Rb. Amsterdam, 22-09-2014, nr. CV 12-23634

Zoals eerder overwogen is de kern van het geschil tussen partijen de vraag of de activiteiten van TMI geschaard kunnen worden onder het verplichtstellingsbeschikking tot deelneming in StiPP. Meer specifiek is aan de orde of TMI een uitzendonderneming is als beschreven onder artikel 1 van de beschikking tot verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor personeels-diensten, zoals laatstelijk gewijzigd op 30 januari 2009 (verder de verplichtstellingsbeschikking).

De beantwoording van die vraag komt - gelet op de definities in de verplichtstellingsbeschikking - neer op de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen TMI en haar werknemers en de kwalificatie van TMI als onderneming. Immers krachtens de verplichtstellingsbeschikking is de deelname in StiPP verplicht gesteld voor uitzendkrachten, die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming.

Uitzendovereenkomst tussen TMI en haar werknemers?Volgens artikel 7: 690 BW is een uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst, waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De verplichtstellings-beschikking sluit daar naadloos op aan en geeft als definitie van de uitzendovereenkomst: De arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

TMI stelt dat zij geen uitzendovereenkomsten met haar medewerkers sluit, maar arbeidsovereen-komsten voor bepaalde of onbepaalde tijd. Er wordt immers geen uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW overeengekomen, aldus TMI. Hiermee miskent TMI echter dat ook een uitzendovereen-komst een arbeidsovereenkomst is. Het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd brengt niet mee dat van een uitzendovereenkomst geen sprake meer kan zijn. Een uitzendovereen-komst is immers een bijzondere vorm van een arbeidsovereenkomst: een arbeidsovereenkomst waarop de regeling van artikel 7:690 ev BW van toepassing is. Uit de wettekst volgt dat ook zonder het uitzendbeding van het tweede lid van artikel 7:691 BW een uitzendovereenkomst kan worden gesloten.

Voorts wordt overwogen dat niet in geschil is dat TMI bedrijfsmatig werknemers ter beschikking stelt aan derden. TMI is echter van oordeel dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst, nu de werkzaamheden niet onder leiding en toezicht van de derde worden verricht. Het werkgeversgezag is bij haar blijven berusten, aldus TMI. Maar ook deze stelling van TMI moet worden gepasseerd. Hoewel een deel van het werkgeversgezag over de werknemer - zoals de beoordeling, vakantie en ziekte - onmiskenbaar bij TMI is gebleven, is een relevant deel van de instructiebevoegdheid aan de inlener overgedragen. Deze geeft immers de dagelijkse leiding aan, en houdt toezicht op de werknemer, die hetzelfde werk verricht als de werknemers van de opdrachtgever met een gelijke opleiding en van een gelijk niveau. In dit verband is het bepaalde in artikel 4 en artikel 11 van de raamovereenkomst illustratief. Er wordt daarbij geen specifieke kennis of een resultaat ‘ingekocht’, maar louter arbeids-kracht. Dat de medewerkers geworven worden naar aanleiding van een bestaande vacature doet hier niet aan af.

TMI een uitzendonderneming? Vervolgens rijst de vraag of TMI kan worden aangemerkt als uitzendonderneming in de zin van de verplichtstellingsbeschikking. De definitie van een uitzendonderneming van de verplichtstellings-beschikking is weergegeven in rov 1.1 van het tussenvonnis van 18 november 2013 en luidt: De natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7: 690 van het Burgerlijk Wetboek.

TMI heeft in dit verband gesteld dat zij geen allocatiefunctie vervult en dus niet aangemerkt kan worden als een uitzendonderneming als bedoeld in artikel 7: 690 BW, met welk artikel de definitie in de verplichtstellingsbeschikking een duidelijke verbinding legt en waarvoor een allocatiefunctie een vereiste is. Dat TMI geen allocatiefunctie vervult, volgt voor TMI uit het feit dat zij haar werknemers werft op basis van bestaande vacatures en deze meteen vaste contracten (zonder uitzendbeding) aanbiedt.

