Hof Amsterdam, 09-03-2021, nr. 200.277.881/01

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 29 januari 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

[de minderjarige] en de moeder zijn op 29 april 2020 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 29 januari 2020.

De GI heeft op 19 juni 2020 een verweerschrift ingediend.

Bij het hof is voorts ingekomen een journaalbericht van de zijde van [de minderjarige] en de moeder van 5 juni 2020 met bijlagen, ingekomen op 8 juni 2020.

De mondelinge behandeling heeft op 21 januari 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- [de minderjarige] en de moeder, bijgestaan door hun advocaat;

- een medewerker van de GI;

- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk.

De moeder en de heer [X] (hierna: [X] ), de juridische vader van [de minderjarige] , zijn [in] 2012 met elkaar gehuwd, welk huwelijk op 27 juli 2015 is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem van 28 januari 2015 in de registers van de burgerlijke stand.

De moeder woont sinds april 2017 samen met haar partner en hun twee dochters [kind C] (2017) en [kind D] (2019) in Duitsland.

Uit een eerdere relatie van de moeder is [de minderjarige] geboren, [in] 2003. De biologische vader van [de minderjarige] is onbekend. Tijdens de voorhuwelijkse relatie van de moeder en [X] is [kind A] geboren, [in] 2010. [de minderjarige] en [kind A] zijn beiden door [X] erkend. Gedurende het huwelijk is [kind B] geboren, [in] 2014.

Van oktober 2005 tot mei 2007 is [de minderjarige] onder toezicht gesteld en is een machtiging tot haar uithuisplaatsing verleend. Van juli 2008 tot juli 2011 is [de minderjarige] wederom onder toezicht gesteld. Vervolgens is zij bij beschikking van 9 december 2013 voor de duur van een jaar weer onder toezicht gesteld, welke ondertoezichtstelling nadien steeds is verlengd.

Bij beschikking van 20 november 2015 heeft de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland voor [de minderjarige] een machtiging tot uithuisplaatsing in een voorziening voor pleegzorg verleend voor de duur van een jaar, welke uithuisplaatsing nadien is verlengd.

Bij beschikking van 11 april 2017 heeft de rechtbank Noord-Holland voor zover hier van belang het gezag van de moeder en [X] over [de minderjarige] beëindigd en de GI tot voogdes benoemd.

Bij beschikking van 7 mei 2019 heeft de rechtbank mevrouw [Y] als bijzondere curator benoemd over [de minderjarige] , voor de duur van acht maanden.

Bij beschikking van 22 juli 2019 heeft de rechtbank mevrouw drs. [Z] benoemd tot (opvolgend) bijzondere curator over [de minderjarige] , nu mevrouw [Y] als gevolg van persoonlijke omstandigheden zich genoodzaakt zag om haar werkzaamheden als bijzondere curator neer te leggen.

[de minderjarige] verblijft op een woongroep van [zorgboerderij] in [plaats] .

Bij de bestreden beschikking is de benoeming van drs. [Z] tot bijzondere curator over [de minderjarige] ambtshalve voor de duur van zes maanden verlengd. Tevens is het op artikel 1:377g van het Burgerlijk Wetboek (BW) gebaseerde verzoek van [de minderjarige] om primair te bepalen dat zij de moeder kan bezoeken wanneer zij dat wil en subsidiair te bepalen dat zij de moeder eens per twee weken en tijdens de vakanties kan bezoeken, afgewezen.

De moeder en [de minderjarige] verzoeken, met vernietiging van de bestreden beschikking, een (andere) bijzondere curator te benoemen ex artikel 1:250 BW om [de minderjarige] in en buiten rechte te vertegenwoordigen, in het bijzonder met de taak om de indiening van het appelschrift te accorderen namens [de minderjarige] teneinde de ontvankelijkheid van [de minderjarige] af te dekken.

Daarnaast verzoeken de moeder en [de minderjarige] primair te bepalen dat de moeder eenhoofdig wordt belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] en derhalve de voogdij van de GI wordt beëindigd, subsidiair te bepalen dat [de minderjarige] bij de moeder mag verblijven wanneer zij dat wil, en meer subsidiair te bepalen dat [de minderjarige] elke twee weken van vrijdag tot en met zondag bij de moeder mag verblijven, alsmede een derde weekend als de moeder in Nederland is, alsmede alle vakanties.

De GI verzoekt het hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.

