HR, 10-11-2015, nr. 13/01418

“primair:zij in of omstreeks het tijdvak van 28 juni 2007 tot en met 07 juli 2007, in de gemeente Enschede en/of Hengelo (O), althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, opzettelijk een ander, te weten het toen nog ongeboren kind van de toen ruim 29 weken zwanger zijnde [betrokkene 1] , - zijnde een vrucht die naar redelijkerwijs verwacht mag worden in staat was buiten het moederlichaam in leven te blijven - van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of haar mededader op 28 juni 2007 in de gemeente Enschede met dat opzet die [betrokkene 1] in/tegen de buik geschopt en/of getrapt, ten gevolge waarvan voornoemd kind/vorenbedoelde vrucht in de gemeente Hengelo (O), althans in Nederland, omstreeks 07 juli 2007, in elk geval op enig tijdstip in genoemd tijdvak, is overleden;

subsidiair:zij in of omstreeks het tijdvak van 28 juni 2007 tot en met 07 juli 2007, in de gemeente Enschede en/of Hengelo (O), althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of haar mededader voorgenomen misdrijf om opzettelijk een ander, te weten het toen nog ongeboren kind van de toen ruim 29 weken zwanger zijnde [betrokkene 1] , - zijnde een vrucht die naar redelijkerwijs verwacht mag worden in staat, was buiten het moederlichaam in leven te blijven - van het leven te beroven, met dat opzet die [betrokkene 1] in/tegen de buik geschopt en/of getrapt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

meer subsidiair:zij op of omstreeks 28 juni 2007, in de gemeente Enschede, met een ander of anderen, op een voor het publiek toegankelijke plaats of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten (een horecagelegenheid van) winkelcentrum de Klanderij, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een persoon, genaamd [betrokkene 1] (die ruim 7 maanden zwanger was) welk geweld bestond uit:

waarbij zij, verdachte, heeft geschopt en/of getrapt tegen, althans in de richting van, de buik en/of de (het) be(e)n(en), in elk geval het lichaam, van die [betrokkene 1] , welk door haar gepleegd geweld, enig lichamelijk letsel voor [betrokkene 1] ten gevolge heeft gehad en/of de dood ten gevolge heeft gehad van het toen nog ongeboren kind van de toen ruim 29 weken zwanger zijnde [betrokkene 1] , zijnde een vrucht die naar redelijkerwijs verwacht mag worden in staat was buiten het moederlichaam in leven te blijven”.

5. Daarvan is bewezenverklaard dat:

“zij op 28 juni 2007, in de gemeente Enschede, met een ander in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten (een horecagelegenheid van) winkelcentrum de Klanderij, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een persoon, genaamd [betrokkene 1] (die ruim 7 maanden zwanger was) welk geweld bestond uit:

aanvallen van die [betrokkene 1] , en

het opzettelijk gewelddadig schoppen of trappen tegen, althans in de richting van, de buik en benen van die [betrokkene 1] , en

het opzettelijk gewelddadig trekken aan de haren van die [betrokkene 1] ”.

6. Het Hof heeft de vrijspraak van het primair en subsidiair tenlastegelegde als volgt gemotiveerd:

“Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Vaststaat dat er op 28 juni 2007 een confrontatie heeft plaatsgevonden tussen verdachte en aangeefster en dat verdachte aangeefster een trap heeft gegeven. Voorts staat vast dat het ongeboren kind van aangeefster op of omstreeks 7 juli 2007 is overleden ten gevolge van placentaloslating.

Verdachte heeft bekend dat zij aangeefster heeft getrapt maar heeft ontkend aangeefster in de buik te hebben getrapt. Zij heeft verklaard dat zij aangeefster op het dijbeen heeft getrapt. Aangeefster heeft verklaard dat zij in haar buik werd getrapt en dat zij pijn voelde in haar buik. De enige getuige die ook iets heeft verklaard over trappen door verdachte is de vriendin van aangeefster, [betrokkene 2] . Zij heeft verklaard dat ze gezien heeft dat verdachte aangeefster in de buik heeft getrapt. Waar deze trap aangeefster precies heeft geraakt, in de buik of op het dijbeen kan voor de beoordeling van het primair tenlastegelegde echter buiten beschouwing blijven nu het hof op grond van het deskundigenrapport van Erwich, gynaecoloog-perinatoloog, en de verklaring van deze deskundige ter terechtzitting van de rechtbank van 24 september 2010, tot het oordeel komt dat er niet buiten redelijke twijfel een causaal verband kan worden vastgesteld tussen het overlijden van het ongeboren kind van aangeefster en het schoppen door verdachte.

In het deskundigenrapport van Dr. JJ.H.M. Erwich, gynaecoloog-perinatoloog d.d. 2 februari 2009 is onder meer het volgende opgenomen:

Ik kan geen oordeel geven over de sterkte van het trauma, in casu de eventuele trap in de buik. Een duwtje is uiteraard geen trauma en geen risico voor placentaloslating. Dit zal toenemen naarmate de sterkte van het trauma groter is. Een "flinke " trap in de buik, die als pijnlijk wordt ervaren lijkt mij een trauma zoals benoemd als risicofactor in de bovenstaande paragraaf. Er is geen informatie over eventuele "blauwe plekken " op de buik. Wat extra pleit voor een significant effect is dat bij het bloedonderzoek van patiënte direct na het trauma de zogenaamde Kleihauer test significant positief was. Dit wijst op de aanwezigheid van foetaal bloed in de moederlijke bloedbaan. Dit komt doordat in de placenta foetale bloedvaten zijn verscheurd. Echter, dit bewijst niet dat dit ook door het trauma veroorzaakt zou moeten zijn. Er blijft de kans dat dit zich ook spontaan heeft voorgedaan.

Ik acht de relatie (hof: tussen het trauma aan de buik en het in de buik overlijden van het kind) mogelijk.

Ter terechtzitting van de rechtbank van 24 september 2010 heeft deze deskundige onder meer het volgende verklaard:

Het woord "mogelijk" heb ik gebruikt om aan te geven dat de relatie tussen trauma en placentaloslating bestaat. Er kan echter ook een placentaloslating zonder aanwijsbare andere redenen plotseling ontstaan. Het is nooit een 1 op 1 relatie en dan kom je tot de classificering "mogelijk" of "waarschijnlijk". Significant in de onderhavige zaak is dat het bloed toch wel afwijkend is. Dat is toch wel een aanwijzing dat er een verscheuring is geweest van de kinderlijke bloedvaten, waarbij bloed van het kind bij het bloed van de moeder gekomen is. Het lastige hierbij is wel dat dit allemaal zo kan gebeuren zonder trauma, dus ook spontaan.

Er is een bloedtransfusie geweest. Met name in de tweede helft van de zwangerschap is spontane transfusie ook mogelijk, sterker nog, het treedt bij elke zwangerschap op, alleen de hoeveelheid is dan niet significant belangrijk.

Bij de classificering van de relatie tussen een eventueel trauma en wat er verder gebeurd is kom ik niet verder dan "mogelijk".

Het grootste gedeelte van gevallen van placentaloslating vindt plaats zonder risicofactor. Het kan zijn dat de patiënte een aantal risicofactoren wel of niet had, samen met de mogelijkheid dat trauma daar een invloed op heeft, maar dan blijft de relatie nog steeds mogelijk.

Ik blijf dus zeggen dát het "mogelijk" is dat het trauma heeft bijgedragen aan het loslaten van de placenta, maar dat het ook "mogelijk" is dat dit spontaan gebeurt. Als je alle gevallen van placentaloslating bij elkaar neemt, dan is het grootste deel daarvan spontaan en niet te verklaren.

Hoe meer tijd er is gelegen tussen een trauma en de placentaloslating, hoe moeilijker het is om de 1 op 1 relatie te leggen.

Ik acht de relatie tussen het trauma aan de zwangere buik en het overlijden van het kind "mogelijk".

Het hof neemt deze conclusies van de deskundige over en maakt deze tot de zijne. Nu de deskundige blijft zeggen dat het "mogelijk" is dat het trauma heeft bijgedragen aan het loslaten van de placenta maar dat het ook "mogelijk" is dat dit spontaan is gebeurd, is het hof van oordeel dat geen zodanig causaal verband tussen het overlijden van de ongeboren vrucht en het schoppen door aangeefster is komen vast te staan dat bewezen is dat het overlijden van het ongeboren kind uitsluitend het gevolg is geweest van het handelen van verdachte. Het hof zal verdachte daarom vrijspreken van het primair tenlastegelegde.

Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde is het hof van oordeel dat het door verdachte eenmaal schoppen of trappen tegen of in de richting van de buik van aangeefster, op de wijze zoals zij dat gedaan heeft, niet zodanig is geweest dat uit de aard van deze handeling kan worden afgeleid dat het opzet van verdachte (al dan niet in voorwaardelijke vorm) gericht was op het doden van het ongeboren kind van aangeefster. Derhalve dient ook vrijspraak te volgen van hetgeen subsidiair aan verdachte wordt verweten (een poging doodslag). ”

7. De bewezenverklaring van de meer subsidiair tenlastegelegde openlijke geweldpleging berust op de volgende bewijsmiddelen en is door het hof niet nader gemotiveerd:

“1. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 18 februari 2013 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

lk was op 28 juni 2007 in Enschede bij de ijssalon De Klanderij. Ik was daar met mijn moeder.

2. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 24 september 2010 van de meervoudige kamer1.in de rechtbank Almelo, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:

Wat ik mij nog weet te herinneren is dat ik op 28 juni 2007 samen met mijn moeder in de ijssalon aan De Klanderij te Enschede was. De mij bekende [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren daar ook. Toen ik zag dat mijn moeder opstond en naar het tafeltje van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] liep, ben ik ook daar naar toegelopen. Ik heb [betrokkene 1] aan de haren getrokken. Toen ik [betrokkene 1] aan de haren had getrokken, probeerden mijn moeder en de eigenaar van de ijssalon mij van [betrokkene 1] weg te halen, maar ik bleef haar aan de haren trekken. Nadat het mijn moeder en de eigenaar was gelukt om mij van [betrokkene 1] af te halen, heb ik een schopbeweging gemaakt in de richting van [betrokkene 1] .

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 20 van het proces-verbaal, genummerd PL0500/07-085091) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:

Op donderdag 28 juni 2007 ben ik naar de stad gegaan in Enschede. Ik ben naar de Klanderij gegaan. Mijn moeder kwam ook en we zaten aan een tafeltje, toen we [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zagen. Ik zag dat mijn moeder opstond en naar hun tafeltje liep. Ik ben naar mijn moeder gelopen. Ik was zo boos op [betrokkene 1] dat ik [betrokkene 1] bij de haren heb gepakt. De eigenaar van het restaurant kwam naar ons toelopen en heeft ons uit elkaar gehaald. Ik heb [betrokkene 1] nog wel tegen haar dijbeen getrapt. Ik heb haar aan haar haren getrokken en ik heb haar een keer geschopt.

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 15 van het proces-verbaal, genummerd PL0500/07-085091) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1] :

Op donderdag 28 juni 2007 bevond ik mij in de Klanderij te Enschede. Ik zat in de lunchroom samen met mijn vriendin [betrokkene 2] . Ik zag daar een vrouw aan komen lopen die ik ken als [betrokkene 3] . Ik zag dat ze samen was met haar dochter [verdachte] . (hof: [verdachte] ). Ik zag dat ze naar mij toe kwam lopen. Ik voelde toen dat [betrokkene 3] mij bij mijn haren pakte en mijn hoofd heen en weer schudde. Ook [verdachte] pakte bossen haar en trok daaraan. Ik schreeuwde hard door de pijn. Ik heb gezegd: ‘Laat mij los, ik ben zwanger’. Ik werd nog steeds aan mijn haren getrokken, toen ik een trap in mijn buik voelde. Dit was de dochter [verdachte] die dit deed. Ik voelde direct pijn toen ik werd geschopt,

Ik ben nu zeven maanden zwanger.

5. Het proces-verbaal van verhoor van getuigen d.d. 8 januari 2009 opgemaakt door de rechter-commissaris strafzaken in de rechtbank Almelo, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 2] :

In de zomer van 2007, de precieze dag weet ik niet meer, zat ik met [betrokkene 1] bij ‘Dolce Vita’, een Italiaans café in de Klanderij in Enschede. Op een gegeven moment zagen wij [betrokkene 3] met haar man en dochter. Enige tijd later, ik was met [betrokkene 1] aan het praten, stonden [betrokkene 3] en [verdachte] opeens bij onze tafel. Ik heb ze niet zien aankomen.

[betrokkene 3] begon te schelden tegen [betrokkene 1] in het Georgisch. [betrokkene 3] begon [betrokkene 1] aan haar haar te trekken. [verdachte] heeft [betrokkene 1] in de buik geschopt. Ik heb de schopbeweging gezien. [verdachte] stond aan de andere kant van de tafel. Ik heb gezien dat [verdachte] [betrokkene 1] raakte in haar buik. [betrokkene 1] is eerst aan de haren getrokken en later is zij geschopt. [betrokkene 3] heeft eerst getrokken aan de haren van [betrokkene 1] en daarna [verdachte] .

6. Het proces-verbaal van verhoor van getuigen d.d. 17 februari 2009 opgemaakt door de rechter-commissaris strafzaken in de rechtbank Almelo, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 4] :

Ik werk bij eetgelegenheid Dolce Vita gelato, gevestigd in de Klanderij te Enschede.

Op 28 juni 2007 was ik ook aan het werk. Ik weet dat twee vrouwen bij ons kwamen en aan een tafel gingen zitten. Een van hen was zichtbaar hoog zwanger. Verderop ging een jonger meisje en een oudere vrouw aan een tafel zitten. De twee vrouwen die daar aan tafel zaten, werden aangevallen door de twee andere vrouwen, het jongere meisje en de oudere vrouw. De zwangere vrouw werd door het meisje aan de haren getrokken.”

8. Het middel bevat ten eerste de klacht dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. In de toelichting daarop wordt opgemerkt dat het hof bij de vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde heeft betrokken dat de verdachte “in de richting van” de buik van [betrokkene 1] heeft getrapt of geschopt, terwijl dat niet was ten laste gelegd. Verder wordt aangevoerd dat het hof niet, zoals ook was tenlastegelegd, heeft onderzocht of de verdachte “in” de buik heeft getrapt of geschopt.

9. Het gebruik door het hof van de vaststelling dat de verdachte “in de richting van” de buik van [betrokkene 1] heeft getrapt of geschopt bij de motivering van de vrijspraak lijkt mij geen grondslagverlating. Kennelijk heeft het hof de tenlastelegging zo uitgelegd dat tussen de varianten schoppen en/of trappen “in de buik” en “tegen de buik” geen (relevant) verschil bestaat. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is – mede in het licht van hetgeen door de advocaat-generaal bij het hof is aangevoerd2.– niet onbegrijpelijk. Van grondslagverlating is daarom geen sprake.

10. Verder wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat het hof zijn oordeel dat geen sprake was van voorwaardelijk opzet op het doden van het ongeboren kind van aangeefster ontoereikend heeft gemotiveerd.

11. In lijn met HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5061, NJ 2004/480 moet worden vooropgesteld dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen. Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. Hieruit volgt dat het oordeel betreffende het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde, met de daartoe gegeven motivering, niet onbegrijpelijk genoemd zal kunnen worden op de grond dat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat.

12. De steller van het middel acht de vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde ontoereikend gemotiveerd in het licht van de vaststelling van het hof ten aanzien van de bewezenverklaring van het meer subsidiair tenlastegelegde dat de verdachte “opzettelijk gewelddadig” heeft geschopt of getrapt. In de toelichting op het middel wordt daartoe als uitgangspunt genomen dat “als een feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd dat het trappen in of tegen de buik van een hoogzwangere vrouw niet alleen gevaar kan opleveren voor de zich in die buik bevindende vitale organen, (…) maar in het bijzonder levensgevaar kan opleveren voor de ongeboren (…) vrucht in de moederbuik”. Zo algemeen gesteld, valt op dat uitgangspunt weinig aan te merken. Voor zover de steller van het middel meent dat uit dit uitgangspunt moet worden afgeleid dat bij iedere vorm van trappen in of tegen de buik steeds sprake is van een aanmerkelijke kans op het zich voor doen van die gevolgen kan ik daarin echter niet meegaan.3.

In de overwegingen van het hof valt niet te lezen dat het de mogelijkheid dat zich dergelijke gevaren zouden voordoen heeft uitgesloten. Het heeft inderdaad ten aanzien van de op het delict van art. 141 Sr toegesneden tenlastelegging geoordeeld dat sprake was van geweld in de zin van die bepaling, nu “opzettelijk gewelddadig” is geschopt of getrapt. Dat brengt echter niet als vanzelf mee, dat (dus) sprake is geweest van een aanmerkelijke kans dat het zich in die buik bevindende ongeboren kind levenloos ter wereld zou komen. Het hof heeft (integendeel) geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake was, gelet op de wijze waarop de verdachte “eenmaal tegen of in de richting van de buik van aangeefster” heeft geschopt of getrapt. Verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Mede in aanmerking genomen dat door de advocaat-generaal bij het hof niets is aangevoerd omtrent de wijze waarop geschopt of getrapt, is dat oordeel ook toereikend gemotiveerd.

13. Het middel faalt in beide onderdelen.

14. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Het beroep in cassatie is op 4 maart 2013 ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.

15. Nu aan de verdachte slechts een taakstraf van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis, is opgelegd, kan worden volstaan met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden.

16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG