HR, 10-02-2017, nr. 15/03990

[verweerder] is op 1 oktober 1990 in dienst getreden van [betrokkene 1] . Medio november 1998 is de onderneming van [betrokkene 1] overgedragen aan een rechtsvoorgangster van [eiseres] , waarna [eiseres] in juli 2005 de verplichtingen uit de bestaande arbeidsovereenkomst heeft overgenomen.

Bij brief van 22 december 2010 heeft [eiseres] de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. Daartoe was geen vergunning verleend door het UWV. Aan het ontslag heeft [eiseres] de navolgende redenen ten grondslag gelegd:

Nadat [verweerder] aanvankelijk de nietigheid van het ontslag had ingeroepen, heeft hij bij brief van 31 januari 2011 laten weten dat hij berust in het ontslag, maar aanspraak maakt op een schadevergoeding vanwege de onrechtmatige beëindiging van het dienstverband, waarbij geen rekening is gehouden met de geldende opzegtermijn.

Bij de kantonrechter vordert [verweerder] in conventie een verklaring voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet onrechtmatig is en verder schadevergoeding wegens onrechtmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, schadevergoeding wegens het kennelijk onredelijk karakter van de opzegging, het loon over de periode van 1 tot en met 21 december 2010 en andere emolumenten. [eiseres] voert verweer en stelt in voorwaardelijke reconventie een eis tot gefixeerde schadevergoeding in, die in cassatie verder geen rol meer speelt.

Bij tussenvonnis3.heeft de kantonrechter [eiseres] een bewijsopdracht gegeven ter zake van “de door haar aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden”. Bij eindvonnis4.is [eiseres] niet in deze bewijslevering geslaagd geacht, met toewijzing in conventie van de verklaring voor recht, veroordeling van [eiseres] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en betaling van de gevorderde bedragen wegens loon en andere emolumenten. Nu de voorwaarde waaronder de eis in reconventie was ingesteld niet werd vervuld, kwam de kantonrechter daar niet aan toe.

[eiseres] is in hoger beroep gekomen met een wijziging van eis met betrekking tot de verklaring voor recht (niet tot onrechtmatigheid, maar tot onregelmatigheid en schadeplichtigheid van het verleende ontslag), [verweerder] heeft incidenteel geappelleerd. Het hof5.heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, waarbij het gevorderde aangepaste declaratoir is toegewezen.

[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, [verweerder] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, uiteenvallend in subonderdelen.

Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van het hof over het niet hardmaken van een dringende reden voor ontslag op staande voet in rov. 3.5.1-3.6.1 en valt uiteen in twee subonderdelen.

Subonderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat dringende redenen omstandigheden van zodanige aard zijn, dat van de partij die de overeenkomst doet eindigen, redelijkerwijs niet gevergd kan worden de overeenkomst, zelfs tijdelijk, in stand te laten.

Deze klacht blijft geheel zonder uitwerking/toelichting en voldoet daarmee niet aan de aan een rechtsklacht in cassatie te stellen eisen van het met bepaaldheid en precisie aanduiden waarom het hof het recht zou hebben geschonden op dit punt in rov. 3.5.1-3.6.1. Daarop strandt dit subonderdeel6..

Subonderdeel 27.bevat de motiveringsklacht dat voor zover het hof niet heeft miskend wat in subonderdeel 1 wordt aangedragen, het oordeel over de ritweigering en dat het gaat om een niet (of nauwelijks) uitvoerbare opdracht, onbegrijpelijk is, met name door onvoldoende te responderen op de volgende als essentieel aan te merken stellingen:

“1. Aan het laden van deze opdracht (vracht laden in Frankrijk, te vervoeren naar Italië) zat geen tijdslimiet verbonden8..

2. [verweerder] was gewaarschuwd dat hij niet naar Nederland mocht komen maar de vracht moest gaan laden in Frankrijk9..

3. Er was een andere chauffeur geregeld voor [betrokkene 2] (de tweede chauffeur met [verweerder] op de wagen)10..

4. Technische problemen met de wagen hadden geen zelfstandige reden (voor werkweigering, en naar Nederland terugrijden) opgeleverd, omdat [verweerder] volgens bedrijfsinstructie gehouden was de wagen ter plekke - in het buitenland - te laten repareren, waarna de rit alsnog uitgevoerd had kunnen/moeten worden11..”

Ik zie dat niet opgaan. Het oordeel van het hof op dit punt verloopt als volgt. Het hof stelt eerst vast dat aan het ontslag van [verweerder] de volgende redenen ten grondslag zijn gelegd door [eiseres] (rov. 3.1):

• niet acceptabel gedrag tegenover [eiseres] en collega’s, ondanks vele waarschuwingen en gesprekken;

• het niet nakomen van afspraken;

• het veelvuldig weigeren van ritten;

• stilstand van het wagenpark door de werkweigering van [verweerder] .”

