HR (P-G), 03-03-2009, nr. 07/10173

Nr. 07/10173

Mr. Bleichrodt

Zitting 7 oktober 2008 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 13 november 2006 de verdachte ter zake van 1 primair "poging tot doodslag meermalen gepleegd " en 2 "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, met toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en oplegging van een schadevergoedingsmaatregel als in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

Namens de benadeelde partij heeft mr. C.M. Brouwers, advocaat te Eindhoven, een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1 Het namens de verdachte voorgestelde middel klaagt dat het Hof het verweer, daartoe strekkende dat voor wat betreft feit 1 primair sprake was van vrijwillige terugtred, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

3.2 Ten laste van verdachte is voor zover in dit verband van belang bewezen verklaard dat:

"hij op 4 maart 2005 te Oirschot, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] van het leven te beroven, met dat opzet een remleiding van de personenauto van die [slachtoffer 1] en die [slachtoffer 2] heeft doorgesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

3.3.1 Het Hof heeft naar aanleiding van de gevoerde verweren de volgende feiten vastgesteld:

"Het hof stelt de volgende feiten vast. (De pagina's verwijzen naar het doorgenummerde procesverbaal van de politie):

(i) Op vrijdag 4 maart 2005 heeft, tegen de achtergrond van een lang lopend familieconflict, onder leiding van een therapeut een gesprek plaats gehad tussen enerzijds [betrokkene 1], de echtgenote van de verdachte en anderzijds [slachtoffer 1], de zus van [betrokkene 1], en haar echtgenoot [slachtoffer 2]. [Slachtoffer 1] stelt dat zij en [slachtoffer 2] omstreeks 21:00 uur thuiskwamen na dit gesprek (verklaringen [betrokkene 1] p. 17 en [slachtoffer 1] p. 12);

(ii) De verdachte was bij dit gesprek niet aanwezig. Toen zijn echtgenote [betrokkene 1] thuiskwam en hem inlichtte over het resultaat van het gesprek - te weten dat er een vervolggesprek zou komen - is de verdachte boos geworden omdat het juist de bedoeling van hem en [betrokkene 1] was geweest om met dit gesprek het contact met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] te beëindigen.

De verdachte heeft toen tegen [betrokkene 1] gezegd: "Dan los ik het wel op", en is te voet naar de woning van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] gegaan, omstreeks 15 minuten lopen.

(Verklaringen van [betrokkene 1] p. 18, verdachte p. 31 en verdachte ter zitting inhoger beroep);

(iii) Bij de woning van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft de verdachte bij de voordeur in desneeuw het woord "DOOD" geschreven en heeft hij met een stanleymes een remleiding van de auto van [slachtoffer 1] doorgesneden (verklaringen verdachte p. 31 en verdachte ter zitting in hoger beroep);

(iv) Vervolgens is de verdachte teruggelopen naar huis. Naar hij heeft verklaard ter zitting in hoger beroep realiseerde hij zich al lopend het gevaarlijke van zijn daad. Thuis heeft hij erover gesproken met zijn echtgenote, waarna hij heeft besloten om [slachtoffer 1] te bellen om haar te vertellen wat hij had gedaan. Juist toen hij wilde bellen, werd hij gebeld door [slachtoffer 1]. (Verklaringen van [betrokkene 1] p. 18, verdachte p. 32 en verdachte ter zitting in hoger beroep);

(v) De schoonmoeder van [slachtoffer 1] was die avond in de woning van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].

Zij vertrok daar omstreeks 23:00 uur en heeft toen het woord "DOOD" in de sneeuw bij de voordeur zien staan. Zij is naar haar huis gegaan en heeft omstreeks 24:00 uur [slachtoffer 1] gebeld om te melden wat zij had gezien. (Verklaring [getuige 1] p. 23);

(vi) [Slachtoffer 1] heeft vervolgens gebeld naar de verdachte (het onder iv genoemde telefoontje). In het telefoongesprek heeft de verdachte erkend dat hij het woord "DOOD" in de sneeuw had geschreven. Tevens heeft hij verteld dat hij een remleiding van de auto van [slachtoffer 1] had doorgesneden en haar gezegd dat ze niet met deze auto moest rijden. (Verklaringen van [slachtoffer 1] p. 13, [betrokkene 1] p. 18 en verdachte p. 32)."

3.3.2 Naar aanleiding van het in het middel bedoelde verweer heeft het Hof overwogen en beslist:

"De raadsman heeft betoogd dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair ten laste gelegd dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe heeft hij aangevoerd dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred van de verdachte doordat de verdachte zelf de voltooiing van het misdrijf heeft voorkomen door kort na zijn daad [slachtoffer 1] daarvan op de hoogte te stellen en haar te waarschuwen niet met de auto te rijden. Het misdrijf (doodslag) is derhalve niet voltooid door omstandigheden van de wil van de verdachte afhankelijk.

Onder verwijzing naar de hiervoor onder(i) tot en met (vi) vastgestelde feiten overweegt het hof als volgt.

Met het doorsnijden van de remleiding en het weggaan bij de auto was de poging voltooid. Ook in geval van een voltooide poging kan een handeling van de dader, verricht om het intreden van het gevolg te beletten, onder omstandigheden nog een tot straffeloosheid leidende vrijwillige terugtred opleveren.

In casu heeft verdachte weliswaar een zodanige handeling verricht (het telefonisch waarschuwen van [slachtoffer 1]), maar dit was pas ruim een uur na het doorsnijden van de remleiding.

In de tussenliggende tijd bestond de mogelijkheid dat [slachtoffer 1] en haar echtgenoot [slachtoffer 2] van de auto gebruik zouden maken. Het gevorderde uur doet daaraan niet af. Dat het gevaar zich in deze tijdspanne niet heeft verwerkelijkt, is een omstandigheid die onafhankelijk was van de wil van de verdachte.

Anders gezegd: de verdachte is niet op zijn schreden teruggekeerd toen hij, naar huis lopend zoals beschreven in de feitenvaststelling onder (iv), zich het gevaarlijke van zijn handeling realiseerde, maar hij is doorgelopen naar huis en hij heeft daar pas na ruim een uur na het doorsnijden van de remleiding aanstalten gemaakt de slachtoffers te waarschuwen.

Onder deze omstandigheid kan het telefonisch waarschuwen van [slachtoffer 1] niet meer als tot straffeloosheid leidende vrijwillige terugtred worden gekwalificeerd.

Het verweer wordt derhalve verworpen. Wel is het feit dat de verdachte de slachtoffers op de hoogte heeft gebracht, een omstandigheid die de ernst van het gepleegde misdrijf vermindert."

3.4 Het middel voert aan (i) dat de handeling van verdachte, het waarschuwen tijdens het telefoongesprek, ook volgens het Hof geschikt was om het intreden van het gevolg te beletten, maar (ii) dat naar het oordeel van het Hof de waarschuwing te laat was gedaan en dat daarom de telefonische waarschuwing niet meer als een tot straffeloosheid leidende vrijwillige terugtred kan worden gekwalificeerd. Het middel acht het tweede oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

3.5 Er is hier sprake van een zogenaamde voltooide poging: de verdachte had zijnerzijds alles gedaan wat tot een voltooiing van het misdrijf zou kunnen leiden. Ook dan is echter vrijwillige terugtred mogelijk, omdat de vrijwillige terugtred ziet op het misdrijf waarop het gedrag van de verdachte was gericht.(1) Het gaat er niet om of de betrokkene is teruggetreden voordat sprake is van een strafbare poging, maar of hij is teruggetreden voordat sprake is van een voltooid misdrijf.

Verder overwoog de Hoge Raad in HR NJ 2007, 29, rov. 3.5.2(2):

"Of gedragingen van de verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden die van zijn wil onafhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten.

Gelet op het voorgaande geeft het in de overwegingen van het Hof besloten liggende oordeel dat in het onderhavige geval vrijwillige terugtred door de verdachte nog mogelijk was, ook al zouden de reeds door de verdachte verrichte gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden aangemerkt als een voltooide poging tot moord, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting".

Het ging in die zaak om een verdachte die met zijn vijf maanden oude zoontje in zijn armen in het Eemskanaal was gesprongen. Het was daar echter ondiep, door het koude water zou verdachte tot bezinning zijn gekomen, waarna hij weer uit het kanaal was geklauterd en hij werd aangehouden toen hij met de baby in een deken gewikkeld in een auto op weg was naar het ziekenhuis. Het Hof had vrijwillige terugtred ten aanzien van de tenlastegelegde poging tot moord op de baby aangenomen en dat oordeel bleef in cassatie in stand.

3.6 Bij een voltooide poging, zoals hier, zal dus een actief handelen van verdachte vereist zijn gericht op het tegengaan van de voltooiing van het delict (de zogenaamde actus contrarius), of wel in de woorden van de Hoge Raad: "een zodanig optreden van de verdachte dat naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten". Dat daarvan in dit geval objectief gezien sprake was, lijkt op het eerste gezicht moeilijk voor betwisting vatbaar. Het doorsnijden van de remleiding was nog niet ontdekt en de ten dele onklaar gemaakte auto was nog niet door (een van) de potentiële slachtoffers gebruikt op het moment dat de verdachte eigener beweging [slachtoffer 1] waarschuwde voor het defect.(3)

De aard van het optreden, die waarschuwing, was zeker geschikt om te voorkomen dat met de auto zou worden gereden en ongelukken zouden gebeuren en die waarschuwing was in zoverre tijdig dat het defect nog niet was ontdekt en nog geen gebruik was gemaakt van de auto, zodat de kans op ongelukken zich nog niet had kunnen realiseren.

3.7 Het Hof heeft daar in het bestreden arrest anders over gedacht en de verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred gebaseerd op het feit dat de verdachte toen hij naar huis lopend zich het gevaarlijke van zijn handeling realiseerde, niet direct op zijn schreden is teruggekeerd maar is doorgelopen en die waarschuwing pas ruim één uur na het doorsnijden van de remkabel heeft gegeven. Het heeft daarbij overwogen dat de omstandigheid dat het gevaar zich in die tijdspanne niet heeft verwezenlijkt, een omstandigheid is die onafhankelijk is van de wil van de verdachte. Een andere, van de wil van verdachte onafhankelijke omstandigheid is, voor zover ik zie, naar het oordeel van het Hof dus niet aan de orde geweest.

3.8 In het genoemde arrest NJ 2007, 29 heeft de Hoge Raad ook aandacht besteed aan de door het Openbaar Ministerie genoemde "externe omstandigheden" die de voltooiing van het misdrijf hadden verhinderd, te weten dat het kanaal ondiep en het water koud bleek te zijn. Te dien aanzien stelde de Hoge Raad voorop dat van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan vrijwillige terugtred in de weg hoeven te staan. Het oordeel van het Hof in die zaak dat het niet voltooien van het misdrijf was gelegen in de van de wil van de verdachte afhankelijke omstandigheden, te weten het klimmen uit het kanaal etc. achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk, terwijl de enkele omstandigheid dat de geringe diepte en de koude kunnen worden aangemerkt als van buiten komende factoren die van invloed kunnen zijn geweest op het niet voltooien van het delict, het Hof er niet toe noopte tot een ander oordeel te komen.

3.9 Een en ander sluit aan bij de tekst van art. 46b Sr en bij de opmerking van de Minister naar aanleiding van het voorgestelde art. 46b Sr dat voor de straffeloosheid niet nodig is dat het uitblijven van het misdrijf "alleen is toe te schrijven aan de wilsbepaling van de aansprakelijke; omstandigheden extern aan die wilsbepaling mogen dat uitblijven mede geëffectueerd hebben mits de dader maar bijdroeg aan de afloop" (dat is dus de gunstige afloop).(4)

De Hullu merkt in dit verband op dat bij een combinatie van verhinderende factoren het actieve eigen aandeel van de verdachte wel op de voorgrond dient te staan, omdat het karakter van exceptie dat meebrengt. Het gaat zijns inziens om een causaliteitsvraag: de niet-voltooiing moet redelijkerwijs kunnen worden toegerekend aan van de wil van verdachte afhankelijke omstandigheden.(5)

3.10 Strikt genomen is er in deze zaak geen sprake van externe, laat staan positief verhinderende factoren. Het komt erop neer dat de verdachte alles had gedaan wat nodig was, maar dat nog aan een door hem niet direct te beïnvloeden voorwaarde moet worden voldaan, wil zijn toeleg lukken; die voorwaarde houdt in het gebruik van de auto. In een casus als die van de Hoornse taart, zou die voorwaarde erin bestaan dat inderdaad van de toegezonden vergiftigde taart wordt gegeten. De dader rest niets dan af te wachten.

In dit geval zou een externe omstandigheid in de eigenlijke zin bijvoorbeeld zijn een aanrijding met de gemanipuleerde auto, terwijl hij nog geparkeerd stond, waardoor deze zo zwaar beschadigd raakt, dat deze als total loss moet worden beschouwd en daarmee niet meer kan worden gereden.

3.11 Maar wat daarvan ook zij, juist is dat het vooralsnog uitblijven van het voorziene causale verloop (bij gebreke van het vervullen van bedoelde voorwaarde) van de wil van de verdachte onafhankelijk is, zoals het Hof heeft geoordeeld. Maar dat is mijns inziens het punt niet. Als de verdachte in die periode waarin de voltooiing van het misdrijf dreigt, het slachtoffer tijdig, voordat het gevaar wordt gerealiseerd, waarschuwt, wordt daardoor praktisch gesproken zeker dat de dood niet zal intreden, en wel door toedoen van verdachte. Dan kan mijns inziens geen andere conclusie worden getrokken dan dat de niet-voltooiing van het misdrijf van doodslag van de wil van de verdachte afhankelijk is.(6) En, zoals eerder opgemerkt, bij de beoordeling van een beroep op vrijwillige terugtred, gaat het om (de niet-voltooiing van) het misdrijf waarop het gedrag van de verdachte was gericht.

3.12 Het voorgaande stemt ook overeen met de ratio van de regeling van de vrijwillige terugtred, voor zover deze mede is gebaseerd op de gedachte "dat het verbinden van straffeloosheid aan vrijwillig terugtreden het zekerste middel is om het misdrijf nog in zijn loop te stuiten en een krenking van de rechtsorde te voorkomen".(7)

3.13 De vraag rijst nog hoe HR 13 maart 2007, NJ 2007, 171, op welk arrest ook de steller van het middel wijst, in dit verband moet worden verstaan. In die zaak had de verdachte na het openzetten van de gaskranen van het fornuis en het verwijderen van de gaspitten zijn woning verlaten. In die woning had zich een potentieel explosief gasmengsel gevormd. Na drie uur had hij zich bij de politie aangegeven, gemeld wat hij had gedaan en de sleutel van zijn woning afgegeven. Door het optreden van de brandweer is het explosiegevaar vervolgens geëlimineerd

Het Hof had naar aanleiding van een beroep op vrijwillige terugtred overwogen "dat het feit dat er geen ontploffing heeft plaatsgevonden, gelegen is in het feit dat er nog geen ontsteking had plaatsgevonden in het explosieve gebied. Dit is een van de wil van de verdachte onafhankelijke omstandigheid. Het Hof is derhalve van oordeel dat geen sprake is geweest van vrijwillige terugtred".

3.14 De Hoge Raad citeert in de eerste plaats de hiervoor onder 3.5 weergegeven passage uit rov. 3.5.2 van NJ 2007, 29. Vervolgens wordt gerefereerd aan wat hiervoor is vermeld over het openzetten van de gaskranen en de melding aan de politie drie uren later.

Dan volgt de overweging:

"3.6. Gelet op het voorgaande geeft 's Hofs oordeel dat de gedragingen van de verdachte, bestaande in het zich na drie uren melden bij het politiebureau en het overhandigen van de sleutel met de mededeling dat hij de gaskraan open had gezet, onder de onderhavige omstandigheden niet toereikend waren om de gevolgtrekking te wettigen dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred van de verdachte, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk."

3.15 Een nadere uitleg waarom dat oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is, ontbreekt. Wellicht dat de Hoge Raad met "de onderhavige omstandigheden" ook op andere feiten doelt, bijvoorbeeld op de omstandigheid dat de brandweer nog een kennelijk niet ongevaarlijke operatie in de woning heeft moeten uitvoeren om het door verdachte opgeroepen gevaar te bezweren, zodat verdachtes handeling naar haar aard niet zonder meer geschikt was om het intreden van het gevolg te beletten. In de onderhavige zaak was alleen maar nodig dat de auto niet alsnog werd gebruikt, hetgeen na de waarschuwing redelijkerwijs uitgesloten is.

Hoe dan ook, wat het Hof in die zaak had overwogen hield niet meer in dan wat hiervoor onder 3.13 is weergegeven en die redenering volgde dezelfde lijn als het Hof in de onderhavige zaak, te weten dat een ontploffing was uitgebleven omdat er nog geen ontsteking had plaatsgevonden en dat zulks een van de wil van de verdachte onafhankelijke omstandigheid was. Zoals volgt uit wat onder 3.9 en 3.10 is vermeld, is die redenering naar mijn mening op zichzelf niet concludent. Zij sluit op zichzelf niet uit dat de verdachte in concreto een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de gunstige afloop, waardoor het misdrijf, het opzettelijk veroorzaken van een ontploffing, niet is voltooid.

Wat daarvan verder zij, ik meen dat dit arrest, waarin de relevante, kennelijk in het oordeel van de Hoge Raad betrokken, feiten in aanzienlijk mate verschillen van de onderhavige, niet aan wat ik hiervoor heb opgemerkt, in de weg staat.

3.16 Volgt men de redenering van het Hof in deze zaak dan blijft eigenlijk nauwelijks ruimte over voor vrijwillige terugtred. Immers, als de verdachte daarop alleen een beroep zou kunnen doen indien hij direct nadat hij het gevaar van zijn handelen voor het leven van anderen had onderkend, op zijn schreden was teruggekeerd en de betrokkenen had gewaarschuwd, dan is vrijwillige terugtred in feite praktisch onmogelijk. Immers, de verdachte zal zich van het gevaar tijdens het doorsnijden van de kabel al bewust moeten zijn geweest; dat is immers noodzakelijk om (voorwaardelijk) opzet op de dood te kunnen aannemen.

3.17 Mijn slotsom is dat de overwegingen van het Hof blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en dat de Hoge Raad zelf een ontslag van rechtsvervolging zal kunnen uitspreken ten aanzien van het onder 1 primair tenlastegelegde. In ieder geval zijn die overwegingen niet begrijpelijk. Het middel is dus terecht voorgesteld.

4. Met betrekking tot de namens de benadeelde partij ingediende schriftuur merk ik het volgende op. Middelen van een benadeelde partij dienen betrekking te hebben "op een rechtspunt dat uitsluitend haar vordering betreft" (art. 437, derde lid, Sv). Aan die eis voldoen de onderhavige middelen niet. Het eerste middel komt op tegen de motivering van de beslissing van het Hof waarbij het beroep op vrijwillige terugtred is afgewezen, welke beslissing de steller overigens op zichzelf juist acht. Het tweede middel klaagt over de afwijzing door het Hof van een vordering van de Advocaat-Generaal om een tweetal getuigen te horen (zie blz. 2 proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof), welke afwijzing trouwens volstrekt begrijpelijk is.

De middelen zullen dus buiten bespreking moeten blijven.

5. Gronden die tot een ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

6. Gelet op het voorgaande strekt deze conclusie ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen betreffende de kwalificatie en de strafbaarheid van het onder 1 primair tenlastegelegde(8), de strafoplegging, de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel en de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, de verdachte zal ontslaan van alle rechtvervolging ten aanzien van het onder 1 primair bewezen verklaarde en dat de Hoge Raad de zaak zal terugwijzen naar het Hof opdat de zaak voor wat betreft het onder 1 subsidiair tenlastegelegde, de strafoplegging en de vordering van de benadeelde partij op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR NJ 2001, 139. HR NJ 2007, 29.

2 Zie ook HR NJ 2007, 171, rov. 3.4.

3 Dat dit niet zou zijn gebeurd aan het begin maar in de loop van het telefoongesprek met [slachtoffer 1] en dat niet de verdachte [slachtoffer 1] maar [slachtoffer 1] de verdachte had gebeld (over de in de sneeuw geschreven bedreiging, feit 2) is, anders dan de Advocaat-Generaal bij het Hof kennelijk meende en dan namens de benadeelde partij is aangevoerd, niet relevant.

4 Kamerstukken II, 1990-1991, 22 268, nr. 3 blz. 21.

5 J. de Hullu, Materieel strafrecht, 3e druk, blz. 398.

6 Het Openbaar Ministerie heeft nog aangevoerd dat de verdachte onder (forse) druk van zijn echtgenote tot inkeer zou zijn gekomen (zie appelmemorie O.v.J en voor wat betreft de A-G bij het Hof blz. 7 p.v terechtzitting). Maar dat doet mijns inziens aan de vrijwilligheid van de terugtred niet af, evenmin als dat het geval zou zijn geweest wanneer de verdachte vermanende woorden van zijn biechtvader ter harte zou hebben genomen. Dat is toch wel wat anders dan wanneer een verdachte bijvoorbeeld door politiesirenes wordt gestoord. Ik zou niet graag door een beperkte uitleg van het leerstuk van de vrijwillige terugtred het uitoefenen van een goede invloed door echtgenoten op hun man willen ontmoedigen.

7 HSR 15e , blz. 408. Machielse "Vrijwillige terugtred in Nederland en Duitsland" in Systeem in ontwikkeling (Knigge-bundel) blz. 418, die stelt dat deze grond voor straffeloosheid de overhand heeft gekregen.

8 Het Hof is uiteraard aan de subsidiair tenlastegelegde vernieling/beschadiging van de auto niet toegekomen.