18.4.3.1 Horizontale kartelovereenkomsten

Het is niet gebruikelijk dat er in het kader van een horizontale kartelovereenkomst betalingen plaatsvinden voor het nalaten, of het juist verrichten van handelingen over en weer. Het is wezensvreemd aan een horizontale kartelovereenkomst dat er handelingen tussen de participanten over en weer uit voortvloeien. Een horizontale kartelovereenkomst strekt er in beginsel niet toe een ruilverhouding tussen partijen te creëren, doch om de ruilverhoudingen die de participanten individueel jegens derden hebben, op elkaar af te stemmen. Handelingen die in het kader van horizontale kartelovereenkomsten plaatsvinden, zonder dat daarbij betalingen over en weer worden verricht, blijven in de uitvoeringspraktijk veelal buiten de heffing van btw.1

Het positieve recht biedt voor deze handelwijze echter geen onmiddellijke grondslag. Voor de heffing van btw kunnen diensten over en weer worden onderkend, wanneer de ene partij bepaalde handelingen verricht of nalaat in ruil voor het verrichten of nalaten van bepaalde handelingen door de ander. Een dienst is immers alles wat geen levering van een goed is. Een verplichting om een daad na te laten of om en daad of een situatie te dulden valt onder het begrip dienst.2 De onderworpenheid aan de btw vereist dat de dienst onder bezwarende titel (dus in “ruil” voor een tegenwaarde, zie deel III, hoofdstuk 15, paragraaf 15.4) geschiedt. Het op zich nemen van de verplichting een daad na te laten tegen een betaling van een geldbedrag is onmiskenbaar een dienst.3 De vergoeding voor een dienst hoeft echter geenszins in een geldbedrag uitgedrukt te worden. Een vergoeding kan ook in natura worden betaald. Aldus kan van een dienst onder bezwarende titel worden gesproken, indien de ene dienst wordt vergoed met de andere (weder)dienst. Aangezien het op zich nemen van de verplichting een daad na te laten een dienst vormt, is van een dienst sprake indien de één de daad nalaat opdat de ander zich onthoudt van het verrichten van een andere daad. Zo bezien is als een dienst te beschouwen het hanteren van een met de concurrent overeengekomen prijs jegens de klanten, in ruil voor de toezegging dat de concurrent dezelfde prijs jegens zijn klanten hanteert (prijskartel). Het afzien van het produceren van een bepaalde hoeveelheid goederen, in ruil voor het afzien van het produceren van een bepaalde hoeveelheid goederen door de ander, is het vice versa verrichten van een dienst (productieregeling). In het zich over en weer toeleggen op een bepaald deel van de productie en het tegelijkertijd aan een ander overlaten van een ander deel van de productie, zijn diensten over en weer te onderkennen (specialisatieregelingen). Vanwege het bepaalde in art. 25 onderdeel b Btw-richtlijn (ex art. 6 lid 1 Zesde richtlijn) is in theorie sprake van een ruil van diensten.4

Er valt een rechtstreeks verband tussen een doen of nalaten van de één en een doen of nalaten van de ander te onderkennen. De ene partij zal immers de overeengekomen handelingen slechts dan verrichten dan wel nalaten, indien de andere partij zulks ook doet. Mijns inziens kunnen de diensten getypeerd worden als het “verlenen van rechten” en / of het “zich ertoe verplichten iets niet te doen”. Deze diensten zullen op geld gewaardeerd moeten worden om aldus de maatstaf van heffing te bepalen (zie hierover deel III, hoofdstuk 15, paragraaf 15.4.6).5 Juist wanneer de diensten over en weer bestaan in het nalaten van bepaalde handelingen, of het dulden van een situatie, is het bepalen van een subjectieve maatstaf van heffing vrijwel onmogelijk.

De (theoretisch juiste) heffing van btw houdt in deze gevallen geen rekening met het fenomeen van samenwerking. De btw is een objectieve heffing, waarin de objectieve aard van de handelingen voorop staat.6 Hoewel partijen in de hiervoor beschreven situaties geen ruil van prestaties voorstaan, doch enkel gedrag op elkaar af wensen te stemmen, heeft de btw in beginsel een zo ruim bereik dat, beoordeeld naar positief recht, ook in dergelijke gevallen heffing van btw aan de orde moet zijn.7 Het lijkt evenwel niet doelmatig om ook daadwerkelijk tot heffing van btw over te gaan, omdat partijen doorgaans niet in de veronderstelling zullen verkeren diensten over en weer te verrichten (zij gevoelen eerder een samenwerking), de “dienstverlening” niet erg zichtbaar is en bovendien een subjectieve maatstaf van heffing niet eenvoudig, of zelfs onmogelijk is vast te stellen. Het is dan ook wel verklaarbaar dat in de praktijk heffing van btw ter zake van de hiervoor genoemde handelingen achterwege blijft.