De door [eiseres] aangevoerde stellingen in subonderdeel 2 zien allemaal op de laatste grond voor het ontslag van [verweerder] . Daarbij moeten we in het oog houden dat over de toedracht van de niet gemaakte rit door partijen verschillende lezingen zijn gegeven, op grond waarvan de kantonrechter [eiseres] had belast met bewijs van haar lezing daarvan, hetgeen tot getuigenverhoren heeft geleid. Het hof overweegt over deze kwestie het volgende:

“3.5.4. De laatstgenoemde grond is “stilstand van het wagenpark door werkweigering van [verweerder] ”. Naar het hof begrijpt ziet deze grond op het voorval dat aan het ontslag vooraf is gegaan: de perikelen rondom een opdracht om op 22 december 2010 in Frankrijk varkens te gaan laden. In dit verband neemt het hof de navolgende feiten als vaststaand aan:

a. op maandag 20 december 2010 heeft [verweerder] opdracht gekregen om kalveren te laden in Geetbets (B), die te lossen in Coutances (F), vervolgens varkens te laden in Frankrijk en die te lossen in Lengerich (D);

b. op 21 december 2010 heeft [verweerder] , die vergezeld was van de getuige [betrokkene 2] , om 02.30 uur de kalveren gelost in Frankrijk en de vrachtauto gereinigd, waarna zij twee uur nachtrust hebben genoten;

c. om 09.00 uur is [verweerder] vertrokken naar het laadadres in Frankrijk, waar de varkens werden geladen en [verweerder] vanwege een probleem met het invullen van papieren twee uur vertraging heeft opgelopen;

d. [verweerder] is vervolgens vertrokken naar Wittlich (D), het inmiddels gewijzigde losadres;

e. onderweg heeft [eiseres] aan [verweerder] doorgegeven dat hij op 22 december 2010 in de ochtend vanuit Duitsland varkens zou moeten gaan laden in Houtkerque (F) voor een transport naar Zuid-Italië, waarna deze wijziging in een telefonisch contact nog eens is bevestigd;

f. de afstand tussen Wittlich en Houtkerque bedraagt ongeveer 400 kilometer;

g. onderweg naar Wittlich heeft [verweerder] aan [eiseres] doorgegeven dat de vrachtauto defect was (scheef hing);

h. op 22 december 2010 is [verweerder] om 04.00 uur aangekomen in Wittlich, waar pas vanaf 06.00 uur gelost kon worden, waarmee [verweerder] om 09.00 uur gereed was;

i. bij het lossen in Wittlich is vastgesteld dat een stroomkabel van de aanhangwagen was doorgesmolten, waardoor (onder meer) het hefmechanisme van de verdiepingsvloer in de aanhangwagen niet meer functioneerde; dit is provisorisch met behulp van accukabels opgelost, waarna de varkens gelost konden worden, maar het reinigen van de aanhangwagen was niet meer mogelijk;

j. [verweerder] is vanuit Wittlich niet naar Houtkerque gereden om te laden, maar is met de combinatie teruggekeerd naar Nederland;

k. na terugkeer in Nederland is vastgesteld dat de vrachtauto inderdaad een defect vertoonde waardoor deze overhelde: een stabilisatorstang was stuk.

3.5.5.1. Tussen partijen is uitvoerig gedebatteerd over de precieze tijdstippen waarop zij de verschillende berichten met elkaar hebben uitgewisseld. [eiseres] heeft daarbij het standpunt ingenomen dat [verweerder] de rit via Houtkerque naar Zuid-Italië heeft geweigerd zonder opgaaf van redenen en voordat hij problemen met de vrachtauto heeft gemeld. [verweerder] stelt dienaangaande dat hem werd medegedeeld dat hij via Houtkerque naar Zuid-Italië moest rijden in het gesprek waarin hij aan [eiseres] melding deed van het defect aan de vrachtauto. [eiseres] stelt dat de problemen met de vrachtauto pas werden gemeld nadat de ritopdracht naar Zuid-Italië was geweigerd, zodat de reden voor het ontslag (werkweigering) zich al had voorgedaan voordat het gebrek aan de vrachtauto zich manifesteerde.”

Voor de vraag of sprake is van werkweigering waardeert het hof het getuigenbewijs opnieuw, gedeeltelijk weergegeven in rov. 3.5.5.2, waarna het tot de volgende beoordeling komt (met als uitkomst in rov. 3.6.1 dat [eiseres] een dringende reden voor ontslag op staande voet vooralsnog niet heeft aangetoond):

“3.5.5.3. Uit de afgelegde verklaringen volgt naar het voorlopig oordeel van het hof niet, althans niet voldoende overtuigend, dat [verweerder] een ritopdracht van [eiseres] heeft geweigerd. Wat uit de verklaringen blijkt, is dat telefonisch contact heeft plaatsgevonden over een opdracht om ’s ochtends in Houtkerque te gaan laden, waarvan naar objectieve maatstaven kan worden vastgesteld dat deze niet of nauwelijks uitvoerbaar was. Uit de vastgestelde feiten volgt dat [verweerder] onder normale omstandigheden al niet of nauwelijks in staat was om op 22 december 2010 in de ochtend varkens te laden in Houtkerque. Wanneer hij al om 04.00 uur had kunnen lossen in Wittlicht, was het met inachtneming van de tijd die benodigd is om te lossen en om de voorgeschreven reiniging van auto en aanhangwagen uit te voeren naar het oordeel van het hof, gelet op de afstand van 400 kilometer tussen Wittlich en Houtkerque en de winterse weersomstandigheden, niet of nauwelijks mogelijk om nog diezelfde ochtend in Houtkerque te laden. Een afstand van 400 kilometer laat zich onder normale omstandigheden in een vrachtautocombinatie niet binnen vijf uur afleggen. In dit geval staat bovendien vast dat de rit onder winterse omstandigheden moest worden uitgevoerd.

3.5.5.4. Vastgesteld is verder dat zowel de vrachtwagen als de aanhangwagen gebreken vertoonden die herstel vergden. De stabilisatorstang van de vrachtwagen was volgens de getuige [betrokkene 2] kapot. Uit de verklaring van [verweerder] volgt dat dit defect is opgetreden tijdens de rit van Zuid-Bretagne naar Wittlich en vóórdat contact plaatsvond over de opdracht voor de rit naar Italië. Dat leidt het hof ook af uit de verklaring van [betrokkene 2] die, wakker geworden van het telefoongesprek tussen [verweerder] en [betrokkene 3] , van [verweerder] heeft vernomen dat de reden voor de boosheid van [eiseres] was gelegen in het feit dat [verweerder] hem had gezegd dat hij een opdracht om ’s ochtends vroeg te laden voor Italië niet kon uitvoeren “met die wagen”, die volgens de getuige [betrokkene 2] onderweg kapot was gegaan.