Ontvankelijkheid

Ontvankelijkheid van [de minderjarige]

[de minderjarige] beseft dat zij als minderjarige in beginsel procesonbekwaam is, maar meent dat zij in deze zaak wel ontvangen zou moeten worden in haar hoger beroep. Een minderjarige kan zelfstandig in appel tegen een (afwijzende) beslissing ex artikel 1:250 BW. Het is dan passend om de minderjarige ook die zelfstandige positie te geven als het gaat om beslissingen als gevolg van die benoeming ex artikel 1:250 BW. De huidige bijzondere curator rekent het instellen van dit hoger beroep niet tot haar taak. Daarnaast is sprake van een informele rechtsingang. [de minderjarige] heeft met haar brief voor de zitting in eerste aanleg van 15 april 2019 een aantal onderwerpen onder de aandacht van de kinderrechter gebracht die vallen onder het bereik van artikel 1:377g BW. De rechter heeft hierop ook beslissingen genomen. Op grond van artikel 806 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de verzoeker het recht om hoger beroep in te stellen. Daarbij geldt dat inmiddels door de Hoge Raad geaccepteerd is dat artikel 1:377g BW ook in appel van toepassing is. Weliswaar heeft de Hoge Raad daarbij overwogen dat het appel door een ander dan de minderjarige moet zijn ingesteld, maar dat zou in deze situatie ook mogelijk moeten zijn. Zou dat niet mogelijk zijn, dan zou sprake zijn van een ongelijke situatie die juridisch niet te verklaren is en die in strijd komt met artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) juncto artikel 3, 9, 12, 18, 20 en 25 van het Internationaal Verdrag voor de rechten van het kind (IVRK).

Mocht [de minderjarige] desondanks als procesonbekwaam worden aangemerkt, dan dient alsnog een bijzondere curator te worden benoemd om haar in en buiten rechte te vertegenwoordigen en deze procedure omtrent het herstel van het gezag en de omgang namens haar te voeren. [de minderjarige] ’s toenmalige bijzondere curator zag daar namelijk geen taak voor zich weggelegd.

De GI heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd naar voren gebracht dat [de minderjarige] haar als voogdes geen toestemming heeft gevraagd voor het instellen van hoger beroep. Evenmin is de GI op de hoogte gesteld van het verzoek tot het benoemen van een bijzondere curator om [de minderjarige] in hoger beroep te vertegenwoordigen. De GI is echter van mening dat kinderen het recht hebben om gehoord te worden en als het de GI zou zijn gevraagd dan zou zij toestemming hebben gegeven. Derhalve geeft de GI in haar hoedanigheid als voogdes aan [de minderjarige] alsnog toestemming voor het instellen van dit hoger beroep.

Het hof overweegt als volgt. Nu het hier gaat om een zaak van minderjarigen, is [de minderjarige] belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 Rv. Aan haar komt dus het recht van hoger beroep tegen de bestreden beschikking toe. [de minderjarige] was echter ten tijde van het instellen van het hoger beroep minderjarig. Ingevolge artikel 1:245 lid 4 BW behoort een minderjarige in rechte te worden vertegenwoordigd door degene die het gezag over hem of haar uitoefent. Bovendien is een minderjarige volgens artikel 1:234 lid 1 BW slechts bekwaam om rechtshandelingen te verrichten indien hij handelt met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger. Artikel 3:32 lid 2 BW bepaalt dat rechtshandelingen van een onbekwame vernietigbaar zijn, maar dat een eenzijdige rechtshandeling van een onbekwame die niet tot een of meer bepaalde personen gericht was (hierna: een eenzijdige ongerichte rechtshandeling), nietig is. Volgens artikel 3:59 BW is die bepaling, evenals het hierna nog te noemen artikel 3:58 BW, ook buiten het vermogensrecht van toepassing.

[de minderjarige] heeft aanvankelijk zonder toestemming van de GI als haar voogdes en dus handelingsonbekwaam hoger beroep ingesteld. Het instellen van hoger beroep is een eenzijdige ongerichte rechtshandeling van niet-vermogensrechtelijke aard. Dat betekent dat het hier in beginsel gaat om een nietige rechtshandeling van [de minderjarige] . Artikel 3:58 lid 1 BW bepaalt dat, wanneer pas na het verrichten van een rechtshandeling een voor haar geldigheid gesteld wettelijk vereiste wordt vervuld, maar alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op dit gebrek hadden kunnen beroepen, in de tussen de handeling en de vervulling van het vereiste liggende tijdsruimte de handeling als geldig hebben aangemerkt, daarmee de rechtshandeling is bekrachtigd. Die bepaling heeft ook betrekking op nietige rechtshandelingen van handelingsonbekwamen, zo valt af te leiden uit het tweede lid van dit artikel. Ter zitting in hoger beroep heeft de GI als voogdes en wettelijke vertegenwoordiger van [de minderjarige] achteraf alsnog haar toestemming verleend aan [de minderjarige] tot het instellen van dit hoger beroep. Nu geen van de in de zaak betrokken belanghebbenden zich op de aanvankelijke nietigheid daarvan heeft beroepen, is hierdoor de rechtshandeling bekrachtigd. [de minderjarige] is dus ontvankelijk in haar hoger beroep. Het beroep van [de minderjarige] op de door haar aangehaalde bepalingen van het EVRM en het IVRK behoeft daarom geen bespreking meer.

