Rb. Gelderland, 03-07-2017, nr. 17/2722 en 17/1616

Bij besluit van 5 oktober 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoekster een omgevingsvergunning verleend voor het gebruik van het perceel [locatie] te Ede als leisurecentrum (indoor kinderspeelparadijs, bowlingbanen, laser gaming, etc. met horeca).

Bij besluit van 28 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van derde-partij gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het besluit van 5 oktober 2016 ingetrokken en beslist dat alsnog de uitgebreide voorbereidingsprocedure doorlopen dient te worden.

Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en gelijktijdig de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juni 2017. Verzoekster is vertegenwoordigd door [betrokkene], bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door gemachtigde M. van den Broeke. Derde-partij is vertegenwoordigd door mr. R. Evens, kantoorgenoot van de gemachtigde.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoekster voldoende spoedeisend belang heeft. Deze zaak gaat, wegens de ongelukkige keuze van de wetgever in de Wabo om de procedure afhankelijk te maken van de wijze waarop de omgevingsvergunning mag worden verleend, alleen over welke procedure moet worden gevolgd. Partijen hebben er naar het oordeel van de voorzieningenrechter belang bij zo spoedig mogelijk duidelijkheid te krijgen over welke procedure moet worden gevolgd.

De voorzieningenrechter ziet hierin verder aanleiding in dit geval toepassing te geven aan artikel 8:86 van de Awb en meteen in de hoofdzaak te beslissen. Nader onderzoek kan redelijkerwijs niet meer bijdragen aan het beantwoorden van de hier aan de orde zijnde vraag of sprake is van een stedelijk ontwikkelingsproject als bedoeld in artikel 5, zesde lid, van Bijlage II van het Bor.

De voorzieningenrechter stelt vast dat gemachtigde D.H. Nas opkomt namens derde-partij alsmede namens Bowlingcentrum Groeneveld VOF, haar vennoten W.C. Groeneveld en H.B. Groeneveld-Walet en de heer en mevrouw Nieuwenhuis. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat Bowlingcentrum Groeneveld VOF, haar vennoten en de heer en mevrouw Nieuwenhuis in deze procedure niet als partij in de zin van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kunnen worden toegelaten.

Ten aanzien van Bowlingcentrum Groeneveld VOF en haar vennoten geldt daarvoor dat hun bezwaar tegen het primaire besluit niet-ontvankelijk is verklaard. Hier hadden zij tegen in beroep kunnen gaan. Dat hebben zij niet gedaan. In dat geval kunnen zij niet als derde-partij alsnog aan de procedure deelnemen. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter nog dat het onderdeel van het bestreden besluit waarbij Bowlingcentrum Groeneveld VOF en haar vennoten niet-ontvankelijk zijn verklaard thans in rechte vaststaat en geen onderdeel uitmaakt van deze procedure.

Ten aanzien van de heer en mevrouw Nieuwenhuis geldt dat het bestreden besluit niet kenbaar op hun bezwaar ziet. Ter zitting heeft gemachtigde gesteld dat zij wel bezwaar hebben gemaakt. In dat geval hadden de heer en mevrouw Nieuwenhuis dus ook in beroep kunnen komen tegen het (niet-)beslissen op het bezwaar. Nu zij dat niet hebben gedaan, zal de voorzieningenrechter hen niet via de weg van artikel 8:26 van de Awb als partij tot de procedure toelaten. Alleen derde-partij blijft aldus over als partij als bedoeld in artikel 8:26 van de Awb.

De bij het primaire besluit verleende omgevingsvergunning ziet uitsluitend op het gebruik. Het betreft een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Naast deze vergunning, heeft verweerder op 1 december 2016 voor het verbouwen van het betrokken pand een omgevingsvergunning verleend, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo. Dit besluit is inmiddels onherroepelijk. Gelet hierop, zal de voorzieningenrechter bij de beoordeling van het bestreden besluit uitgaan van de rechtmatigheid van deze omgevingsvergunning van 1 december 2016 en de onlosmakelijke samenhang tussen bouwen en gebruik buiten dit geding laten.