3.5.5.5. Het is dan ook aannemelijk dat [verweerder] bij het geven van de opdracht heeft gewezen op de omstandigheid dat hij daar niet aan zou kunnen voldoen, toen hem uitdrukkelijk opdracht werd gegeven om die ochtend in Houtkerque te gaan laden. Hij heeft zulks ook verklaard als getuige en het hof vindt een bevestiging voor de juistheid van die verklaring in hetgeen [betrokkene 2] heeft verklaard. Het wijzen op de omstandigheid dat een opdracht niet kan worden uitgevoerd is naar het oordeel van het hof iets anders dan het weigeren van een ritopdracht. Dat [betrokkene 3] de mededelingen van [verweerder] (mogelijk onder de druk van de noodzaak om die rit uit te voeren in combinatie met de omstandigheid dat het gesprek midden in de nacht plaatsvond en hij bijzonder geëmotioneerd was) heeft opgevat als werkweigering wil nog niet zeggen dat dit naar objectieve maatstaven als zodanig kan worden beschouwd. Het hof is dan ook van oordeel dat het bestaan van een dringende reden in de vorm van een werkweigering ook niet is aangetoond.

3.5.5.6. Het hof hecht in dit verband voorshands minder waarde aan de verklaringen van vader en zoon [eiseres] . Het cruciale gesprek is niet gevoerd door [betrokkene 4] , zodat die daar uit eigen wetenschap niet over kan verklaren. [betrokkene 3] was tijdens het gevoerde gesprek zeer geëmotioneerd (boos), waardoor het hof niet kan uitsluiten dat hij aan de woorden van [verweerder] - voor zover deze al tot hem doordrongen - een eigen interpretatie heeft gegeven die afweek van de bedoeling die [verweerder] heeft gehad.”

Het oordeel van het hof dat van werkweigering door [verweerder] geen sprake is, omdat naar objectieve maatstaven kan worden vastgesteld dat de opgedragen rit niet uitvoerbaar was, is hiermee uitvoerig gemotiveerd en niet onbegrijpelijk in cassatie-technische zin. Dat daarbij als essentieel aan te merken stellingen van [eiseres] , bij grieven geuit, zijn gepasseerd12., zie ik niet. Dat aan de opdracht geen tijdslimiet was verbonden, is verworpen door het hof met de aanname dat [eiseres] aan [verweerder] heeft doorgegeven dat hij op 22 december 2010 in de ochtend vanuit Duitsland varkens zou moeten gaan laden in Houtkerque voor een transport naar Zuid-Italië (rov. 3.5.4. onder e. en rov. 3.5.5.3). In de weergegeven motivering ligt ook de verwerping besloten van de drie hier verder aangedragen stellingen, te weten dat [eiseres] [verweerder] had gewaarschuwd dat hij niet naar Nederland mocht komen, dat een andere chauffeur was geregeld voor [betrokkene 2] en dat technische problemen geen zelfstandige reden voor werkweigering opleveren. Die elementen zijn blijkens de dragende motivering van het oordeel dat geen sprake is van werkweigering gegeven de omstandigheden van het geval kennelijk gewogen en te licht bevonden op basis van waardering van getuigenbewijs, dat aan het hof als feitenrechter is voorbehouden en waarbij deze feitenrechter niet gehouden is expliciet op ieder argument in te gaan. Het tweede subonderdeel van onderdeel 1 kan daarom niet slagen.

Onderdeel 2, uiteenvallend in vier subonderdelen, klaagt over het kennelijk onredelijk geoordeelde ontslag in rov. 3.5.1-3.6.1 en 3.8. Volgens het onderdeel is dit onjuist of onbegrijpelijk, omdat de kennelijke onredelijkheid alleen al wordt aangenomen op grond van het feit dat [eiseres] er niet in is geslaagd een van de in de ontslagbrief aangedragen gronden voor ontslag op staande voet hard te maken. In de kern komt de klacht erop neer dat het hof uit het oog heeft verloren dat moet worden onderscheiden tussen de vraag of de werkgever terecht op staande voet heeft ontslagen enerzijds en de vraag of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag anderzijds, waarvoor ook onderscheiden stelplicht- en bewijslastverdelingen gelden.

Subonderdeel 1 behelst de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van een op kennelijk onredelijk ontslag gegronde vordering eerst aan de hand van de in onderling verband beschouwde omstandigheden en naar de gewone bewijsregels moet worden vastgesteld dát sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, voordat kan worden toegekomen aan de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. De klachten in subonderdelen 2 en 3 voeren aan dat het hof in rov. 3.8 heeft miskend dat de bewijslast van de kennelijke onredelijkheid van het aan [verweerder] gegeven ontslag hier op de werknemer rust en het in die sleutel voor de werkgever voldoende is om gemotiveerd te betwisten en deze dus niet de bewijslast van zijn verweren draagt.

