6.4 Samenvatting

337. In het geval de laedens een doen wordt verweten, bestaat bij de vaststelling van het causale verband een tweetal problemen dat in de huidige Nederlandse literatuur enigszins onderbelicht is gebleven. Beide problemen spelen in de situatie waarin de laedens zich op meerdere manieren conform de norm had kunnen gedragen, en bij het ene normconforme doen van de laedens de schade evenzeer zou zijn ontstaan, terwijl bij het andere normconforme doen van de laedens de schade niet zou zijn ontstaan. De vraag rees, ten eerste, of het enkele gegeven dat de laedens de schade ook rechtmatig had kunnen veroorzaken van betekenis is voor zijn aansprakelijkheid en of, ten tweede, het gegeven dat de laedens zich zodanig rechtmatig zou hebben gedragen dat de schade dan ook zou zijn ontstaan, maakt dat de laedens niet aansprakelijk dient te zijn (§ 6.1).

Ter inleiding op mijn behandeling van de eerste vraag besprak ik dat causaal verband niet alleen kan bestaan tussen gebeurtenissen als geheel maar ook, of zelfs juist, tussen eigenschappen van die gebeurtenissen (§ 6.2.1). De vraag rees waartussen in het aansprakelijkheidsrecht causaal verband wordt verlangd. Aan de hand van een viertal casus waarin de laedens een doen verweten werd, besprak ik dat mogelijk is om causaal verband te verlangen tussen het doen als geheel en de schade, of tussen het specifiek normschendende element van het doen en de schade. Dit betrekkelijk subtiele verschil bij de toepassing van de causaliteitstoets bleek in deze casus tot wezenlijke verschillen in resultaat te leiden. Mogelijk bleek ook om de vraag waartussen het causale verband dient te bestaan te formuleren in termen van de precieze afbakening van de onrechtmatige gedraging en tevens in termen van de wijze waarop bij de vaststelling van het causale verband het uitgangspunt in de hypothetische situatie gekozen dient te worden (§ 6.2.2). In oudere Nederlandse literatuur is door diverse auteurs verdedigd dat causaal verband dient te bestaan tussen het specifiek onrechtmatige element of de onrechtmatigheid en de schade (de leer van Demogue-Besier). In het algemeen wordt deze leer als verworpen beschouwd, maar de Hoge Raad past haar soms toe. In de Amerikaanse en Engelse literatuur wordt door diverse gezaghebbende auteurs verdedigd dat causaal verband tussen het specifiek onrechtmatige element van de onrechtmatige daad en de schade dient te bestaan en dat bij de constructie van de hypothetische situatie niet de gehele onrechtmatige daad dient te worden weggedacht (tortious aspect causation). Naar Duits recht is causaal verband tussen de normschendende gedraging als geheel en de schade voldoende, maar kan aansprakelijkheid komen te ontbreken indien de schade rechtmatig toegebracht had kunnen worden (rechtmäßigen Alternativverhalten). In de Amerikaanse, Engelse en Duitse literatuur werd een verband gelegd tussen deze causaliteitsproblematiek en de strekking van de geschonden norm: de geschonden norm strekt in het algemeen niet tot bescherming tegen schade die niet het gevolg is van het specifiek onrechtmatige element van de gedraging (§ 6.2.3).