De moeder heeft nog aangevoerd dat zij weliswaar niet meer het ouderlijk gezag over [de minderjarige] heeft, maar dat dat in dit geval niet betekent dat zij niet namens [de minderjarige] appel in kan stellen, omdat [de minderjarige] anders afhankelijk is van de voogdes en zij geen bijzondere curator heeft die bereid is dit voor haar te doen. Zij beroept zich op de uitspraak van het EHRM van 10 september 2019 (Strand Lobben v. Noorwegen, ECLI:CE:ECHR:2019:0910JUD003728313). Wat daarvan ook zij, nu uit het bovenstaande blijkt dat [de minderjarige] ontvankelijk is in haar hoger beroep behoeft ook dit argument geen bespreking meer.

Vervolgens is evenwel de vraag aan de orde of [de minderjarige] kan worden ontvangen in de door haar in hoger beroep gedane verzoeken.

[de minderjarige] ’s primaire verzoek houdt in dat de moeder met het eenhoofdig gezag over haar zal worden belast, onder gelijktijdige beëindiging van de voogdij van de GI. Ingevolge artikel 1:277 lid 1 BW kan de rechtbank de ouder wiens gezag is beëindigd op zijn verzoek in het gezag herstellen. In artikel 1:278 lid 1 BW is bepaald dat dit verzoek ook worden gedaan door de raad. De minderjarige over wie het gezag wordt uitgeoefend behoort echter niet tot deze in de wet genoemde kring van personen die bevoegd zijn om dit verzoek te doen. De wet voorziet evenmin in een informele rechtsingang op dit punt. Ten aanzien van dit verzoek zal [de minderjarige] daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.

Dat ligt anders voor [de minderjarige] ’s subsidiaire en meer subsidiaire verzoek ten aanzien van de omgang met haar moeder. Ook voor dit onderwerp geldt dat ingevolge artikel 1:377a lid 2 BW in beginsel slechts een ouder de rechter formeel hierover een verzoek kan doen. Artikel 1:377a BW is voorts van overeenkomstige toepassing indien gecertificeerde instelling belast is met de voogdij over een minderjarige (vgl. HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:943). Een minderjarige kan zich volgens artikel 1:377g BW informeel tot de rechter wenden om een op artikel 1:377a BW gebaseerde beslissing met betrekking tot de omgang tot stand te brengen of te wijzigen. Nu [de minderjarige] en, zoals hierna wordt overwogen, haar moeder beiden als belanghebbenden rechtsgeldig hoger beroep hebben ingesteld, bestaat die mogelijkheid ook in deze appelprocedure (vgl. HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:321). Het hof kan dan de omgang ambtshalve in volle omvang beoordelen en is niet gebonden aan daarover geformuleerde grieven. [de minderjarige] ’s subsidiaire en meer subsidiaire verzoeken zullen dus in die zin worden opgevat en beoordeeld.

Gelet op het voorgaande heeft [de minderjarige] geen belang bij haar verzoek om benoeming van een (andere) bijzondere curator. [de minderjarige] ’s onbevoegdheid om zelf herstel van het gezag van haar moeder te verzoeken kan niet worden geheeld door de benoeming van een bijzondere curator. Die zou als haar wettelijke vertegenwoordiger immers niet meer bevoegdheden hebben dan de wet aan [de minderjarige] zelf toekent. Dit verzoek zal dan ook worden afgewezen.

Ontvankelijkheid van de moeder

Volgens de moeder heeft de rechtbank haar in eerste aanleg ten onrechte niet als belanghebbende aangemerkt. Gezien de onderwerpen die in eerste aanleg aan de orde waren, moet de moeder naar het oordeel van het hof inderdaad als belanghebbende worden aangemerkt. Nu het in eerste aanleg mede ging over de omgang tussen [de minderjarige] en de moeder, had de zaak in elk geval om die reden rechtstreeks betrekking op haar rechten en verplichtingen. Zij is als belanghebbende dus ontvankelijk in haar hoger beroep.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de moeder in de door haar gedane verzoeken overweegt het hof als volgt. De moeder heeft in eerste aanleg geen zelfstandig verzoek gedaan. Ingevolge artikel 362 Rv kan zij dat niet voor het eerst in hoger beroep doen.. Dit betekent dat de moeder niet ontvankelijk is in haar verzoek met betrekking tot het herstel van haar ouderlijk gezag. Dat geldt evenwel niet voor haar verzoek met betrekking tot de omgang met [de minderjarige] . Haar verzoek in hoger beroep is op dit punt eensluidend met de wens van [de minderjarige] , zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en is daarom geen zelfstandig verzoek. Bovendien ligt de omgang tussen [de minderjarige] en de moeder reeds in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor, zoals hiervoor onder 5.5 is overwogen.

Gezag

Nu [de minderjarige] en de moeder beiden niet-ontvankelijk zijn in hun verzoeken met betrekking tot gezagsherstel als bedoeld in artikel 1:277 BW, behoeven de grieven op dit punt geen nadere bespreking meer.

Omgang

[de minderjarige] en de moeder hebben naar voren gebracht dat, afgezien van de huidige situatie rond COVID-19 waardoor de omgang verminderd is, [de minderjarige] eens in de twee weken een weekend en in de schoolvakanties bij de moeder in Duitsland is. Daarnaast zien zij elkaar een derde weekend in Nederland als de moeder [kind A] en [kind B] bezoekt. Op zich is dat voldoende, maar [de minderjarige] moet daarvoor elke keer toestemming vragen aan haar voogd, terwijl het reizen haar goed afgaat. Soms dient een weekend gewisseld te worden en ook dat is lastig door de betrokkenheid van de voogd; die reageert niet of niet tijdig. Het gaat goed met [de minderjarige] . Zij zit sinds dit schooljaar tegen de verwachting in op een reguliere MBO-school en heeft zelfs niveau-2-advies. [de minderjarige] is thans bijna 18 jaar en zij wil haar eigen leven gaan inrichten. Zij voelt zich niet gehoord, maar juist belemmerd door alle betrokken instanties.

De GI zegt het verdriet te zien bij [de minderjarige] over het gemis van haar moeder. Omdat [de minderjarige] bijna meerderjarig is, heeft de GI ervoor gekozen om haar wensen ten aanzien van het contact met de moeder serieus te nemen en daar gehoor aan te geven ondanks de risico’s en veiligheidsaspecten van dit besluit. Sinds januari 2019 is dan ook geïnvesteerd in het uitbreiden van de contacten tussen [de minderjarige] en de moeder. Er is nu sprake van omgang die naar de wens van [de minderjarige] verloopt. Flexibiliteit is er wel degelijk, nu [de minderjarige] ’s wensen ingewilligd worden. Aan die wensen kan niet altijd tijdig tegemoet gekomen worden, omdat deze niet tijdig worden gecommuniceerd, althans niet met de jeugdzorgwerker. De GI snapt de wens van [de minderjarige] en haar netwerk om zelf de wisselingen van weekenden in de hand te houden, maar dit is niet altijd mogelijk omdat ook de jeugdzorgwerker afhankelijk is van andere partijen om wisselingen door te kunnen voeren. Het zou enkel mogelijk zijn als er sprake is van goede samenwerking. Dat vraagt van de moeder dat zij verzoeken tijdig neerlegt bij de personen die hier over gaan in plaats van zaken te regelen met [de minderjarige] zelf of de begeleiding van de woongroep. De moeder heeft destijds zelf haar beschikbare weekenden doorgegeven. Dat zij hier steeds vanaf wijkt en kennelijk niet met haar planning uitkomt, is een zorg die bij de moeder ligt, maar betekent niet dat er steeds gehoor aan gegeven dient te worden als de moeder besluit van plan te wisselen.

Er bestaan nog zorgen over de contacten tussen de moeder en [de minderjarige] en de samenwerking tussen de moeder en de GI. De moeder heeft op eigen initiatief ervoor gekozen om sinds februari 2017 geen contact meer te hebben met haar drie oudste kinderen omdat zij zich niet kon voegen naar de richtlijnen die door de GI zijn gesteld aangaande veilige omgang met hen. De moeder kan de uithuisplaatsing van de drie oudste kinderen tot op heden niet accepteren. Per april 2019 is gestart met de hervatting van de bezoeken tussen de moeder en de kinderen.

[de minderjarige] is in een loyaliteitsconflict gekomen wat heeft gemaakt dat zij niet meer in het gezinshuis kon en wilde wonen. [de minderjarige] woont per februari 2019 op een woongroep in [plaats] . Sindsdien zijn er zorgen ontstaan over haar ontwikkeling en met name over haar stemming. Daarnaast verkeert [de minderjarige] nog immer in een loyaliteitsconflict. Door telkens gehoor te geven aan haar steeds wisselende wensen, onder andere betrekking hebbende op haar hoofdverblijfplaats, vraagt de GI zich af of dit haar loyaliteitsconflict niet juist verergert. Dit wordt versterkt door het feit dat zij het ene moment enthousiast reageert op de hulp van een mentor vanaf het moment dat zij meerderjarig wordt en het andere moment zich daar hevig tegen verzet. [de minderjarige] wordt gezien als een kwetsbaar meisje dat zeker potentie heeft en zich graag aan de afspraken wil houden, maar dat ook makkelijk te beïnvloeden is tot het maken van keuzes die niet in haar belang zijn.

Er is echter ook sprake van een positieve ontwikkeling; de zorgen om [de minderjarige] in de afgelopen maanden zijn afgenomen. De frequente omgang en de mogelijkheid tot contact met de moeder lijken er bij [de minderjarige] ook voor gezorgd te hebben dat zij zich niet meer hoeft te onttrekken aan afspraken. Hierdoor is de veiligheid van [de minderjarige] weer vergroot, wat de GI zeker in haar belang acht.

De raad heeft ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat hij de indruk heeft dat [de minderjarige] ’s stem gehoord wordt, maar dat er soms beslissingen worden genomen waar [de minderjarige] het niet mee eens is. Deze beslissingen worden echter weloverwogen en doordacht genomen. Ten aanzien van de omgang acht de raad het wenselijk als [de minderjarige] daarin meer vrijheid zou krijgen en de GI op dat gebied een stap terug doet. [de minderjarige] is tenslotte bijna meerderjarig en de frequente omgang met de moeder doet haar goed. De raad adviseert dan ook om [de minderjarige] ’s verzoek tot vrije omgang met de moeder toe te wijzen.

Het hof overweegt als volgt.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [de minderjarige] en de moeder reeds regelmatig omgang hebben en dat [de minderjarige] hier baat bij heeft. [de minderjarige] reist zelfstandig naar Duitsland en zij ziet de moeder eveneens in Nederland. Deze frequentere omgang is tot stand gekomen met behulp van de GI. De GI ziet het belang van [de minderjarige] hierbij en tracht zoveel mogelijk aan [de minderjarige] ’s wensen tegemoet te komen, maar wordt daarin evenwel beperkt door de kaders binnen de voogdij en de gebrekkige dan wel niet tijdige communicatie aan de zijde van [de minderjarige] en de moeder.

Het gaat nu goed met [de minderjarige] . Zij doet het ook goed op school. [de minderjarige] is bijna meerderjarig en wenst haar eigen beslissingen te maken en de regie over haar leven te hebben. Zij wil zelf kunnen bepalen hoe frequent zij de moeder ziet zonder tussenkomst van de GI.

Nu [de minderjarige] binnen een week na deze uitspraak al meerderjarig wordt en de omgang thans goed verloopt, is het hof met de raad van oordeel dat [de minderjarige] de vrijheid dient te krijgen in de omgang met de moeder. Het hof zal daartoe beslissen. Het hof ziet ook [de minderjarige] ’s belang dat dit wordt uitgesproken, ook al geldt dat dan nog maar enkele dagen. [de minderjarige] is in staat zelf te bepalen op welke momenten zij de moeder wil zien. Evenwel hoopt het hof dat [de minderjarige] de door de GI aangeboden hulp in de vorm van een mentor nadat zij 18 jaar is geworden, accepteert. [de minderjarige] is dan meerderjarig en mag dan dus haar eigen beslissingen maken; niemand heeft dan meer het gezag over haar. Er blijven echter zorgen over haar beïnvloedbaarheid. Een mentor kan haar de nodige hulp bieden op bepaalde vlakken waarin dat geboden is, zoals zorg, opleiding of loopbaan-pad.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

Het hof:

verklaart [de minderjarige] niet-ontvankelijk in haar verzoek in hoger beroep met betrekking tot het herstel van het gezag van de moeder;

verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar verzoek in hoger beroep met betrekking tot het herstel van haar gezag;

wijst af het verzoek tot benoeming van een bijzonder curator;

vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij het verzoek van [de minderjarige] ten aanzien van de omgang met de moeder is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat [de minderjarige] omgang met de moeder zal hebben wanneer [de minderjarige] dat zelf wil, zonder tussenkomst van de GI;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. T.A.M. Tijhuis, mr. A.V.T. de Bie en mr. T.M. Subelack, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 9 maart 2021 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.