Deze klachten zie ik niet opgaan. De vaststelling dat in de onderhavige zaak sprake is van kennelijk onredelijk ontslag moet inderdaad eerst plaatsvinden, voordat kan worden toegekomen aan de vraag welke schadevergoeding aan de werknemer wordt toegekend13.. Het hof heeft dat ook gedaan door zich af te vragen of het gegeven ontslag wel kennelijk onredelijk kan worden genoemd, zo volgt uit goede lezing van rov. 3.8 (in verband met rov. 3.6.1):

“3.8. Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is geschied. Deze grief faalt alleen al hierom, omdat [eiseres] in rechte het bestaan van geen van de gronden die in de brief van 22 december 2010 als reden voor het ontslag zijn aangevoerd heeft kunnen aantonen. Daarmee staat afdoende vast dat de opzegging op grond van het bepaalde in artikel 7:681, lid 2, aanhef en sub a BW als kennelijk onredelijk kan worden gekwalificeerd. De omstandigheid dat [eiseres] [verweerder] op 20 januari 2011 een aanbod heeft gedaan om weer voor haar te komen werken doet hier niet aan af, omdat dat niet afdoet aan de kennelijke onredelijkheid ten tijde van de opzegging. Bovendien was het bij het doen van het aanbod voor [verweerder] al niet meer mogelijk om daarop in te gaan, omdat hij bij een nieuwe werkgever in dienst was getreden.”

Toegegeven, het staat er enigszins versluierd, maar goed moet worden gezien dat het hof eerder al had vastgesteld dat, kort gezegd, sprake was van een ‘valse’ reden – een van de vormen van kennelijk onredelijk ontslag. Een reden is ‘vals’, wanneer deze in werkelijkheid niet bestaat14.. Het hof had hier immers al na uitvoerig onderzoek vastgesteld dat geen van de vier opgevoerde redenen voor ontslag op staande voet stand hielden (vgl. rov. 3.6.1), zodat die redenen juridisch als ‘vals’ kwalificeren, hetgeen een vorm van kennelijk onredelijk ontslag oplevert. De op zich juiste premisse van het onderdeel dat de werknemer stelplicht heeft en bewijslast draagt van de kennelijke onredelijkheid van zijn ontslag, was hier om het anders te zeggen een gepasseerd station; voor hem viel niets meer te stellen of te bewijzen, nu al rechtens vaststond dat sprake was van valse redenen en dus van kennelijke onredelijkheid van het gegeven ontslag (geen van de opgegeven redenen konden de rechterlijke toets doorstaan). Daar kon het hof bij de behandeling van grief 5 van uit gaan. Daaruit volgt ook dat het hof deze stelplicht en bewijslast niet heeft miskend, zoals de subonderdelen 2 en 3 ten onrechte aandragen. Strikt dogmatisch zou een uitleggende tussenzin niet hebben misstaan die het hier verklaarde nog explicieter maakt, maar bij goede lezing is duidelijk hoe het hof hier zo toe is gekomen, zonder schending van rechtsregels. Daar komt bij dat een oordeel dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag indien geen van de aangevoerde redenen daarvoor standhouden, niet meer motivering behoeft dan verschaft door het hof.

Subonderdeel 4, een motiveringsklacht, voert aan dat voor zover het hof hierbij geen rechtsregels heeft geschonden, onvoldoende is gerespondeerd op een vijftal als essentieel aan te merken stellingen in het kader van zijn oordeel over de ritweigering en dat het zou gaan om een opdracht die niet of nauwelijks uitvoerbaar was. De eerste vier aangevoerde stellingen zijn dezelfde als aangedragen in subonderdeel 2 van onderdeel 1. Die stellingen zijn aangevoerd met betrekking tot de derde grief van [eiseres] gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] de betreffende rit op 22 december 2010 heeft geweigerd. Hiervoor is in 2.5–2.8 uiteengezet dat het hof deze stellingen overigens niet heeft gepasseerd. Belangrijker is dat niet valt in te zien waarom het hof deze stellingen bij de behandeling van grief 5 over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag wederom had moeten bespreken, omdat deze stellingen niet in dat kader zijn aangevoerd. In zoverre faalt het subonderdeel dan ook.

Voor het overige wordt door [eiseres] gewezen op de volgende stellingen die het hof zou hebben gepasseerd (p. 6 van de cassatiedagvaarding):

“De weerspreking in par. 91 van ieder van de door [verweerder] ter onderbouwing van de kennelijk onredelijkheid van het aan hem gegeven ontslag aangegeven gronden:

i) Lengte dienstverband: [verweerder] werkte sinds 2005 en niet 20 jaar, een onderbreking van 3 maanden doorbreekt eerdere dienstverbanden.

ii) Goed functioneren: betwist, waarschuwing

iii) Onterechte verwijten: wel degelijk terecht, werkweigering, niet opvolgen bedrijfsregels

iv) Naam en reputatie [verweerder] : betwist. [verweerder] was in 3 weken elders aan het werk

v) Vertrouwensbreuk: niet de werkgever maar de werknemer veroorzaakte deze

vi) Verlies anciënniteit: [eiseres] heeft [verweerder] aangeboden terug te komen, zodat hij zijn schade had kunnen beperken. Dus ook geen schade door de opzegging, maar door de onwil van [verweerder] om terug te komen.”

Over i) ii), iv) en v) kunnen we kort zijn: het oordeel dat sprake was van kennelijk onredelijk ontslag was niet gebaseerd op de lengte van het dienstverband, goed functioneren, reputatie van [verweerder] en vertrouwensbreuk, zodat het hof daar in dit verband ook niet op behoefde in te gaan. Op vi) is door het hof gerespondeerd in rov. 3.8 met de overweging dat het na ontslag gedane aanbod om terug te keren bij [eiseres] als posterieur feit niet relevant is voor de beoordeling van kennelijke onredelijkheid. Ook iii) is aan de orde geweest in rov. 3.8: geen van de door [eiseres] opgegeven ontslagredenen zijn door het hof terecht geoordeeld. Ook in zoverre kan subonderdeel 4 dus niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3, uiteenvallend in vijf subonderdelen, komt op tegen de door het hof toegekende schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag in rov. 3.7.1-3.7.2.4. Het onderdeel klaagt dat het hof bij het toekennen van de schadevergoeding het beginsel heeft miskend dat de benadeelde teruggebracht moet worden in de positie waarin hij zou hebben verkeerd zonder de verweten gedraging. Ik geef de bestreden passages uit het hofarrest hier weer:

“3.7.1. Grief 2 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de beslissing om, naast de gefixeerde schadevergoeding, tevens een vergoeding toe te kennen wegens het kennelijk onredelijk karakter van de opzegging. Ter toelichting op deze grief voert [eiseres] aan dat [verweerder] aldus twee vergoedingen krijgt ter dekking van één en dezelfde schade. Die schade wordt al ruim vergoed door de gefixeerde schadevergoeding, omdat [verweerder] al met ingang van 17 januari 2011 bij een nieuwe werkgever in dienst was getreden. [eiseres] besluit de toelichting op deze grief met de opmerking dat toekenning van én de gefixeerde schadevergoeding én een schadevergoeding op voet van artikel 7:681 BW juridisch onjuist is. Zij laat echter na om nader te stellen op welke - juridische - grondslag deze stellingname berust. Het hof leest de grief en de toelichting daarop aldus, dat [eiseres] beoogt te betogen dat [verweerder] bij cumulatie van de beide vergoedingen ongerechtvaardigd wordt verrijkt, dan wel dat cumulatie van beide vergoedingen in het onderhavige geval leidt tot een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.7.2.1. Het hof stelt voorop dat een cumulatie van vergoedingen ex artikel 7:680 en 7:681 BW niet is uitgesloten (HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5360). De vraag of in dit concrete geval de cumulatie ook toelaatbaar is beoordeelt het hof aan de hand van de vraag of de beide vergoedingen strekken tot dekking van dezelfde schade en aan de hand van de vraag of de aard van de aansprakelijkheid en de mate van verwijtbaarheid richting de aansprakelijke persoon met zich brengt dat verrekening van voordeel uit de gefixeerde schadevergoeding redelijk is.

3.7.2.2. De schadevergoeding op voet van het bepaalde in artikel 7:680 BW is onafhankelijk van de daadwerkelijk geleden schade. Zij is dus niet direct gerelateerd aan een daadwerkelijk geleden inkomensschade als gevolg van het onregelmatig ontslag.

De begroting van de schade die op grond van artikel 7:681 BW voor vergoeding in aanmerking komt geschiedt op voet van artikel 6:97 BW en is gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende materiële en immateriële nadelen. Bij de bepaling van de omvang van deze schade dient de rechter acht te slaan op alle relevante omstandigheden van het geval (HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472).

3.7.2.3. Bij vergelijking van de beide schadevergoedingen stelt het hof vast dat zij slechts ten dele dezelfde schade dekken. Bij de beoordeling van de omvang van de schade wegens een kennelijk onredelijke opzegging kan ook de mate van verwijtbaarheid van het handelen van de werkgever worden betrokken en, voorts, ook immateriële schade. De enkele omstandigheid dat bij cumulatie van de beide vergoedingen een bedrag wordt toegewezen dat de directe inkomensschade als gevolg van een ontslag overtreft, levert dus op zichzelf geen grond op om te oordelen dat cumulatie niet is toegestaan.

3.7.2.4. Voor zover [eiseres] heeft betoogd dat [verweerder] minder schade heeft geleden dan aan hem is toegekend, miskent [eiseres] dat de gefixeerde schadevergoeding ook verschuldigd is indien de werknemer tijdens de niet inachtgenomen opzegtermijn geen inkomensschade heeft geleden, terwijl bij de bepaling van de omvang van de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag ook immateriële schade voor vergoeding in aanmerking kan komen en - anders dan de kantonrechter heeft gedaan - ook een compensatie voor het verlies van anciënniteit bij indiensttreding van een nieuwe werkgever. Alle omstandigheden van het geval tegen elkaar afwegend komt het hof tot het oordeel dat niet is gebleken dat in dit geval de cumulatie van beide vergoedingen leidt tot een ongerechtvaardigde verrijking van [verweerder] of dat deze cumulatie zou leiden tot een situatie die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Overigens is de omvang van de schadevergoeding ook niet betwist. Grief 2 kan daarom ook niet slagen.”

Subonderdeel 1 klaagt dat het hof grief 2 van [eiseres] onjuist heeft geïnterpreteerd, voor zover het hof deze grief heeft opgevat als een beroep van [eiseres] op ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van [verweerder] door cumulatie van de beide schadevergoedingen, dan wel dat deze cumulatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook wordt in dit subonderdeel geklaagd dat het hof - door te oordelen dat [eiseres] nalaat te stellen op welke juridische grondslag haar stellingname berust - niet dan wel onvoldoende is ingegaan op de essentiële stellingen van [eiseres] bij mvg 41-54, herhaald op p. 8 van de cassatiedagvaarding:

“i) Vordering wegens vergoeding van schade wegens onregelmatig ontslag en wegens kennelijk onredelijk ontslag sluiten elkaar niet uit, maar dat neemt niet weg dat een toegekende vergoeding wegens niet in acht nemen van de opzegtermijn, wel van invloed kan zijn op de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (par. 53).

ii) Bepaalde schade die al vergoed is, is niet langer schade en komt dan ook niet voor vergoeding in aanmerking (par. 42).

iii) Inkomensterugval (par 45-48) opgeheven door vergoeding schenden opzegtermijn (22 december 2010 tot 1 mei 2011) en nieuwe baan per 17 januari 2011. Dan geen ruimte voor kennelijk onredelijk ontslag vergoeding v.w.b. inkomensval over de periode 22 december 2010 tot 1 mei 2011, net als in UN BZ5360 Kwik Fit/X.”

De uitleg van stellingen van partijen is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid worden getoetst15.. In het licht van de gedingstukken in feitelijke instanties is de interpretatie van het hof van grief 2 niet onbegrijpelijk. Uit mvg 39 en 40 is door het hof niet onbegrijpelijk de conclusie getrokken dat grief 2 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om naast de gefixeerde schadevergoeding ook een vergoeding toe te kennen wegens het kennelijk onredelijk karakter van de opzegging. Uit de toelichting bij deze grief (mvg 41-54) is door het hof (eveneens niet onbegrijpelijk) afgeleid dat (i) [verweerder] volgens [eiseres] twee vergoedingen krijgt ter dekking van één en dezelfde schade (mvg 43 en 47), (ii) die schade volgens [eiseres] al ruim wordt vergoed door de gefixeerde schadevergoeding omdat [verweerder] al met ingang van 17 januari 2011 bij een nieuwe werkgever in dienst was getreden (mvg 44-48), (iii) toekenning van én de gefixeerde schadevergoeding én een schadevergoeding op voet van art. 7:681 BW juridisch onjuist is (mvg 42 en 54) en (iv) [eiseres] nalaat nader te stellen op welke juridische grondslag deze stellingname berust (een dergelijke juridische grondslag is bij grieven onder 39-54 niet te vinden). Dat het hof hieruit concludeert dat [eiseres] beoogt te betogen dat [verweerder] bij cumulatie van de beide vergoedingen ongerechtvaardigd wordt verrijkt, dan wel dat cumulatie van beide vergoedingen hier leidt tot een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is ten slotte ook niet onbegrijpelijk. Deze rechtsfiguren kunnen immers in stelling worden gebracht ter voorkoming van dubbele compensatie. In zoverre faalt het subonderdeel dan ook. Overigens geeft [eiseres] (ook in cassatie) niet aan welke juridische grondslag het hof dan wel aan zijn grief ten grondslag had moeten leggen.

Verder bevat het subonderdeel nog een motiveringsklacht over het passeren door het hof van de hiervoor bedoelde essentiële stellingen i), ii) en iii) van [eiseres] bij grieven onder 41-54. Het hof heeft deze stellingen in zijn arrest evenwel adequaat en begrijpelijk geadieerd, zodat ook deze klacht uit subonderdeel 1 niet opgaat. Ik werk dat kort uit.

Zie voor stelling i) rov. 3.7.2.1, waarin het hof zijn toetsingsmaatstaf weergeeft. Vooropstellend dat een cumulatie van vorderingen niet is uitgesloten, zet het hof uiteen hoe zal worden getoetst of de cumulatie in dit concrete geval ook toelaatbaar is aan de hand van de vraag of de beide vergoedingen strekken tot dekking van dezelfde schade en of de aard van de aansprakelijkheid en mate van verwijtbaarheid richting de aansprakelijke persoon met zich brengt dat verrekening van voordeel uit de gefixeerde schadevergoeding redelijk is. Hierin ligt besloten dat het hof erkent dat de twee vergoedingen elkaar niet uitsluiten, maar dat de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding wel invloed kan hebben op de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

Ad ii): al vergoede schade is geen schade meer die voor vergoeding in aanmerking komt, komt ook aan bod in rov. 3.7.2.1, nu het hof daarin aangeeft te zullen onderzoeken of de vergoedingen strekken tot vergoeding van dezelfde schade en of verrekening van voordeel uit de gefixeerde schadevergoeding redelijk is. De verwerping van deze stelling ligt besloten in rov. 3.7.2.2 en 3.7.7.3: de twee toegekende vergoedingen verschillen van elkaar en dekken maar ten dele dezelfde schade.

Ten slotte iii): geen ruimte voor een kennelijk onredelijke ontslagvergoeding voor inkomensterugval, nu deze inkomensterugval al is opgeheven door de gefixeerde schadevergoeding. Dat verwerpt het hof begrijpelijk gemotiveerd met name in rov. 3.7.2.4.

Subonderdeel 2 bevat de rechtsklacht dat het hof het beginsel heeft miskend dat de schadevergoeding de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Dit beginsel brengt met zich dat de schade wordt bepaald door vermogensvergelijking en verzet zich tegen cumulatie van de gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn en een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, voor zover deze allebei zien op dezelfde schade, in dit geval een vergoeding voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn. Ik begrijp deze klacht zo, dat het de rechtsregel bepleit dat de rechter verplicht zou zijn op een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag in mindering te brengen.