Aldus doet zich in het geval van horizontale kartelovereenkomsten waarbij geen betalingen over en weer worden verricht, de situatie voor dat – beoordeeld naar positief recht – er tussen de participanten belastbare handelingen zijn te onderkennen, doch dat daaraan in de praktijk tot nu toe ongesanctioneerd geen gevolgen voor de btw-heffing zijn verbonden.

Deze constatering is evenwel niet exclusief voor kartelafspraken, waarin geen betalingen over en weer worden verricht. Hoewel het niet gebruikelijk is, komt het voor dat kartelafspraken gepaard gaan met handelingen tegen vergoeding tussen de participanten. Dit was bijvoorbeeld het geval in de Nederlandse bouwfraudeaffaire die speelde vanaf november 2001 en die leidde tot de parlementaire bouwfraude-enquête.8 Aan de bouwfraudeaffaire zaten twee aspecten. Op de eerste plaats was er in enkele gevallen valsheid in geschrifte gepleegd (er waren facturen opgemaakt voor werkzaamheden die in werkelijkheid niet waren verricht dan wel voor een lagere prijs waren verricht). Op de tweede plaats werd een betalingssysteem gehanteerd waarbij opdrachtgevers stelselmatig te hoge kosten in rekening kregen gebracht. Slechts het tweede aspect – het maken van prijsafspraken – is hier van belang.

Bouwbedrijven hadden bij de aanleg van infrastructurele werken (viaducten, wegen, spoorlijnen, tunnels, etc.) onderling illegale prijsafspraken gemaakt. Bij aanbestedingen “gunden” de bouwbedrijven bouwprojecten aan elkaar. Van tevoren werd vastgesteld welk bouwbedrijf de laagste inschrijving zou doen. Deze winnaar van de aanbesteding, betaalde vervolgens (in strijd met het mededingingsrecht) een “rekenvergoeding” aan de andere bouwbedrijven in verband met het door hen gedane voorbereidende werk. Deze betalingen werden bijgehouden in schaduwboekhoudingen. Door middel van een verrekeningssysteem bouwden de andere bouwbedrijven rechten op om bij volgende aanbestedingen de opdracht te krijgen. Mijns inziens vormden de betalingen vergoedingen voor belastbare handelingen (het afzien van de opdracht door tegen een hoger, niet concurrerend bedrag in te schrijven op de opdracht). Dat het verboden kartelafspraken betrof die nietig zijn, doet daaraan niet af. De rechtsbetrekking in de zin van de btw (zie deel III, hoofdstuk 15, paragraaf 15.4.3), is en blijft aanwezig. Illegale handelingen worden in de btw in beginsel hetzelfde behandeld als legale handelingen.9 Het afzien van een opdracht tegen vergoeding blijft – ongeacht de civielrechtelijke nietigheid – voor de btw een belastbare (en zelfs een belaste) handeling. De nietigheid van afspraken heeft overigens ook geen consequenties voor het recht op aftrek.10 Ik acht het echter, mede vanwege het illegale karakter van de handelingen, niet aannemelijk, dat in de praktijk btw zal worden voldaan ter zake van handelingen die uit verrekeningssystemen voortvloeien.

Als aangenomen wordt, dat de handelingen die in het kader van horizontale kartelovereenkomsten plaatsvinden, belastbare diensten met zich meebrengen, dan zal met betrekking tot deze diensten een recht op aftrek van voorbelasting bestaan. De diensten lijken niet in een vrijstelling te kunnen delen. Het lijkt erop dat in de uitvoeringspraktijk de diensten in het kader van horizontale kartelovereenkomsten genegeerd worden op basis van het beginsel doelmatigheidsbeginsel (opgevat als het beginsel van eenvoud van wetstoepassing). Deze onbelastbare handelingen worden bij het bepalen van het recht op aftrek buiten beschouwing gelaten.