Voorts heeft verweerder bij besluit van 9 mei 2017 maatwerkvoorschriften op grond van het Activiteitenbesluit vastgesteld. Tegen dit besluit is een bezwaarschrift ingediend, waarop nog niet is beslist.

Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Galvanistraat e.o.” heeft het perceel de bestemming “Bedrijf 1” met de functieaanduiding “Bedrijf tot en met categorie 2” en dubbelbestemming “Waarde – archeologie”. Het gebruik van het perceel als leisurecentrum is in strijd met deze bestemming. Verweerder heeft in het primaire besluit daarom omgevingsvergunning verleend met toepassing van artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor).

Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, van de Wabo, kan voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:

a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:

1°. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking,

2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of

3°. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat.

De bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Bor.

Uit de Wabo volgt voorts dat indien een omgevingsvergunning wordt verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten eerste of ten tweede, de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is. Als een vergunning wordt verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten derde, dan dient deze de uitgebreide voorbereidingsprocedure te volgen.

In artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van Bijlage II bij het Bor is bepaald dat voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, in aanmerking komt: het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein, mits, voor zover gelegen buiten de bebouwde kom, het uitsluitend betreft een logiesfunctie voor werknemers of de opvang van asielzoekers of andere categorieën vreemdelingen.

In artikel 5, zesde lid, van Bijlage II van het Bor, voor zover hier relevant, is bepaald dat artikel 4, onderdeel 9, niet van toepassing is op een activiteit als bedoeld in onderdeel C of D van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage.

In onderdeel D.11.2 van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage (Besluit mer) is opgenomen als activiteit de aanleg, wijziging of uitbreiding van een stedelijk ontwikkelingsproject.

Volgens de commissie voor de Bezwaarschriften is sprake van de aanleg, wijziging of uitbreiding van een stedelijk ontwikkelingsproject met inbegrip van de bouw van winkelcentra of parkeerterreinen, als bedoeld in onderdeel D.11.2 van de bijlage bij het Besluit mer. In dat geval kan verweerder het project niet vergunnen met toepassing van artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van Bijlage II bij het Bor. Er is daarom geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten tweede, van de Wabo. Omdat uit de Wabo volgt dat in dat geval niet de reguliere procedure moet worden gevolgd, maar de uitgebreide voorbereidingsprocedure, adviseert de commissie voor de Bezwaarschriften verweerder om het bezwaar gegrond te verklaren en het primaire besluit in te trekken.

Verweerder komt in het bestreden besluit tot de conclusie dat geen sprake is van aanzienlijke negatieve gevolgen voor het milieu ten opzichte van de mogelijkheden van het bestemmingsplan, zodat ook geen sprake is van een stedelijk ontwikkelingsproject in de zin van het Besluit mer. Gelet echter op de beroering in de samenleving en in de politiek over dit plan, heeft verweerder besloten om het advies van de commissie voor de bezwaarschriften te volgen en alsnog de uitgebreide voorbereidingsprocedure te volgen voor dit project. Verzoekster is het niet met verweerder eens en betoogt dat ten onrechte de uitgebreide voorbereidingsprocedure zal worden gevolgd.

De voorzieningenrechter stelt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:694, voorop dat het begrip ‘stedelijk ontwikkelingsproject’ ruimte voor interpretatie laat. Mede daardoor kan ook discussie ontstaan over de vraag wanneer sprake is van een wijziging van een dergelijk project. Uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dat of sprake is van een stedelijke ontwikkeling, afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij spelen onder meer aspecten als de aard en de omvang van de voorziene wijziging van de stedelijke ontwikkeling een rol. Uit die rechtspraak volgt voorts dat of per saldo aanzienlijke gevolgen voor het milieu kunnen ontstaan, daarbij niet van belang is. Ook de enkele omstandigheid dat een voorziene activiteit onder het voorheen geldende bestemmingsplan was toegestaan, betekent niet dat deze reeds daarom is aan te merken als een bestaande, ongewijzigd blijvende voorziening waarvoor geen mer(beoordelings)plicht bestaat (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 7 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6907).