Om met dat laatste te beginnen: een dergelijke plicht valt niet af te leiden uit de rechtspraak van Uw Raad. De gefixeerde schadevergoeding bij onregelmatig ontslag is verschuldigd ongeacht of er werkelijk schade is geleden16.. Indien de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd, kan de rechter aan de wederpartij ook steeds een schadevergoeding toekennen op grond van art. 7:681 BW. Deze schadevergoeding heeft een bijzonder karakter en dient er vooral toe aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Ten aanzien van deze laatste vergoeding heeft de rechter een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden van het geval de hoogte van de vergoeding te bepalen. De gewone regels over schadebegroting uit Boek 6 BW zijn daarbij van toepassing, waarbij de hoogte van de toe te kennen vergoeding is gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer17.. De rechter dient zich per geval steeds nauwkeurig rekenschap te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen en daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid18.. In beginsel moet de rechter de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag zo concreet mogelijk berekenen. Als dit niet mogelijk is, dan mag hij de schade schatten. Is ook dat niet mogelijk, dan kan de hoogte van de schade naar billijkheid worden vastgesteld (zie art. 6:97 BW)19.. In 2013 oordeelde Uw Raad dat de vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn en de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag elkaar niet uitsluiten20.. In die zaak had het hof bij het bepalen van de hoogte van de laatste schadevergoeding rekening gehouden met de toegekende gefixeerde schadevergoeding, waartoe volgens dit arrest vrijheid (maar geen plicht) bestaat. De rechter heeft een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden van het geval de hoogte van de vergoeding ingevolge art. 7:681 BW te bepalen, aldus dit arrest.

Het hof heeft in rov. 3.7.2.1 de juiste maatstaf vooropgesteld: cumulatie van vergoedingen ex art. 7:680 en 7:681 BW is niet uitgesloten. De vraag of cumulatie toelaatbaar is, beoordeelt het hof vervolgens aan de hand van de vraag of de beide vergoedingen strekken tot dekking van dezelfde schade en of de aard van de aansprakelijkheid en de mate van verwijtbaarheid richting de aansprakelijke persoon met zich brengt dat verrekening van voordeel uit de gefixeerde schadevergoeding redelijk is. Hieruit blijkt dat het hof het aangevoerde beginsel wel degelijk heeft erkend en meegenomen in zijn beoordeling. Alle omstandigheden van het geval tegen elkaar afwegend, komt het hof dan tot het eindoordeel dat de cumulatie in deze zaak niet leidt tot ongerechtvaardigde verrijking dan wel een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare situatie (rov. 3.7.2.4). Daarop stuit dit subonderdeel af.

Subonderdeel 3 behelst de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat het niet meer de vrijheid had alle schadeposten van [verweerder] voor vergoeding in aanmerking te laten komen, maar gebonden was aan het oordeel van de kantonrechter hierover (die de inkomensterugval tot 17 januari 2011 als enige grond voor toewijzing van de vergoeding zou hebben aangegeven in rov. 2.10 van zijn eindvonnis). [eiseres] legt aan deze klacht de devolutieve werking en de afwijzing door het hof van grief 1 in incidenteel appel van [verweerder] ten grondslag. Als het hof dit niet heeft miskend, zijn rov. 3.7.2.3 en 3.7.2.4 onbegrijpelijk gemotiveerd, aldus dit subonderdeel.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof niet is toegekomen aan een (her)beoordeling van de verschillende schadeposten van [verweerder] ; het laat (slechts) de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding van € 4.000 in stand. Het hof heeft overigens ook niet miskend dat het gebonden was aan het oordeel van de kantonrechter over de toegekende vergoedingen. Het hof heeft de bezwaren tegen het oordeel van de kantonrechter over de toekenning van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, zoals vervat in de grieven van beide partijen, behandeld en deze grieven gaven het hof geen aanleiding de (verschillende omstandigheden van het geval van belang voor het bepalen van de hoogte van de) betreffende vergoeding opnieuw te beoordelen. Ik licht dit kort toe.

De kantonrechter heeft in rov. 2.10 geoordeeld dat het de schadevergoeding wegens de kennelijke onredelijk opzegging vaststelt op € 4.000 (naast de gefixeerde schadevergoeding uit rov. 2.9). Tegen dit oordeel hebben zowel [verweerder] als [eiseres] een grief gericht.

[eiseres] richt grief 2 van het principaal appel tegen de toekenning van de schadevergoeding wegens de kennelijk onredelijke opzegging, waarin hij stelt dat cumulatie van de gefixeerde schadevergoeding en de schadevergoeding wegens de kennelijk onredelijke opzegging niet geoorloofd is21.(welke grief het hof aldus interpreteert dat [eiseres] betoogt dat [verweerder] bij cumulatie van de beide vergoedingen ongerechtvaardigd wordt verrijkt dan wel dat cumulatie van beide vergoedingen in deze zaak leidt tot een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is22.).

[verweerder] richt in zijn incidentele appel grief 1 tegen het oordeel van de kantonrechter over de toekenning van de schadevergoeding wegens de kennelijk onredelijke opzegging23.. [verweerder] betoogt dat (anders dan het oordeel van de kantonrechter) verlies van anciënniteit wel degelijk een rol speelt als het gaat om schade als gevolg van het ontslag. Tegen de hoogte van de vergoeding wordt niet door hem gegriefd, zo blijkt uitdrukkelijk uit mva/mvg inc. 8.1.4:

“8.1.4. Voor alle duidelijkheid: [verweerder] heeft er geen moeite mee dat de schade ex aequo et bono is vastgesteld op € 4.000. Anders dan de kantonrechter is [verweerder] van mening dat verlies van anciënniteit wel degelijk een rol speelt als het gaat om de schade als gevolg van het ontslag.”

[eiseres] constateert bij mva inc. onder 9 en 27 ook dat [verweerder] niet opkomt tegen de hoogte van de vergoeding in verband met kennelijk onredelijk ontslag. Voor het overige wordt er door partijen geen grief gericht tegen de hoogte van de door de kantonrechter toegekende vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag24..

