5.6.1 Algemeen

135. Het komt niet zelden voor dat een rechtspersoon zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de terugbetaling van een schuld, die (mede) ten voordele heeft gestrekt van andere, gelieerde rechtspersonen. Zo is het mogelijk dat, bij kapitaalvennootschappen die deel uitmaken van een groep (art. 2:24b BW), de financiering in eerste instantie slechts wordt verstrekt aan de vennootschap die de centrale leiding voert.1 Nu kan het zo zijn dat er in een dergelijk geval sprake is van een zogenaamd ‘top down-’ of ‘doorleenkrediet’. Hierbij wordt het geld door de financier verstrekt aan de leidinggevende vennootschap, die het vervolgens doorleent aan de vennootschappen die hiërarchisch ondergeschikt zijn. Het is echter ook mogelijk dat reeds op het moment van het aangaan van het kredietarrangement duidelijk wordt, dat één van de vennootschappen die zich hoofdelijk aansprakelijk stelt geen gebruik zal (kunnen) maken van het verstrekte krediet. Indien de schuldeiser daarnaast weet, of behoort te weten, dat de schuld de vennootschap ook anderszins niet aangaat, moet de hoofdelijke verbondenheid als een overeenkomst van borgtocht worden gekwalificeerd.2 Nu de betrokken vennootschap naar alle waarschijnlijkheid dus niet zelf van het krediet profiteert, rijst de vraag of de rechtshandeling wel in lijn is met het doel van deze vennootschap. Indien dit namelijk niet het geval is en de borgstelling door de vennootschap in strijd komt met haar doel, kan de borgtocht mogelijk worden aangetast op grond van doeloverschrijding (art. 2:7 BW).

In de eerste plaats is het van belang om op te merken dat rechtshandelingen die het doel van de rechtspersoon overschrijden, in principe geen vernietigbaarheid op grond van doeloverschrijding opleveren. Een dergelijke rechtshandeling is in beginsel onaantastbaar. De rechtshandeling zal de rechtspersoon extern binden, terwijl degene die namens de rechtspersoon heeft gehandeld wellicht aansprakelijk is in de interne verhouding. De rechtshandeling is pas aantastbaar op grond van art. 2:7 BW indien aan twee cumulatieve vereisten is voldaan. Naast het feit dat de rechtshandeling het doel van de vennootschap moet overschrijden, moet de wederpartij weten dat dit het geval is, of zulks zonder nader onderzoek behoren te weten. De invulling van dit laatste vereiste van wetenschap aan de zijde van de wederpartij is afkomstig uit het Europese recht, meer specifiek afkomstig uit de implementatie van de “Eerste Richtlijn van de Raad van Europese Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht van 9 maart 1968”.3 Op grond van implementatie van deze Richtlijn is de beschermende werking die uitgaat van art. 2:7 BW beperkt. De wetenschap van de wederpartij wordt namelijk niet getoetst aan de goede trouw uit art. 3:11 BW, maar ziet slechts op de vraag of de wederpartij wist, of zonder onderzoek behoorde te weten, dat het doel van de vennootschap door de rechtshandeling werd overschreden.4 Dit betekent dat de vennootschap in mindere mate wordt beschermd. Er rust namelijk geen onderzoeksplicht op de wederpartij om te achterhalen of de rechtshandeling wel in lijn is met het doel van de vennootschap. De vernietigingsgrond uit art. 2:7 BW komt uitsluitend toe aan de rechtspersoon die de rechtshandeling heeft verricht.