De kantonrechter is met TMI van mening dat voor het zijn van een uitzendonderneming als bedoeld in artikel 7:690 BW het vervullen van een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt noodzakelijk is (zie TK 1996-1997, 25263, nr.6). Allocatie valt te definiëren als het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van (tijdelijke) arbeid en het detacheren van medewerkers is een vorm daarvan. Detacheren is immers nog steeds het al dan niet gedurende langere tijd ter beschikking stellen van medewerkers aan een derde. TMI vervult dan ook een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt. Dit leidt tot de conclusie dat TMI kwalificeert als een uitzendonderneming.

Het vorenstaande impliceert dat de medewerkers van TMI uitzendkrachten zijn, die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming.

Dat brengt mee dat TMI valt onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikking van StiPP en dat de vordering van TMI moet worden afgewezen.

Bij deze uitkomst van de procedure wordt TMI veroordeeld in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van StiPP .

De kantonrechter:

wijst de vordering van TMI af;

veroordeelt TMI in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van StiPP en tot heden bepaald op € 1.200,00 aan salaris gemachtigde;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 september 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.

TMI vordert te verklaren voor recht dat TMI geen uitzendonderneming is, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7: 690 BW en in de zin van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioen-fonds voor personeelsdiensten, zoals laatstelijk gewijzigd op 30 januari 2009 en derhalve niet valt onder deze verplichtstellingsbeschikking en niet verplicht is tot deelname aan StiPP. TMI vordert StiPP daarbij te veroordelen in de proceskosten.

TMI stelt – zo begrijpt de kantonrechter – dat de gevolgen van de visie van StiPP, dat werkgevers die werknemers ter beschikking stellen aan derden op basis van een “gewone” arbeidsovereenkomst ook uitzendkrachten zijn en daarom ook onder de verplichtstelling zouden vallen, maken dat die visie niet aannemelijk is. Op de eerste plaats heeft deze visie tot gevolg dat de rechtspositie van de betrokken werknemers hierdoor zou verslechteren, op de tweede plaats treedt StiPP met deze visie buiten haar eigen doelstelling en ten slotte is de werkingssfeerbepaling geformuleerd op een moment dat van werkgevers als TMI nog geen sprake was en daar dus ook onmogelijk betrekking op kan hebben. Volgens TMI gaat het in deze zaak om de vraag of TMI een uitzendonderneming in de zin van artikel7: 690 BW is en daardoor valt onder de verplichtstellingsbeschikking. Gelet op de door de Hoge Raad aangelegde uitlegnorm komt TMI tot de slotconclusie dat zowel bewoordingen als de elders in de CAO gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen eenduidig wijzen naar de conclusie dat TMI geen uitzendonderneming is in de zin van de verplichtstelling. Daar komt nog bij dat het TMI € 7,5 ton op jaarbasis gaat kosten als zij wordt aangesloten bij StiPP, terwijl TMI zelf vanaf 2002 een goede pensioenregeling heeft afgesloten voor haar werknemers.

StiPP voert hiertegen aan dat TMI onder de verplicht gestelde regeling valt, aangezien TMI zichzelf in de markt zet als detacheerder. StiPP merkt daarbij op dat TMI kennelijk in de veronderstelling verkeert dat de werkgever zelf kan beslissen om desgewenst een betere regeling voor het personeel te volgen. Op grond van de Wet BPF 2000 valt TMI echter van rechtswege onder de verplichtstellingsbeschikking van StiPP. Nu TMI aan de definitie in de verplichtstellingsbeschikking voldoet, is zij verplicht deel te nemen in de regeling van het betreffende pensioenfonds. TMI heeft daarin geen keuze. StiPP heeft op basis van openbare gegevens (vragenformulier, uittreksel KvK, raadplegen website) en op grond van met TMI gevoerde gesprekken geconcludeerd dat TMI onder de verplicht gestelde regeling valt. Voor zover er al een (verdere) bewijslast rust op StiPP, dan leidt dat tot een onredelijk zware bewijspositie, nu StiPP immers volledig afhankelijk is van TMI voor verdere informatie over de bedrijfsactiviteiten van TMI. Volgens StiPP behoort de bewijslast dan ook bij TMI te liggen. StiPP is overigens wel bereid eventueel bewijs te leveren van haar standpunten.

Kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door de vraag of TMI valt onder de verplichtstelling van deelneming in StiPP. Meer concreet moet beoordeeld worden of TMI een uitzendonderneming is als beschreven onder artikel 1 van het verplichtstellingsbesluit en of de medewerkers van TMI uitzendkrachten zijn die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor TMI. Wat de verplichtstelling onder uitzendovereenkomst verstaat is eveneens in artikel 1 beschreven.

Uit de wederzijdse stellingen en tot heden overgelegde stukken is bovenstaande vraag niet te beantwoorden. Het enkele feit dat TMI zich afficheert als detacheerder is onvoldoende om de conclusie te trekken dat zij valt onder het verplichtstellingsbesluit. Het moet gaan om werkzaamheden waarbij de werknemer ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan TMI verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. TMI moet daarbij, om te vallen onder de verplichtstellingsbesluit, een werkgever zijn in de zin van artikel 7: 690 BW.

De kantonrechter heeft alvorens te beslissen meer feitelijke informatie nodig over (de uitvoering van) de werkzaamheden van de medewerkers van TMI, de concrete en feitelijke invulling van de arbeidsovereenkomst met TMI en over de inhoud van de overeenkomsten tussen TMI en haar opdrachtgevers.

Daarbij wordt overwogen dat het in beginsel aan StiPP is om te bewijzen dat TMI valt onder de werkingssfeer van StiPP, waarbij van TMI verwacht wordt openheid van zaken te geven over haar bedrijf en bedrijfsvoering. Op TMI rust een verzwaarde stelplicht. TMI is weliswaar eisende partij in onderhavige zaak, maar die zaak komt voort uit de (premie)vordering die StiPP stelt te hebben op TMI. Het is dus in oorsprong StiPP die zich beroept op de rechtsgevolgen van de verplichtstelling en niet TMI. TMI wil het – kennelijk en begrijpelijk – niet laten aankomen op een incassoprocedure door StiPP.

Gezien het voorgaande lijkt het zinvol dat partijen op een zitting komen om nadere inlichtingen te geven. Daarbij zal StiPP tevens duidelijkheid moeten geven over de datum vanaf wanneer volgens haar eventuele aansluiting van TMI ingaat, 25 november 2010 dan wel 25 november 2011.

Op de rolzitting van 2 december 2013 zal een datum worden bepaald, nadat partijen in de gelegenheid zijn geweest om tot uiterlijk 2 werkdagen voor die zitting hun verhinderdata (in een periode van 2 tot 8 weken daaropvolgend) schriftelijk op te geven aan het bureau Teamplanner-E per e-mail [mailadres], [fax] of per post. Partijen dienen daarbij zittingsdatum en rolnummer te vermelden. Indien een partij niet of niet tijdig haar verhinderdata opgeeft zal haar – behoudens in geval van calamiteiten – na vaststelling van de zittingsdatum geen uitstel meer worden verleend.

Eventueel ter gelegenheid van de comparitie over te leggen stukken dienen uiterlijk vijf werkdagen voor de datum van de comparitie ter griffie te zijn ingediend - waarbij uit veiligheidsoverwegingen geen gebruik kan worden gemaakt van eerder genoemd e-mailadres - onder gelijktijdige verzending van een afschrift aan (de gemachtigde van) de wederpartij. Partijen worden verzocht in hun toezendbrief expliciet te vermelden dat deze daadwerkelijk naar de wederpartij is verzonden.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De kantonrechter:

gelast partijen, TMI en StiPP beide deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die is gemachtigd het nodige ter zitting overeen te komen, te verschijnen ter terechtzitting van de kantonrechter te Amsterdam in het gerechtsgebouw aan de Parnassusweg 220 te Amsterdam, op de over twee weken vast te stellen datum;

bepaalt dat de zaak weer zal dienen ter rolzitting van 2 december 2013 te 10.00 uur waar de dag bepaald wordt voor een verschijning van partijen;

bepaalt dat verhinderdata kunnen worden opgegeven zoals hiervoor vermeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van18 november 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.