanten wordt betaald).

Een branchebeschermingsovereenkomst tussen een exploitant van een winkel- of bedrijvencomplex en de daarin gevestigde ondernemers, die bepaalt dat andere, nieuwe ondernemers zich niet in het complex mogen vestigen indien zij producten (goederen of diensten) aanbieden die (soort)gelijk zijn aan de producten die de reeds gevestigde ondernemers (of de ondernemers die zich daar zullen vestigen) verkopen, leidt mijns inziens niet tot belastbare handelingen voor de btw. Wellicht kan betoogd worden dat de exploitant met het niet-toelaten van een nieuwe winkelier een dienst (het nalaten van een handeling, zie hiervoor paragraaf 18.4.3.1) verricht, doch het komt mij voor dat een bezwarende titel ontbreekt.

Franchiseovereenkomsten leiden normaliter tot transacties tussen partijen. De franchisenemer die bijvoorbeeld tegen betaling van een vergoeding het gebruiksrecht van een winkel verwerft en deze winkel voor eigen rekening en risico zonder inkomensgarantie exploiteert, is een van de franchisegever te onderscheiden belastingplichtige.4 In het kader van een franchiseovereenkomst zal de franchisenemer doorgaans een vergoeding betalen aan de franchisegever in verband met het gebruikmaken van de bedrijfsformule van de franchisegever. Alsdan is sprake van een dienst onder bezwarende titel. Het komt mij voor dat deze diensten zijn te classificeren als het verlenen van octrooien, licentierechten, fabrieks- en handelsmerken en andere soortgelijke rechten, als bedoeld in art. 56 lid 1 onderdeel a Btw-richtlijn (ex art. 9 lid 2 onderdeel e, eerste gedachtestreepje Zesde richtlijn, vgl. art. 6 lid 2 onderdeel d ten eerste Wet OB). Ook bij franchiseovereenkomsten beïnvloedt de samenwerking de heffing van btw ter zake van handelingen tussen de partijen niet.