HR, 24-06-2011, nr. 10/00078

HR, 24-06-2011, nr. 10/00078

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑06‑2011

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Arbeidsongeval. Stelplicht en bewijslast onder art. 7:658 BW. Ook als de werknemer die heeft nagelaten een handeling te verrichten om een veiligheidsvoorziening te realiseren, zoals een veiligheidsgordel vastmaken, dienaangaande geen opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten, kan de werkgever aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden.

24 juni 2011

Eerste Kamer

10/00078

EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats], Duitsland,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de VOF.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak met zaaknummer 375298 en rolnummer 4306/04 van de kantonrechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 augustus 2005 en 13 december 2006;

b. de arresten in de zaak HD 103.004.795 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 juni 2008 (tussenarrest) en 15 september 2009 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van 15 september 2009 van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De VOF heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door haar advocaat en voor de VOF door mr. A. van Staden ten Brink.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiser] heeft op 8 april 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 [Eiser] was op 12 maart 2003 als ingeleende werknemer werkzaam bij de VOF. In Helmond heeft hij op die dag gewerkt aan de reparatie van een golfplaten dak van een loods. Omstreeks 17.00 uur is [eiser] tijdens of na het opruimen van werktuigen en gereedschappen door het golfplaten dak van de loods gezakt en ongeveer 8 meter lager op een betonnen vloer gevallen. De precieze toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Tijdens zijn val droeg [eiser] geen beveiligingsmiddelen zoals gordels of vallijnen. [Eiser] heeft als gevolg van de val ernstig lichamelijk letsel opgelopen.

3.2 [Eiser] heeft de VOF aangesproken tot vergoeding van zijn materiële en immateriële schade.

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft bij tussenarrest de VOF toegelaten te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat de VOF geslaagd is in het haar opgedragen bewijs en het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Dat oordeel steunt op getuigenverklaringen waaruit het hof heeft afgeleid (rov. 8.2.1) dat het werk voldoende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels en (rov. 8.2.2) dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven.

3.3 De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen het oordeel dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. Zij steunen op de, onder c) en d) verwoorde, volgens het onderdeel door het hof veronachtzaamde, opvatting dat (de systematiek van) art. 7:658 lid 2 BW meebrengt dat in situaties waarin het gaat om een veiligheidsvoorziening voor het aanbrengen of effectief maken waarvan van de werknemer zelf een tussenkomende handeling wordt gevergd die hij achterwege laat, de schade slechts dan voor rekening van de werknemer moet blijven indien die in belangrijke mate het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid. In gevallen waarin die opzet of bewuste roekeloosheid niet blijkt, zou steeds moeten worden aangenomen dat de werkgever nalatig is geweest veiligheidsinstructies te geven die voldoende specifiek zijn toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is.

3.4 Die opvatting kan niet worden aanvaard. Art. 7:658 lid 2 ontheft de werkgever van aansprakelijkheid indien hij aantoont hetzij dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen hetzij dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit kan niet aldus worden verstaan dat de werkgever die geen bewijs levert dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, om die reden niet kan hebben voldaan aan de in lid 1 van art. 7:658 neergelegde verplichting om zodanige aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Ook in gevallen waarin het gaat om veiligheidsvoorzieningen zoals veiligheidsgordels die de werknemer zelf moet toepassen, kan de werkgever derhalve aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden. Indien hij dat aantoont is hij van aansprakelijkheid bevrijd, ook indien niet kan worden aangenomen dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De klachten van onderdeel 1 stuiten hierop af.

3.5 Ook de onderdelen 2 en 3 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de VOF begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 juni 2011.

Conclusie 25‑03‑2011

Mr. Wuisman

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

[Eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink;

tegen

[Verweerster],

verweerster in cassatie,

advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i)

Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]), dakdekker, was twee perioden in 2002 en verder in 2003 vanaf 10 maart door Detachering Service Holland (hierna: DSH) als uitzendkracht te werk gesteld bij verweerster in cassatie (hierna: de VOF). De VOF exploiteert onder de naam [A] onder meer een pannen- en leidekkersbedrijf. De vennoten zijn [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), zijn echtgenote [betrokkene 2] en sedert februari 2004 [betrokkene 3].2.

(ii)

Op 12 maart 2003 was [eiser] tezamen met een andere werknemer, [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]), in opdracht van de VOF werkzaam te Eindhoven en Helmond. De werkzaamheden te Helmond bestonden uit het repareren van een golfplaten dak van een loods. Omstreeks 17.00 uur is [eiser] tijdens of na het opruimen van werktuigen en gereedschappen door het golfplaten dak van de loods gevallen en ongeveer 8 meter lager op een betonnen vloer terechtgekomen. De precieze toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Tijdens zijn val droeg [eiser] geen beveiligingsmiddelen, zoals gordels of vallijnen. [Eiser] heeft als gevolg van de val ernstig lichamelijk letsel opgelopen.

(iii)

De Inspecteur van de Arbeidsinspectie, kantoor Roermond, [betrokkene 5], heeft naar aanleiding van het ongeval een ongevallenboeterapport opgemaakt en in het kader daarvan op 26 maart 2003 [eiser] gehoord.3.

(iv)

De raadsman van [eiser] heeft de VOF bij brief van 27 maart 2003 op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden en te lijden materiële en immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente. De (verzekeraar van de) VOF heeft vervolgens de aansprakelijkheid afgewezen.

1.2

Na een voorlopig getuigenverhoor dat op 15 april 2004 bij de rechtbank te 's‑Hertogenbosch is gehouden4., is [eiser] bij dagvaarding van 16 november 2004 een procedure tegen de VOF gestart bij de rechtbank 's‑Gravenhage, welke procedure is voortgezet bij de rechtbank 's‑Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond. In het exploot heeft [eiser] gevorderd voor recht te verklaren dat de VOF aansprakelijk is voor alle door hem tengevolge van het bedrijfsongeval geleden en nog te lijden schade en een veroordeling van de VOF tot vergoeding van genoemde schade aan [eiser], welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan deze vordering heeft hij het hierboven in 1.1 vermelde ongeval ten grondslag gelegd. Hij acht de VOF aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW (dagvaarding blz. 4 t/m 6).5. Omdat [eiser] eerst tegenover de arbeidsinspectie heeft verklaard goede veiligheidsinstructies van de VOF te hebben ontvangen maar later als getuigen dat weer heeft ontkend, heeft de Kantonrechter hem bij tussenvonnis van 10 augustus 2005 toegelaten bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat aan zijn tegenover de arbeidsinspecteur afgelegde verklaring van 26 maart 2003 wegens een of meer daaraan klevende gebreken geen, althans geen doorslaggevende betekenis, mag worden toegekend. Na stukken te hebben ontvangen en getuigen te hebben gehoord spreekt de Kantonrechter op 13 december 2006 het eindvonnis uit. Naar het oordeel van de Kantonrechter is [eiser] niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs. De Kantonrechter wijst de vorderingen af.

1.3

[Eiser] is van beide vonnissen bij het hof te 's‑Hertogenbosch in beroep gegaan. In een tussenarrest van 10 juni 2008 oordeelt het hof eerst dat de grieven 1 t/m 4 van [eiser], waarmee hij bestrijdt dat hem is opgedragen bewijs van zijn stellingen te leveren, slagen (rov. 4.5.1 en 4.5.2). Vervolgens laat het hof de VOF toe bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit artikel 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting (rov. 4.5.3). Na het horen van getuigen oordeelt het hof in zijn eindarrest van 15 september 2009 dat de VOF is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat het werk voldoende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels (rov. 8.2.1), dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven (rov. 8.2.2) en dat de VOF niet tekort is geschoten in het toezicht op de naleving van die instructies. Bij dit laatste neemt het hof in aanmerking dat van [betrokkene 1] niet kon worden verwacht dagelijks en voortdurend aanwezig te zijn bij het uit te voeren werk en dat het gelet op de onduidelijke toedracht van het ongeval onzeker is of de aanwezigheid van [betrokkene 1] het ongeval had kunnen voorkomen. Het is nl. niet duidelijk geworden waarom [eiser] op 12 maart 2003 na beëindiging van het werk, tijdens de opruimwerkzaamheden op het dak, zich naar het — niet van (dak)ladders voorziene — dakonderdeel heeft begeven waar hij vervolgens doorheen is gezakt (rov. 8.2.3). Het hof bekrachtigt het bestreden eindvonnis van de Kantonrechter, zij het op andere gronden en vernietigt het tussenvonnis van 10 augustus 2005 vanwege de onjuiste bewijsopdracht die daarin is gegeven.