Het is aan de in het ongelijk gestelde partij om te bepalen of (en in hoeverre) zij de in eerste aanleg gedane uitspraak aan het oordeel van de appelrechter wil onderwerpen, zo volgt uit het beginsel van partijautonomie25.. Appellant kan door middel van zijn grieven de rechtsstrijd afbakenen en zijn beroep zo tot een gedeelte van de beslissing beperken. De devolutieve werking brengt met zich dat binnen deze door appellant getrokken grenzen, alle in eerste instantie door partijen aangevoerde (en niet prijsgegeven) stellingen in hoger beroep alsnog, dan wel opnieuw, moeten worden beoordeeld26..

Het hof behandelt beide zojuist besproken grieven: (i) de grief van [eiseres] in rov. 3.7.1-3.7.2.4. en (ii) de grief van [verweerder] in rov. 3.12.

Nu de grief van [eiseres] zich richt op de (volgens hem ontoelaatbare) cumulatie van vergoedingen, heeft het hof ook (slechts) getoetst of de cumulatie van de vergoedingen in deze zaak tot ongerechtvaardigde verrijking van [verweerder] dan wel een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ontoelaatbare situatie leidt. Het hof komt tot de conclusie dat dit niet het geval is en merkt daarnaast (terecht) op dat de hoogte van de schadevergoeding niet is betwist. Er kan door het hof niet worden toegekomen aan het beoordelen van de hoogte van de schadevergoeding (en daarmee de verschillende schadeposten en omstandigheden), nu [eiseres] de hoogte van de schadevergoeding niet aan het oordeel van het hof heeft onderworpen.

[verweerder] heeft volgens het hof geen belang bij de door hem aangevoerde grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter over de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Nu [verweerder] expliciet vermeldt dat hij niet grieft tegen de hoogte van deze vergoeding, komt het hof ook in dit verband niet toe aan het (her)beoordelen van de hoogte van de schadevergoeding (en daarmee de verschillende schadeposten en omstandigheden).

Het oordeel van het hof is daarom niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk. Subonderdeel 3 gaat niet op.

Subonderdeel 4 richt zich op rov. 3.7.2.4, waarin het hof oordeelt dat de omvang van de schade niet is betwist. Dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn gemotiveerd gezien de volgende essentiële stellingen van [eiseres] (zoals genoemd op p. 9-10 van de cassatiedagvaarding).

1) De stellingen uit mvg 41-54, met name:

“i) inkomensterugval (par 45-48) opgeheven door vergoeding schenden opzegtermijn (22 december 2010 tot 1 mei 2011) en nieuwe baan per 17 januari 2011. Dan geen ruimte voor kennelijk onredelijk ontslag vergoeding v.w.b. inkomensval over de periode 22 december 2010 tot 1 mei 2011, net als in UN BZ5360 Kwik Fit/X.

2. De weerspreking in par. 91 van ieder van de door [verweerder] ter onderbouwing van de kennelijk onredelijkheid van het aan hem gegeven ontslag aangegeven gronden, voor zover betrekkelijk tot omvang schade:

i) Lengte dienstverband: [verweerder] werkte sinds 2005 en niet 20 jaar, een onderbreking van 3 maanden doorbreekt eerdere dienstverbanden. Rechtbank lijkt dit al als omstandigheid te hebben afgewezen in eerste aanleg, in hoger beroep gehandhaafd.

ii) Naam en reputatie [verweerder] : betwist. [verweerder] was in 3 weken elders aan het werk. Rechtbank lijkt dit al als omstandigheid te hebben afgewezen in eerste aanleg, in hoger beroep gehandhaafd.

iii) Verlies anciënniteit: [eiseres] heeft [verweerder] aangeboden terug te komen, zodat hij zijn schade had kunnen beperken. Dus ook geen schade door de opzegging, maar door de onwil van [verweerder] om terug te komen. Rechtbank lijkt dit al als omstandigheid te hebben afgewezen in eerste aanleg, in hoger beroep gehandhaafd.”

Ook deze klacht kan niet slagen. De onder 1) aangeduide stellingen zijn door [eiseres] aangevoerd in de toelichting bij grief 2. Zoals bij de beoordeling van de voorgaande subonderdelen van onderdeel 3 al uiteengezet, klaagt [eiseres] middels grief 2 dat de kantonrechter de gefixeerde schadevergoeding en de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag niet had mogen cumuleren. Deze grief heeft het hof uitgebreid en begrijpelijk behandeld in rov. 3.7.2.1-3.7.2.4 en het is tot de slotsom gekomen dat cumulatie in deze zaak niet leidt tot ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van [verweerder] , of tot een situatie die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De stellingen zoals aangevoerd onder 1) zijn door het hof met dit oordeel (op begrijpelijke wijze) behandeld.

De stellingen genoemd onder 2) zijn aangevoerd ter onderbouwing van grief 5 in principaal appel, die zich richt op het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Hiervoor is overigens al uiteengezet dat (en waarom) het hof deze stellingen niet heeft gepasseerd. Nu grief 5 zich niet richt op de hoogte van de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding van € 4.000, had het hof geen reden om bij de beoordeling van dit oordeel van de kantonrechter (in rov. 2.10, 2e alinea van het vonnis en waartegen grief 2 in principaal appel is gericht), deze stellingen (wederom) te behandelen. Grief 2 in principaal appel ziet slechts op de toelaatbaarheid van de cumulatie van de schadevergoedingen, wat het oordeel van het hof in rov. 3.7.2.4 van het bestreden arrest dat de omvang van de schadevergoeding overigens niet is betwist, niet onbegrijpelijk maakt.

Subonderdeel 5 is een louter voortbouwende klacht, die het lot van de eerder besproken klachten moet delen. In de “Toelichting” hierop op p. 10-11 van de cassatiedagvaarding heb ik geen zelfstandige nadere klachten aangetroffen, die separate bespreking zouden behoeven.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal