Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-10-2017, nr. 200.143.911/01

De inhoud van het tussenarrest van 21 maart 2017 wordt hier overgenomen.

Bij voormeld tussenarrest is Alsi in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de door de curator bij memorie na enquête overgelegde productie 8. Uit het roljournaal is echter gebleken dat Alsi desgevraagd hiertoe door de rolrechter in de gelegenheid was gesteld en op

7 februari 2017 al een antwoordakte had genomen. Partijen hebben eveneens op laatstgenoemde datum de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd. Het hof heeft daarom (opnieuw) arrest bepaald.

Bij tussenarrest van 12 januari 2016 is Alsi opgedragen te bewijzen dat de brief van 15 juni 2010 (rov. 3.11 van dit tussenarrest) gericht is aan de accountant van Alsi in antwoord op haar verzoek tot bevestiging door Lyempf van de betaling op de Sellers Loan door Gramen.

Ter voldoening aan haar bewijsopdracht heeft Alsi zeven producties overgelegd en drie getuigen doen horen. De curator heeft afgezien van contra-enquête.

Uit de door haar overgelegde producties en verklaringen blijkt het volgende.

Alsi heeft overgelegd een mail gedateerd 7 juni 2010 13:45 uur van mr. Borstlap, advocaat van Alsi, aan [A] . In de mail met als onderwerp: koopprijs/lening staat het volgende vermeld:

"In artikel 2.10 sub i van de overeenkomst met wijzigingen is vermeld dat [B] de koopprijs ten titel van jouw lening aan Lyempf rechtstreeks aan Lyempf betaalt. De accountant van Lymfe zou - ten behoeve van de bank denk ik kunnen bevestigen of daar wel of niet aan is voldaan. Bijgaand de bewuste overeenkomst."

In voornoemde overeenkomst staat in artikel 2.10 vermeld:

"I. Purchaser shall pay the Purchaser Price to Seller, by transferring the amount of the Purchase Price on behalf of Seller to the Company on account of the Seller's Loan and Seller shall be deemed to have granted full and final acquittance to Purchaser for payment of the Purchase Price upon receipt of such amount by the Company; (…)"

[A] heeft op 8 juni 2010 14.14 uur voornoemde mail van Borstlap, zonder begeleidend schrijven, doorgestuurd naar [C] , de accountant van zowel Lyempf als Alsi en haar dochtervennootschappen en daarnaast ook van [A] persoonlijk.

Op 15 juni 2010 15:02 uur heeft [D] (boekhouder in dienst van Lyempf) aan [C] een e-mail met de volgende inhoud gestuurd:

"Bijgaand tref je de volgende documenten aan:

- de brief waarin de ontvangst van de koopsom bevestigd wordt

- dagafschrift waarop de bijschrijving van de koopsom is vermeld

- de leningen van Gramen met Lyempf en van Alsi met Lyempf (deze heeft de Deutsche Bank overigens ook al)

De originele brief stuur ik je per post toe. De overige documenten stuur ik je alleen met deze mail. "

Alsi heeft een factuur overgelegd van de Jong en Laan Accountants aan Alsi Beheer B.V. met een urenspecificatie, waaruit volgt dat [C] op 8 en 9 juni 2020 werkzaamheden heeft verricht. Op 8 juni 2010 met de omschrijving "Advisering /werkzaamheden inzake resultatenontwikkeling" en op 9 juni 2010 met de omschrijving "Advisering/werkzaamheden inzake herstructurering/reorganisatie overeenkomsten met Lyempf".

Alsi heeft een brief gedateerd 30 september 2015 overgelegd, van de heer H [E] aan Alsi Beheer. [E] is als accountant werkzaam bij De Jong en Laan. In deze brief staat het volgende vermeld:

"(…) Inzake de werkzaamheden die de heer [C] RA, destijds werkzaam voor onze organisatie, heeft uitgevoerd inzake de verstrekte lening door Alsi Beheer B.V. aan Lyempf B.V. in mei 2010 kan ik het volgende mededelen:

* Op 8 juni 2010 heeft u de heer [C] opdracht gegeven om vast te stellen of Gramen Shipping and Trading Inc. de koopprijs ten titel van de te verstrekken lening door Alsi Beheer B.V. rechtstreeks aan Lyempf B.V. heeft betaald.

* Hij heeft deze opdracht uitgevoerd en hierover gerapporteerd middels zijn brief van

16 juni 2010 aan de Deutsche Bank Nederland N.V.

* De heer [B] heeft op 15 juni ook bevestigd namens Lyempf B.V. aan de heer [C] dat de lening verstrekt is door Gramen Shipping and Trading Inc. namens Alsi Beheer B.V.

Ik kan u meedelen dat de heer [C] de door u verstrekte opdracht heeft uitgevoerd en heeft vastgesteld dat Alsi Beheer B.V. haar verplichtingen jegens Lyempf is nagekomen. De te verstrekken lening van € 500.000 is op 27 mei verstrekt door Gramen Shipping and Trading Inc. namens Alsi Beheer B.V.(…) "

Alsi heeft aangevoerd dat zij een belang had bij de brief van 15 juni 2010, omdat deze betaling een van de voorwaarden was voor de ontkoppeling van de financiering van Lyempf en de dochtervennootschappen van Alsi (Fresena Salland en Romeva Vastgoed B.V.). Om die reden is de brief door Alsi opgevraagd en een dag later doorgestuurd naar de Deutsche Bank, zo stelt zij. Ten bewijze daarvan heeft zij een brief van de Deutsche Bank aan haar overgelegd d.d. 22 juli 2010 (prod. 5 bij akte van 23 februari 2016), waarin de ontkoppeling van de financiering van haar dochtervennootschappen en Lyempf aan Alsi wordt bevestigd.

Getuige [A] , bestuurder van Alsi, heeft het navolgende verklaard.

"Eind mei 2010 was de aandelenoverdracht een feit. Ik ben samen met [B] van het bedrijf (Lyempf) naar de boekhouder [D] gelopen en daar gevraagd of het geld al binnen was. We hebben ter plekke via telebankieren gecontroleerd en gezien dat het geld op de rekening stond. [B] heeft mij een hand gegeven en heeft aangegeven dat hij nu eerst drie maanden rust wilde binnen het bedrijf en dat hij daarna wel zou zien welke taak voor mij binnen het bedrijf was weggelegd. Romeva Vastgoed B.V. en Frésena – Salland B.V. waren mijn andere bedrijven die samen met Lyempf onder een kredietparaplu bij de Deutsche Bank zaten. Beide bedrijven waren dus mede aansprakelijk voor het verleende krediet. Door alle perikelen bij Lyempf werden de kredietverzekeringsbedragen voor Frésena - Salland naar beneden gebracht waardoor het handelen van de bedrijven werd beknot. De afspraak met zowel Deutsche Bank als de beide kredietverzekeraars was dat zodra de aandelen van Lyempf waren overgedragen aan Gramen, ik dat zou laten weten aan de kredietverzekeraars. Er diende een ontvlechting plaats te vinden. Ik heb vervolgens aan mijn toenmalige advocaat C. Borstlap gevraagd hoe ik dit aan moest pakken. Hij heeft mij toen op 7 juni 2010, 13.45 uur een mail gestuurd waarin hij aangaf hoe ik het zou moeten doen. Die mail heb ik 1 op 1 doorgestuurd aan mijn accountant [C] van De Jong & Laan. Daarna hebben wij ( [C] en ik) ongeveer 20 minuten met elkaar gesproken over het belang van deze mail, vandaar dat ik in de mail verder ook geen toelichting heb gegeven maar deze 1 op 1 heb doorgestuurd. [C] heeft vervolgens, tenminste dat neem ik aan, contact gezocht met [D] voornoemd en vervolgens is door [C] de brief van 16 juni 2010 aan de Deutsche bank verzonden. Deutsche Bank reageert daarop bij brief van 22 juli 2010 en daarmee was de ontvlechting een feit (zie productie 5 bij de akte). [C] leverde gedurende de onderhandelingen met Gramen steeds de financiële gegevens aan. Als hij in mijn opdracht handelingen verrichte werd Alsi daarvoor gefactureerd. Als Lyempf opdracht gaf voor bepaalde werkzaamheden werd Lyempf daar zelf voor gefactureerd.

U houdt mij voor productie 3 die bij akte is overgelegd. Bij de factuurspecificatie zijn door mijn advocaat twee regels geel gearceerd. Het betreft werkzaamheden op 8 en 9 juni. Deze werkzaamheden zien op de mailwisseling en de brieven die [C] in mijn opdracht heeft verstuurd.

De Jong en Laan in de persoon van de heer [C] was van alle vier de bedrijven, Lyempf, Frésena, Alsi en Romeva, de accountant."

Getuige C. Borstlap, destijds advocaat van Alsi, heeft als volgt verklaard.

"Nadat de deal was afgerond wilde [A] weten of de betaling had plaatsgevonden door Gramen. Dit was in zijn belang, enerzijds omdat hij wilde weten of de betaling die namens hem werd verricht aan Lyempf had plaatsgevonden en daarnaast voor de financiële ontvlechting tussen Lyempf en in ieder geval Frésena – Salland. [A] belde mij en hij vroeg ‘kun je die betaling bevestigd krijgen’. Ik heb daarop aangegeven dat hij dat het beste via de accountant van Lyempf kon laten bevestigen. Dat is uiteindelijk gebeurd via de brief van 16 juni aan de Deutsche Bank. Ik heb dat niet meteen daarna vernomen maar korte tijd later van [A] . Ik heb uiteindelijk een kopie van die brief ontvangen."

Getuige [C] , destijds adviserend accountant van Alsi en haar dochtervennootschappen, waaronder Lyempf, heeft voor zover relevant het volgende verklaard.

"Ik heb geen concrete herinnering aan de gang van zaken rond de betaling van Gramen aan Lyempf. Ik ben bij een voorbespreking met onder meer mr. Ubbens geweest op het kantoor van De Jong en Laan en daar zijn mij verschillende stukken voor gehouden, een mail van 8 juni, de urenstaten, de brief van [D] aan mij, de brief van mij aan Deutsche Bank en de brief van [E] . Ik kan de documenten in tijd logisch plaatsen maar ik kan niet meer terughalen of ik destijds contact heb opgenomen door te bellen of te mailen met [A] . Dit heeft geen speciale reden, het komt voort uit het feit dat het mijn normale werkzaamheden betrof.

U houdt mij productie 1 voor (akte). Ik zie dat de mail aan mij is gericht en ik zal daarop actie hebben ondernomen maar ik weet bijvoorbeeld niet of ik gebeld heb of anderszins. Ik kan aan de urenstaten zien dat ik een kwartier aan werkzaamheden heb verricht, dus ik zal iets hebben gedaan.

U houdt mij productie 2 voor. Ik zal die mail hebben ontvangen maar ook daarvoor geldt dat ik er geen specifieke herinneringen aan heb."

Alsi heeft daarnaast gesteld dat de gedeponeerde jaarrekening van Lyempf over het jaar 2009 onder het kopje gebeurtenissen na balansdatum staat vermeld dat op 27 mei 2010 door Alsi een achtergestelde lening van € 500.000,- is verstrekt. Naast de brief van 15 juni 2010 moet dit stuk worden gezien als een (schriftelijke) verklaring van Lyempf gericht aan haar aandeelhouders (waaronder Alsi), waarin de ontvangst van het bedrag van de Sellers Loan wordt bevestigd, zodat zij (in de sleutel van artikel 3:35 en 3:36 BW) in ieder geval gekweten is na ontvangst van deze betaling.

De curator heeft weersproken dat Alsi met de onder 2.3. genoemde producties en verklaringen er in geslaagd zou zijn te bewijzen dat de betreffende brief van Lyempf is gericht aan de accountant van Alsi in antwoord op haar verzoek tot bevestiging door Lyempf van de betaling op de Sellers Loan door Gramen. De curator heeft daartoe kort gezegd aangevoerd dat (i) [C] in de hoedanigheid van accountant van Lyempf is opgetreden en (ii) dat het belang van de brief van 16 juni 2010 van [C] aan Deutsche Bank betrekking heeft op de kredietovereenkomst tussen Deutsche Bank en Lyempf van 20 april 2010.

Met betrekking tot (i) heeft de curator betoogd dat uit productie 1 blijkt dat Borstlap heeft verwezen naar de accountant van Lyempf, dat uit de urenstaten niet kan blijken dat de betreffende werkzaamheden, waaronder genoemde brieven aan Alsi, zijn gefactureerd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat deze werkzaamheden ten behoeve van Lyempf zijn verricht. Het kenmerk op die brieven refereert evenmin aan de kenmerken van de facturen aan Alsi, aldus de curator.

Met betrekking tot (ii) heeft de curator verwezen naar de kredietovereenkomst van

20 april 2010 waarin de volgende passage is opgenomen:

"The overdraft facility laid down in this Credit Agreement will be made available if all security and undertakings (verklaringen) referred to in this Credit Agreement have been established to Deutsche Bank's satisfaction and Deutsche Bank has been provided with:

- the deposit of EUR 6,000,000.-- being the Borrower's debt to Gramen Shipping and Trading Inc.

- the deposit of EUR 500,000. - being the Borrower's debt to Alsi Beheer B. V."

In verband met de door Deutsche Bank te verstrekken kredietfaciliteit stelde de bank als voorwaarde dat aan haar stukken moesten worden overgelegd waaruit bleek dat Alsi en Gramen aan hun verplichtingen jegens Lyempf hadden voldaan. De brief van 15 juni 2010 van Lyempf aan [C] , was er dan ook op gericht om haar eigen accountant te informeren, die daarop bij brief van 16 juni 2010 teneinde aan bovengenoemde gestelde voorwaarden te voldoen, Deutsche Bank heeft geïnformeerd, aldus de curator.

Het hof overweegt als volgt. In de rov 5.6. en 5.7. van het arrest van 12 januari 2016 is het belang geschetst van de brief van 15 juni 2010 voor de positie van Alsi. Indien deze verklaring tot Alsi was gericht dan is daarmee de bevestiging van de betaling op de door Alsi verstrekte geldlening door Lyempf gegeven en is Alsi daardoor gekweten.

Het hof acht Alsi in het bewijs geslaagd dat de brief op haar verzoek was opgesteld en baseert dit oordeel op de volgende feiten en omstandigheden. Alsi (en haar dochtervennootschappen Fresena Salland B.V. en Romeva Vasgoed B.V.) hadden belang bij de bevestiging van de betaling door Gramen, zoals deze vorm had gekregen in de Variation Agreement. Naast het feit dat het een bevestiging vormde van de nakoming hiervan heeft Alsi ook door middel van de overgelegde producties aangetoond dat de bevestiging noodzakelijk was voor de ontvlechting van de financiering tussen Lyempf en de dochtervennootschappen van Alsi en in haar relatie tot de kredietverzekeringsmaatschappijen.

Genoemde vennootschappen en Lyempf werden bijgestaan door dezelfde accountant in de persoon van [C] . Tegen deze achtergrond lag het voor de hand om [C] te verzoeken de betaling van Gramen aan Lyempf door Lyempf te laten bevestigen. [A] heeft verklaard dat dit ook de weg is die hij op advies van zijn toenmalige advocaat heeft gekozen en Borstlap heeft bevestigd dat hij dit aan [A] heeft geadviseerd.

Krachtens het bepaalde in artikel 164 Rv kan de verklaring van [A] , als partijgetuige omtrent door Alsi te bewijzen feiten, kan geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring van [A] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Zoals de Hoge Raad heeft bepaald geldt de beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (ECLI:NL:HR:1995:ZC1688).

Met de overgelegde mailwisseling (productie 1) en de verklaringen van Borstlap en [E] (productie 4) zijn die aanvullende bewijzen naar het oordeel van het hof in voldoende mate voorhanden. Zoals hiervoor vermeld heeft Borstlap verklaard, dat hij [A] naar de accountant van Lyempf heeft verwezen. Dat vervolgens [C] , die tot de aandelenoverdracht ook accountant van Lyempf was, de verzochte werkzaamheden heeft uitgevoerd, verandert anders dan de curator ingang wil doen vinden, niets aan het feit op wiens verzoek de brief is opgesteld.

Het hof voegt hieraan toe de in eerste aanleg overgelegde brief van [E] voornoemd aan Alsi d.d. 21 januari 2013 (prod. 5 cva), waarin [E] destijds, voordat de bewijsopdracht werd gegeven, het volgende heeft geschreven; "(…) U heeft vastgesteld dat de betaling is binnen gekomen door aan Lyempf te vragen te bevestigen dat de betalingen door Gramen zijn overgemaakt. Lyempf heeft dit middels een brief van 15 juni 2010 bevestigd.(…)".

De curator heeft terecht betoogd dat de betreffende werkzaamheden rond 15 juni 2010 blijkbaar niet aan Alsi zijn gefactureerd. Wat daar ook van zij de curator heeft niet gesteld dat Lyempf deze kosten voor haar rekening heeft genomen. Op 9 juni 2010, de dag nadat [A] de mail van Borstlap had doorgestuurd en volgens zijn verklaring geruime tijd met [C] heeft gebeld, heeft [C] met de omschrijving "Advisering/werkzaamheden inzake herstructurering/reorganisatie overeenkomsten met Lyempf" een uur aan werkzaamheden gedeclareerd, zodat hier wel aansluiting kan worden gevonden.

De curator heeft voorts gesteld dat de brief van 15 juni 2010 is opgesteld in verband met de voorwaarden die werden gesteld door Deutsche Bank in de kredietovereenkomst tussen Deutsche Bank en Lyempf van 20 april 2010. Het hof acht dit onvoldoende onderbouwd, zeker in het licht van voornoemde door Alsi overgelegde producties en verklaringen. Dat de brief mogelijk in het door de curator geschetste kader is gebruikt staat hieraan niet in de weg.

Hieruit volgt dat Lyempf kwijting heeft verleend aan Alsi voor het door Alsi aan haar geleende bedrag van € 500.000,- . Dit brengt met zich mee dat Alsi zich jegens de curator op verrekening, conform de door haar uitgebrachte verrekeningsverklaring van 16 mei 2011 (productie 7 cva), kan beroepen met haar vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening met Lyempf, vermeerderd met de contractuele rente over de periode van 20 mei 2010 tot de faillissementsdatum, te weten een bedrag van € 30.876,71.

De vordering van Lyempf op Alsi uit hoofde van de rekening-courantverhouding van

bedraagt € 547.386,-. Na verrekening resteert € 16.509,29 (€ 547.386,- minus € 530.876,71). Het hof zal dit bedrag toewijzen.

De slotsom

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Alsi zal worden veroordeeld tot betaling van € 16.509,29 aan de curator te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2012. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Alsi zullen worden vastgesteld op € 4.938,- aan verschotten en op € 10.320,- aan salaris advocaat

(4 punten x tarief VII : € 2.580,-).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Alsi zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 00077,52

- griffierecht € 5.114,-

- getuigentaxen € 0880,-

subtotaal verschotten € 06.071,52

- salaris advocaat € 19.475,- (5 punten x tarief € 3.895,-)

Totaal € 25.546,52

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Overijssel, locatie Zwolle van 11 december 2013 en doet opnieuw recht;

veroordeelt Alsi tot betaling aan de curator tot een bedrag van € 16.509,29, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2012;

veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Alsi wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.9638,- voor verschotten en op

€ 10.320.- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 6.071,52 voor verschotten en op € 19.475,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. R.E. Weening en mr. K. Mollema en door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

24 oktober 2017.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van

11 december 2013 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 januari 2014,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,

- de gehouden pleidooien waarbij door partijen pleitnotities zijn overgelegd.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het procesdossier.

De vordering van Alsi, zoals geformuleerd bij memorie van grieven luidt:

"het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle d.d. 11 december 2013 (zaak rolnummer C/07/203101 / NZ ZA 12-251) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen en, opnieuw rechtdoende de door de curator in eerste instantie ingestelde vorderingen af te wijzen, althans de curator in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, met de veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties."

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.15) van genoemd vonnis van 11 december 2013 is geen grief gericht, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan.

Alsi is de persoonlijke holding van de heer [naam directeur] . In 2003 heeft Alsi alle

aandelen in Lyempf, op dat moment onderdeel van Numico (Nutricia), verworven.

In 2008 was Lyempf genoodzaakt vreemd kapitaal aan te trekken en toonde de

in Griekenland woonachtige heer [X] interesse om te participeren en te

investeren in Lyempf. [X] was aandeelhouder en statutair directeur van de naar het

recht van Liberia opgerichte vennootschap Gramen Shipping and Trading Inc.

(hierna: Gramen).

Op 21 januari 2010 heeft Gramen een "firm and binding offer" gedaan, welke door

zowel Lyempf als Alsi is ondertekend.

Op 16 april 2010 hebben Alsi en Gramen een "Share Purchase agreement" gesloten.

waarbij Alsi 80% van de door haar gehouden aandelen in Lyempf aan Gramen heeft verkocht voor € 500.000,-.

Op 20 mei 2010 heeft voornoemde aandelenoverdracht plaatsgevonden. Op diezelfde dag hebben Lyempf, Alsi en Gramen een "Seller’s Loan agreement" gesloten, waarin de afspraak is neergelegd dat Alsi aan Lyempf een bedrag van € 500.000,- zou lenen.

Alsi en Gramen hebben eveneens op 20 mei 2010 voorafgaand aan de

aandelenoverdracht een ''Variation agreement to the share purchase agreement" (hierna:

Variation Agreement) ondertekend, volgens welke de wijze van betaling van de koopprijs

voor de aandelen is aangepast in de hiernavolgende zin:

"2.10 (…)

i. Purchaser shall pay the Purchaser Price to Seller, by transferring the amount of the Purchase Price on behalf of Seller to the Company on account of Seller's Loan and Seller shall be deemed to have granted full and final acquittance to Purchaser for payment of the Purchase Price upon receipt of such amount by the Company;

ii. Purchaser shall make available the Purchase's Loan tot the Company"

[naam directeur] heeft deze overeenkomst "for acceptance and acknowledgement by Lyempf"

mede ondertekend.

Met ingang van 20 mei 2010 werd [X] benoemd tot (enig) statutair bestuurder van Lyempf.

Op 26 mei 2010 heeft [X] namens Lyempf een overeenkomst gesloten met Deutsche Bank Londen AG waarbij deze laatste de vordering van Lyempf op DSM Food Specialities B.V. heeft gekocht voor een bedrag van € 13.990.000,-.

Op 27 mei 2010 heeft Lyempf een betaling van de Deutsche Bank ontvangen ten

bedrage van € 12.490.000,-.

Bij brief van 15 juni 2010 heeft [X] namens Lyempf aan de heer [Y] van De Jong en Laan Accountants onder meer het volgende bericht:

"This is to inform you that Gramen Shipping and Trading Inc. has paid on 27-05-2010 an amount of EUR 12.490.000 to the account of Lyempf B.V.

The payment consist of:

- a loan of EUR 6.000.000 from Gramen to LYEMPF B.V.

- a loan of EUR 500.000 from Alsi Beheer B.V. to LYEMPF B.V. and paid by Gramen Shipping and Trading Inc. on behalf of Alsi Beheer B.V.

- a bridge loan of EUR 5.990.000 to temperorily strengthen the working capital of LYEMPF B.V.

Attached you will find the daily bank statement. (…)"

Op 16 juni 2010 heeft [Y] voornoemd de Deutsche Bank Nederland N.V.

onder meer het volgende bericht:

"In verband met de ontkoppeling van de financiering tussen Frésena-Salland en Lyempf B.V. kan ik u het volgende mededelen:

Op 27 mei 2010 is door Gramen Shipping and Trading Inc. een bedrag van € 12.490.000 gestort op de rekening van Lyempf B.V. te Kampen.

Dit bedrag is als volgt samengesteld:

- een lening van Gramen Shipping and Trading Inc. aan Lyempf B.V. van € 6.000.000;

- een lening van Alsi Beheer B.V. aan Lyempf B.V. van € 500.000. Dit bedrag is door Gramen Shipping an Trading Inc. gestort namens Alsi Beheer B.V.;

- een overbruggingskrediet van Gramen Shipping and Trading Inc. aan Lyempf B.V. van € 5.990.000. (…)"

Op 7 april 2011 is Lyempf door de rechtbank Zwolle-Lelystad in staat van

faillissement verklaard met aanstelling van mr. [curator] tot curator.

Bij brief van 16 mei 2011 heeft Alsi de curator geschreven dat zij uit hoofde van een

overeenkomst van geldlening een vordering op Lyempf heeft ten bedrage van € 500.000,-,

te verhogen met € 30.876,71 aan rente van 7% over de periode vanaf 20 mei 2010 tot de

faillissementsdatum. Alsi beroept zich op verrekening van deze vordering met de tussen haar en Lyempf bestaande rekening-courantverhouding, die ook ruim € 500.000,- beloopt.

Vanaf 1 juni 2011 ligt bij de Kamer van Koophandel de gepubliceerde jaarrekening

van 2010 van Alsi ter inzage. Op bladzijde 20 van deze jaarrekening staat vermeld:

Rekening -courant Lyempf B.V. €

Stand per 1 januari -

Van r/c Lyempf B.V. (groepsmaatschappij) 844.471

Mutatie boekjaar -352.350

Verrekening lening -500.000

-7.879

Rente boekjaar 33.594

Stand per 31 december 25.715

Bij brief van 16 juli 2012 heeft de curator de advocaat van Alsi verzocht om binnen

de door hem gestelde termijn (uiterlijk op 20 juli 2012) tot betaling van de vordering uit

hoofde van de rekening-courantverhouding over te gaan. Aan deze aanmaning heeft Alsi

geen gehoor gegeven.

Op 21 september 2012 heeft de curator beslag laten leggen op de bankrekeningen

van Alsi en op de aandelen die Alsi houdt in haar dochterondernemingen, Romeva Vastgoed

B.V. en Frésena Salland B.V.

De curator heeft in het faillissement een boekenonderzoek laten verrichten door

Alvarez & Marshal Benelux B.V. (hierna: Alvarez).

Bij brief van 9 oktober 2013 heeft de curator aan Alsi onder meer meegedeeld dat voor zover er sprake zou zijn van kwijting door Lyempf van betaling van € 500.000,- uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, de curator het daaraan ten grondslag liggende bestuursbesluit en de rechtshandeling van kwijting vernietigd.

De curator heeft in eerste aanleg gevorderd - samengevat en na wijziging van eis -

dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Alsi te veroordelen tot betaling aan hem:

1. van een bedrag van € 547.386,00, uit hoofde van de rekening courantverhouding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2012,

2. van de door hem gemaakte deskundigenkosten ad € 5.025,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding,

3. van de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 4.511,93, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding,

en Alsi te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder de kosten van de door de

curator ten laste van Alsi gelegde conservatoire beslagen.

Alsi heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de curator. Zij heeft een beroep gedaan op verrekening met haar vordering uit hoofde van een overeenkomst tot geldlening ter hoogte van € 530.878,71.

De rechtbank heeft de ter gelegenheid van het pleidooi verzochte eiswijziging buiten beschouwing gelaten en Alsi veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 547.386,00 in hoofdsom, vermeerderd met een bedrag van € 5.025,00 aan deskundigenkosten (kosten Alvarez) en de wettelijke rente. Alsi is voorts in de proceskosten veroordeeld. De vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen.

De curator heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van een bedrag van € 547.386,- uit hoofde van een rekening-courantverhouding tussen Lyempf en haar voormalig enig aandeelhouder Alsi. Alsi heeft een beroep gedaan op verrekening van het bedrag van

€ 530.876,71 uit hoofde van de vordering van Alsi op Lyempf tot terugbetaling van de Sellers Loan vermeerderd met de contractuele rente.

Tussen partijen is niet in geschil dat Alsi uit hoofde van een geldleningsovereenkomst een bedrag van € 500.000,- aan Lyempf zou verstrekken tegen een rentepercentage van 7% per jaar. In de Variation Agreement is vastgelegd dat dit bedrag van € 500.000,- aan Lyempf betaald zou worden doordat Gramen de aankoopsom van de aandelen van Alsi in Lyempf, eveneens een bedrag van € 500.000,-, aan Lyempf zou voldoen. Tussen partijen staat eveneens vast dat uit onderzoek van de door de curator ingeschakelde deskundige Alvarez is gebleken dat dit bedrag niet daadwerkelijk door Gramen aan Lyempf zijn voldaan, maar de betreffende overboekingen op rekening van Lyempf, een betaling door de Deutsche Bank aan Lyempf (uit hoofde van een cessie van haar vordering op DSM aan de Deutsche Bank) betrof.

Grief I richt zich tegen het vonnis van de rechtbank voor zover de rechtbank daarin niet is ingegaan op het beroep van Alsi op de goede trouw in verband met de ontvangstbevestiging door Lyempf van het bedrag van de lening, dan wel de kwijting die door Lyempf aan Alsi is verleend.

Alsi heeft aangevoerd dat zij bij Lyempf heeft nagevraagd of de bedragen die Gramen uit hoofde van de Variation Agreement aan Lyempf moest voldoen, waaronder de betaling van € 500.000,- uit naam van Alsi op de Sellers Loan door Gramen aan Lyempf zijn voldaan. [X] (bestuurder van Lyempf) en [Z] (boekhouder van Lyempf) hebben daarop mondeling aan haar bevestigd dat de betreffende betaling was gedaan. Alsi heeft voorts via haar accountant, tevens accountant van Lyempf, (de directie van) Lyempf om een bevestiging van de betreffende betaling verzocht. Vervolgens heeft Lyempf, bevoegd vertegenwoordigd door haar statutair directeur [X] , bij brief van 15 juni 2010

(rov. 3.11) schriftelijk aan de accountant van Alsi (De Jong & Laan), gepaard met een afschrift van de bankrekening, bevestigd dat de betreffende betaling is ontvangen. De betreffende brief dient tevens te worden aangemerkt als een kwitantie. Hieruit volgt dat niet alleen Gramen als koper van de aandelen, maar ook Lyempf die het bedrag van € 500.000,- van Gramen (namens Alsi) diende te ontvangen, de ontvangst daarvan aan Alsi heeft bevestigd en aan haar daarvoor kwijting heeft verleend. De Jong & Laan heeft vervolgens bij brief van 16 juni 2010 (rov. 3.12.) in opdracht van Alsi voornoemde betaling aan Deutsche Bank meegedeeld in het kader van de ontkoppeling van de financiering van Freséna Salland BV (een dochteronderneming van Alsi) en Lyempf. Gelet op het bepaalde in de artikelen 3:35 BW en 3:36 BW kan Lyempf (die in deze wordt vertegenwoordigd door de curator) niet in strijd met haar eerdere verklaring zich erop beroepen dat de betaling niet is ontvangen. Alsi kon en mocht afleiden uit de verklaring van Lyempf dat zij ten aanzien van haar verplichting om het bedrag van de Sellers Loan aan Lyempf te betalen was bevrijd.

De curator heeft gesteld dat de brief van 15 juni 2010 (rov. 3.11.) bewust onjuist door [X] is opgesteld en dat dit niet als een gedraging van Lyempf kan worden aangemerkt. Voorts heeft hij gesteld dat voornoemde brief is gericht aan de accountant van Lyempf in het kader van de ontkoppeling van de financiering tussen Lyempf en Frésena Salland BV. Die informatie was van belang voor Deutsche Bank, dat volgt ook uit de brief van De Jong & Laan aan Deutsche Bank van 16 juni 2010 (rov. 3.12.). De brief van 15 juni 2010 was dan ook niet gericht aan Alsi of de accountant van Alsi. Alsi heeft kennelijk via indirecte weg kennis genomen van de brief, maar dit kan niet worden aangemerkt als een bevestiging van betaling uit hoofde van de Sellers Loan aan Alsi. Het had op weg van Alsi gelegen om nader onderzoek te doen, teneinde zich ervan te vergewissen dat het bedrag van € 500.000,- inderdaad door Gramen was betaald, zeker nu uit het aangehechte bankafschrift kan worden afgeleid dat het bedrag niet afkomstig was van Gramen maar van Deutsche bank, en Alsi heeft nagelaten een antecedentenonderzoek te doen naar [X] en Gramen, aldus de curator. De curator heeft verder betwist dat Alsi navraag zou hebben gedaan bij de boekhouder en bestuurder van Lyempf en dat deze de betaling zouden hebben bevestigd.

[X] heeft namens Lyempf bij brief van 15 juni 2010 (rov. 3.11) verklaard, voor zover van belang: "This is to inform you that Gramen Shipping and Trading Inc. has paid on 27-05-2010 an amount of EUR 12.490.000 to the account of Lyempf B.V.(…)This payment consist of:(…)

- a loan of EUR 500.000 from Alsi Beheer B.V. to LYEMPF B.V. and paid by Gramen Shipping and Trading Inc. on behalf of Alsi Beheer B.V.(…)"

Bij de brief is een bankafschrift gevoegd waaruit de betaling van het betreffende bedrag blijkt. Als vaststaand kan worden aangenomen dat [X] deze brief bewust onjuist heeft opgesteld, in de wetenschap dat de betaling niet van Gramen afkomstig was. Uitgaande van het standpunt dat de curator in dit geding inneemt, was (i) deze verklaring niet tot Alsi gericht en gaf (ii) de door [X] overgebrachte verklaring de wil van Lyempf niet juist weer. Alsi heeft met betrekking tot (i) gesteld dat de brief van 15 juni 2010 op haar verzoek is opgesteld en aan haar is gericht. Alsi heeft hiertoe aangevoerd dat gelet op de wijze waarop de betalingsafspraak vorm had gekregen in de Variation Agreement, het de meest geëigende weg voor haar was om Lyempf om bevestiging van voldoening van haar verplichtingen jegens Lyempf te verzoeken en met betrekking tot (ii) dat Lyempf op grond van artikel 3:35 BW dit niet aan haar kan tegenwerpen, omdat zij geen aanleiding had om dit wilsontbreken te vermoeden.

Het hof stelt voorop dat gelet op het bepaalde in artikel 2:240 BW, Lyempf in beginsel is gebonden aan handelingen van haar (enig) statutair bestuurder [X] , waarbij hij optreedt in die hoedanigheid en aldus deze vennootschap bevoegd vertegenwoordigt. Het hof is voorts van oordeel dat indien vast komt te staan dat Lyempf, bevoegd vertegenwoordigd door haar enig statutair directeur, voormelde verklaring (rov. 5.6) heeft afgegeven in antwoord op het verzoek Alsi om een bevestiging te ontvangen van de door haar (via Gramen) te verrichten betaling op de geldlening, voornoemde mededeling niet anders kan worden geduid dan een bevestiging van de betaling op de aan haar verstrekte geldlening waaraan Lyempf in beginsel is gebonden en waardoor Alsi is gekweten. Temeer nu Lyempf op de hoogte was van de inhoud van de Variation Agreement, aangezien zij deze had meeondertekend en zij dus de betekenis van de door haar afgelegde verklaring in volle omvang kende. Aangezien de curator betwist (i) dat de betreffende verklaring op verzoek van Alsi is afgegeven, rust op Alsi, gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv, de bewijslast van het door haar gestelde. Zij zal daartoe, conform haar bewijsaanbod, worden toegelaten tot het bewijs als in het dictum vermeld.

De curator heeft voorts gesteld (ii) dat Alsi niet gerechtvaardigd op de verklaring mocht vertrouwen wegens het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil van Lyempf. Alsi heeft in dit kader een beroep gedaan op de bescherming van artikel 3:35 BW. Dit artikel beschermt degene die een tot hem gerichte verklaring heeft opgevat "overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen". Bij de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen dat de verklaring overeenstemt met de wil van degene die haar aflegt, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.

De bescherming van artikel 3:35 BW zou slechts aan Alsi kunnen worden onthouden indien zij had behoren te weten dat de verklaring niet met de wil van Lyempf overeenstemde of zij daarover twijfelde of behoorde te twijfelen. Er kan derhalve een onderzoeksplicht bestaan voor degene die zich op het intreden van het rechtsgevolg wil beroepen. Omstandigheden die aan een zodanig beroep in de weg staan, zullen door de curator voor Lyempf, de partij die stelt dat zij de niet met haar wil overeenstemmende verklaring deed, moeten worden gesteld en zo nodig bewezen. De curator heeft hiertoe, onder meer, aangevoerd dat Alsi heeft nagelaten een voldoende onderzoek uit te voeren naar Gramen en [X] , waarbij hij heeft opgemerkt dat hiertoe aanleiding was gezien het feit dat het een vennootschap naar Liberiaans recht betrof. Alsi heeft dit weersproken en aangevoerd dat Squarefield, die het overnameproces aan de zijde van Lyempf begeleidde, Deutsche Bank in het kader van de financiering van de nieuwe entiteit, DSM in het kader van het DSM contract en advocatenkantoor Van Doorne, dat Gramen en [X] bijstond in het kader van deze transactie, onderzoek hebben gedaan en geen van deze partijen iets heeft kunnen vinden wat aan contracteren in de weg zou hebben moeten staan. Het hof is van oordeel dat Alsi hiermee voldoende heeft weerlegd dat zij niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de betreffende verklaring. De overige door de curator genoemde omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Het feit dat uit het aangehechte bankafschrift blijkt dat de betaling afkomstig was van de Deutsche Bank, is onvoldoende nu een derde voor Gramen de betaling kan en mag verrichten. Het feit dat er sprake is van een Liberiaanse vennootschap en een Griekse bestuurder, is zonder nadere toelichting die ontbreekt, evenmin een omstandigheid die aan een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen in de weg staat. Dat geldt ook voor het niet bedingen van garanties door Alsi voor de nakoming van haar verplichting tot het voldoen van de Sellers Loan. Alsi heeft in dit verband aangevoerd dat met name Gramen forse investeringen diende te verrichten en zij dan ook niet in de positie verkeerde garanties te bedingen, waarmee zij, voor zover dit al van haar kon worden gevraagd, voldoende heeft weersproken. Dit leidt tot het oordeel dat indien vast komt te staan dat de brief van 15 juni 2010 in opdracht van Alsi aan haar is verzonden, Alsi er op mocht vertrouwen dat Gramen namens haar de vordering uit de Sellers Loan aan Lyempf had betaald en dat met voornoemde mededeling Lyempf haar kwijting heeft verleend voor haar verplichting uit de Sellers Loan.

Verrekening

Bij brief van 16 mei 2011 heeft Alsi zich op verrekening beroepen van haar schuld uit hoofde van haar rekening courant verhouding met Lyempf met de schuld van Lyempf uit hoofde van de Sellers Loan van een bedrag van € 500.000,- vermeerderd met de reeds verschenen rente aan haar. Hetgeen de curator heeft aangevoerd met betrekking tot het ontbreken van de goede trouw van Alsi is reeds hiervoor aan de orde geweest (rov. 5.9), andere omstandigheden waaruit kan volgen dat Alsi niet te goede trouw de verrekeningsverklaring kon afleggen of enig ander verrekeningsbeletsel zijn niet gesteld. Indien vast komt te staan dat Alsi er op mocht vertrouwen dat Gramen namens haar de vordering uit de Sellers Loan aan Lyempf had betaald (rov. 5.8.) was zij daarmee bevoegd tot verrekening en zijn met het uitbrengen van de verrekeningsverklaring ex artikel 6:127 BW door Alsi beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk verloop teniet gegaan. De beantwoording van de vraag naar de verrekening in het kader van de rekening-courantverhouding behoeft dan ook geen beantwoording.

In afwachting van de bewijslevering zal het hof de bespreking van de overige grieven aanhouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

draagt Alsi op te bewijzen dat de brief van 15 juni 2010 gericht is aan de accountant van Alsi in antwoord op haar verzoek tot bevestiging door Lyempf van de betaling op de Sellers Loan door Gramen;

bepaalt dat, indien Alsi dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I. Tubben, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

verhinderdata enquete

bepaalt dat Alsi het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum dinsdag

26 januari 2016, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat Alsi overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. I. Tubben, mr. R.E. Weening en mr. K. Mollema en uitgesproken ter openbare terechtzitting door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier op

dinsdag 12 januari 2016.