Deze verschillende opvattingen gaven aanleiding de problematiek nader te analyseren. Ik heb dit gedaan voor elk van de drie mogelijke invalshoeken: voor de vraag of causaal verband dient te bestaan tussen de normschendende gedraging als geheel en de schade, of tussen het specifiek normschendende element en de schade, voor de vraag naar de precieze begrenzing van de normschendende gedraging, en voor de vraag hoe de hypothetische situatie bij de vaststelling van het causale verband dient te worden geconstrueerd. Bij elk van deze benaderingen bleek dat in allerlei casus op aansprekende wijze wenselijke resultaten verkregen konden worden door te verlangen dat het specifiek normschendende element van de gedraging de schade had veroorzaakt, door de grenzen van de normschendende gedraging, aan de hand van uitleg van de geschonden norm, nauw op te vatten en door toe te staan dat bij de constructie van de hypothetische situatie onrechtmatig doen wordt vervangen door rechtmatig doen. Tegelijkertijd leidde elk van deze benaderingen ook ertoe dat in andere casus een te scherpe begrenzing van aansprakelijkheid werd verkregen (§ 6.2.4). Of wenselijke of onwenselijke resultaten werden verkregen, bleek nauw samen te hangen met de door de norm beoogde bescherming. Wanneer de norm beoogde te beschermen tegen de schade zoals geleden, leidde de benadering tot onwenselijke resultaten. Bij nadere beschouwing bleek uit het gegeven dat dezelfde schade rechtmatig kan worden toegebracht, tot de conclusie te kunnen leiden dat met de geschonden norm kennelijk niet beoogd is te beschermen tegen de schade zoals geleden. Het doel van de geschonden norm was mijns inziens de aangewezen plaats om te beoordelen of de aanwezigheid van een rechtmatig alternatief tot het niet aannemen van aansprakelijkheid dient te leiden (§ 6.2.5). Omdat ik het onwenselijk achtte bij de vaststelling van het causale verband ook de met de geschonden norm beoogde bescherming te betrekken, bepleitte ik, naar Duits voorbeeld, de minder strenge causaliteitstoets waarin voldoende is dat causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging als geheel en de schade (§ 6.2.6).

De tweede vraag was of bij de constructie van de hypothetische situatie onrechtmatig doen van de laedens vervangen mag worden door hetgeen de laedens in plaats daarvan rechtmatig zou hebben gedaan. In UWV/X1 leek de Hoge Raad deze vraag in het algemeen positief te beantwoorden (§ 6.3.1). Onderscheid diende te worden gemaakt tussen de vaststelling van het in de hypothetische situatie te hanteren uitgangspunt en de vaststelling van hetgeen vervolgens zou zijn gebeurd. Normaliter kiest men bij de constructie van de hypothetische situatie het uitgangspunt – normschendend doen wordt weggedacht, normschendend nalaten wordt vervangen door normconform doen – bewust in afwijking van de werkelijkheid en normaliter doet het er bij de keuze van dit uitgangspunt niet toe wat zou zijn gebeurd. Gegeven dat van de werkelijkheid afwijkende uitgangspunt wordt bepaald wat vervolgens zou zijn gebeurd. Indien bij de constructie van de hypothetische situatie onrechtmatig doen van de laedens wordt vervangen door hetgeen de laedens in plaats daarvan zou hebben gedaan, worden het kiezen van het uitgangspunt en de beoordeling wat gegeven dat uitgangspunt vervolgens zou zijn gebeurd, door elkaar gehaald. Noodzakelijk bleek om nader te specificeren hoe dient te worden vastgesteld wat de laedens in plaats van zijn normschendende gedraging zou hebben gedaan. Werkbaar was om te toetsen wat gebeurd zou zijn indien het voor de laedens feitelijk onmogelijk was geweest om zich normschendend te gedragen. Gegeven dat uitgangspunt kan de vraag worden beantwoord wat dan zou zijn gebeurd. Deze uitwerking maakte duidelijk welk normatief probleem hier lag: waarom is het niet voldoende dat bepaald handelen onrechtmatig was en dus achterwege had dienen te blijven en de schade dan niet zou zijn ontstaan; waarom zou de laedens zich erop mogen beroepen dat als hij zich niet normschendend had kunnen gedragen hij dezelfde schade rechtmatig zou hebben veroorzaakt? Toepassing van het criterium bleek in bepaalde casus tot een wenselijke begrenzing van aansprakelijkheid te leiden, maar in andere casus een onredelijk scherpe begrenzing van aansprakelijkheid mee te brengen (§ 6.3.2). Dit leidde mij tot de conclusie dat als uitgangspunt dient te worden genomen dat bij de constructie van de hypothetische situatie normschendend doen van de laedens niet mag worden vervangen door hetgeen de laedens zou hebben gedaan indien hij zou hebben geweten dat hij met zijn gedraging een norm zou schaden. Slechts indien de redelijkheid dit vergt, mag naar mijn oordeel van dit uitgangspunt worden afgeweken. Het arrest UWV/X dient zodanig begrepen te worden dat de Hoge Raad daarin de leer van Demogue-Besier heeft toegepast (§ 6.3.3).