22.2.2.2 De ratio van art. 6:142 BW

De in de Toelichting gegeven verklaring voor hetgeen het tweede lid van art. 6:142 BW bepaalt, lijkt op het eerste gezicht plausibel. De rechter heeft voorgeschreven op welke wijze de veroordeling kan worden afgedwongen: als een ander dan degene die de veroordeling verkreeg inmiddels recht heeft op hetgeen waartoe de hoofdveroordeling veroordeelt, moet die ander ook over het aan de hoofdveroordeling verbonden dwangmiddel kunnen beschikken.

Toch is het bepaalde in art. 6:142 lid 2 BW niet in alle opzichten voor de hand liggend. De Toelichting gaat namelijk ten onrechte voorbij aan de omstandigheid dat de dwangsomveroordeling door de rechter wordt vastgesteld met het oog op de specifieke procespartijen, waarbij omstandigheden die specifiek op die partijen betrekking hebben van belang zijn, zoals hun hoedanigheid en vermogenspositie, alsmede de verhouding tussen hen beiden. Het argument in de Toelichting met betrekking tot het gezag van gewijsde gaat in geval van een dwangsomveroordeling om die reden niet op. Gezien de bijzondere aard van de dwangsomveroordeling, als door de rechter op de specifieke partijen toegesneden dwangmiddel, zou de dwangsomveroordeling slechts in de oorspronkelijke partijverhouding moeten kunnen gelden, met als gevolg dat ook alleen in die verhouding uit de veroordeling dwangsomvorderingen kunnen ontstaan.

Ik ben mij ervan bewust dat in veel gevallen de dwangsomveroordeling wel degelijk ook in de nieuwe partijverhouding haar functie zal kunnen vervullen, maar gezien de aard van de dwangsomveroordeling kan ook het tegendeel het geval zijn. Wanneer het bijvoorbeeld zo is dat er voor de debiteur grotere bezwaren bestaan tegen het presteren ten opzichte van de nieuwe schuldeiser dan tegenover de oude schuldeiser het geval was, kan het zich voordoen dat de dwangsom niet langer als dwangmiddel fungeert, omdat alleen een hogere dwangsom de veroordeelde van het niet naleven van de veroordeling zou kunnen weerhouden. Wanneer alleen een hoger bedrag de onwil van de debiteur in deze verhouding zou kunnen breken, zal het verbeuren van kleinere bedragen de debiteur nergens toe aanzetten. Ook kan het zo zijn dat de debiteur in de nieuwe partijverhouding uitsluitend nog van lijfsdwang onder de indruk zal zijn. In dat geval is evenmin te verdedigen dat het oude executie-middel desondanks op de nieuwe schuldeiser overgaat en als gevolg daarvan dwangsommen worden verbeurd waarvan geen positief resultaat kan worden verwacht.

De omstandigheid dat de dwangsomveroordeling niet in alle gevallen zonder bezwaar in de nieuwe partijverhouding toepassing kan vinden, pleit tegen het hanteren van een algemene regel zoals in art. 6:142 lid 2 BW is gegeven. In het eerste deel van dit onderzoek besprak ik al dat voor de dwangsomvordering geen rechtvaardiging in het materiële recht bestaat.1 Haar rechtvaardiging in het formele recht kent deze uitsluitend in het geval waarin de rechter de dwangsomveroordeling waaruit de dwangsomvordering ontstaat, voor het specifieke geval van een optimale preventieve werking heeft voorzien.

Overigens zou het door mij hierboven gesignaleerde probleem eveneens blijven bestaan wanneer de regel zou zijn dat de dwangsomveroordeling na cessie van de hoofdvordering bij de cedent zou blijven.2 Mijn hierboven genoemde bezwaar ziet aldus niet zozeer op het feit dat de cessionaris, in plaats van de cedent, crediteur van de dwangsomvordering wordt, als wel op het feit dat de naleving van de hoofdveroordeling in een nieuwe partijverhouding moet geschieden. De wettelijke regeling van art. 6:142 BW gaat ten onrechte voorbij aan het feit dat de toekomstige dwangsomvordering en de dwangsomveroordeling niet alleen ten aanzien van de hoofdvordering respectievelijk hoofdveroordeling een accessoir karakter moeten worden toegedicht, maar eveneens ten aanzien van de rechtsverhouding waarop de dwangsomveroordeling is afgestemd. De dwangsom moet daarvan niet kunnen worden losgemaakt.