Kortom, het standpunt van verweerder in het bestreden besluit dat geen sprake is van een stedelijke ontwikkeling, omdat per saldo geen sprake is van aanzienlijke negatieve gevolgen voor het milieu, is onjuist. Voorts heeft verweerder geen ruimte om in afwijking van de wettelijke bepalingen te beslissen welke voorbereidingsprocedure moet worden gevolgd. De motivering van verweerder om de uitgebreide voorbereidingsprocedure te volgen wegens beroering in politiek en samenleving is daarom niet juist. Voor het antwoord op de vraag welke voorbereidingsprocedure in dit geval moet worden gevolgd, is slechts van belang of sprake is van een stedelijk ontwikkelingsproject in de zin van het Besluit mer.

Bij de beoordeling of daar sprake van is betrekt de voorzieningenrechter, anders dan derde-partij betoogt, niet of sprake is van een stedelijk ontwikkelingsproject, als bedoeld in artikel 1.1.1, eerste lid, onder i, van het Besluit ruimtelijke ordening (wellicht anders de voorzieningenrechter van de Afdeling in zijn uitspraak van 7 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3279). De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit elkaar moeten worden gehouden of sprake is van een stedelijk ontwikkelingsproject als bedoeld in het Besluit mer of het Besluit ruimtelijke ordening. Uit verschillende uitspraken van de Afdeling, onder meer de uitspraken van 21 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3241, en van 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:694, volgt immers dat een project wel een stedelijk ontwikkelingsproject in de zin van het Besluit mer kan zijn, maar niet in de zin van het Besluit ruimtelijke ordening en omgekeerd. Kennelijk zijn het twee verschillende begrippen.

De voorzieningenrechter zal in dit geval daarom op basis van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij aspecten als de aard en omvang van de voorziene wijziging een rol spelen, beoordelen of sprake is van een stedelijk ontwikkelingsproject in de zin van het Besluit mer.

Het bouwplan voorziet in de herontwikkeling van een langdurig leegstaand bedrijfspand, een oude bedrijfshal van Friesland Campina. Het perceel is gelegen aan de rand van een industrieterrein met een gemengd karakter. In de directe omgeving liggen onder meer een bedrijfscomplex van Friesland Campina, een AH XL en een sportschool. Het perceel beslaat een oppervlakte van 4.913 m2 en het bebouwde oppervlak is 2.495 m2. Het pand gaat worden gebruikt voor een indoor speelparadijs ([naam]) met laser gaming, een bowling baan, een virtual reality bioscoop, simulatoren en indoor sport (o.a. voetbal), in combinatie met horeca. Het pand wordt niet uitgebreid. Ook het gebruik van de gronden rondom het bedrijfspand verandert niet, dat blijft een parkeerplaats, die ruimte biedt aan 95 parkeerplaatsen. Verzoekster verwacht 60.000 bezoekers per jaar (1.400 bezoekers per week).

Gelet op deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat geen sprake is van een stedelijk ontwikkelingsproject als bedoeld in het Besluit mer. De schaalgrootte van het project is beperkt, er is geen sprake van uitbreiding van de bebouwde oppervlakte en het project ligt in een omgeving met een gemengd karakter. Verweerder is dus wel degelijk bevoegd om artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van Bijlage II bij het Bor toe te passen en het besluit voor te bereiden met de reguliere voorbereidingsprocedure.

Conclusie is dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt. Verweerder dient de bezwaren alsnog inhoudelijk te gaan behandelen.

Nu de voorzieningenrechter op het beroep heeft beslist en het bestreden besluit zal vernietigen, is de intrekking van het primaire besluit van de baan. Daarom ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding hangende bezwaar een voorziening te treffen. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen.

Omdat de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaart, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;

gelast dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht groot € 333,- aan haar vergoedt;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster ten bedrage van € 990,-.