1.4

Van het eindarrest van het hof is [eiser] bij exploot van 15 december 2009, derhalve tijdig, in cassatie gekomen. In haar conclusie van antwoord concludeert de VOF tot verwerping van het cassatieberoep. Na de schriftelijke toelichting aan weerszijden volgt nog een dupliek van de zijde van [eiser].

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen. De in de onderdelen opgenomen klachten richten zich tegen de beslissingen van het hof in de rov. 8.2.2 en 8.2.3 uit het eindarrest, die het hof tot de slotsom voeren dat de VOF ook op het vlak van de veiligheidsinstructies niet is tekort geschoten in haar zorgplicht ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW.

onderdeel 1

2.2

De klacht in onderdeel 1 komt hierop neer dat het hof in rov. 8.2.2 bij de beoordeling of de VOF met betrekking tot verstrekking van veiligheidsinstructies voldoende zorg heeft betracht, van te lichte eisen te dien aanzien is uitgegaan. Voorop wordt gesteld dat het in casu gaat om veiligheidsmaatregelen die de werknemer zelf moet treffen. Zo moet hij zelf de veiligheidsgordel aanbrengen. Dan kan niet worden volstaan met veiligheidsinstructies die algemeen luiden; de instructies moeten worden toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is. Bovendien moeten dan die instructies worden gegeven op een zodanig moment en op een zodanige wijze dat de werknemer, die desondanks toch slachtoffer wordt van het ontbreken van een veiligheidsvoorziening, zich bewust moet zijn geweest van zijn roekeloze gedrag. Dit laatste wordt afgeleid uit de systematiek van artikel 7:658 lid 2 BW, die immers meebrengt dat schade uit het nalaten door een werknemer van het treffen van veiligheidsmaatregelen pas dan geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening kan worden gelaten bij opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde.

2.3

De klacht treft om de volgende twee redenen geen doel.

In de eerste plaats kan er niet van uit worden gegaan dat het hof heeft aangenomen dat de VOF in casu kon volstaan en heeft volstaan met geven van slechts algemeen luidende instructies. In het onderdeel wordt ook niet aangegeven waaruit dat zou zijn af te leiden. De door het hof in rov. 8.2.2 weergegeven citaten uit de verklaringen van de daar genoemde getuigen duiden ook veeleer op het tegendeel.

Verder volgt uit lid 2 van artikel 7:658 BW niet, dat op het vlak van het geven van veiligheidsinstructies er pas dan niet meer van een tekortschieten van de werkgever in zijn zorg jegens de werknemer kan worden gesproken, wanneer het niet in acht nemen door de werknemer van hem verleende veiligheidsinstructies is te beschouwen als opzet of bewuste roekeloosheid van hem. Het in genoemd lid 2 voorkomende voorbehoud van opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer heeft betrekking op de situatie, waarin los van eventuele opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer kan worden geconcludeerd tot een tekortschieten van de werkgever in de zorg voor de veiligheid van de werknemer, maar vervolgens de vraag rijst of niettemin de schade geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werknemer kan worden gelaten wegens opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde. Anders gezegd, het voorbehoud strekt er niet toe om aan te geven tot hoever de zorg van de werkgever tegenover de werknemer reikt op het vlak van het geven van veiligheidsinstructies, ook niet wanneer het gaat om door een werknemer zelf uit te voeren veiligheidsmaatregelen.

onderdeel 2

2.4

Onderdeel 2 keert zich ook tegen rov. 8.2.2, maar nu wordt de daarin voorkomende bewijswaardering bestreden, te weten dat het hof uit de daar geciteerde verklaringen van de daar genoemde getuigen — deels niet-partijgetuigen ([betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 7])), deels partijgetuigen ([betrokkene 1] en [betrokkene 3]) — afleidt dat er door de VOF voldoende veiligheidsinstructies met betrekking tot het werk te Helmond zijn gegeven. Betoogd wordt dat het hof het aan de partijgetuige gewijde artikel 164 lid 2 Rv onjuist heeft toegepast, althans zijn bewijsoordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.5

Artikel 164 lid 2 Rv staat de rechter niet toe bewijs ten voordele van een partij te ontlenen aan een door die partij als getuige afgelegde verklaring, tenzij die verklaring strekt tot aanvulling van ander onvolledig bewijs. Positief geformuleerd houdt deze bepaling in dat een door een partij als getuige afgelegde verklaring als bewijs in aanmerking mag worden, zodra er ander bewijsmateriaal van zodanige aard en inhoud aanwezig is dat daarmee de verklaring van de partijgetuige geloofwaardig kan worden gemaakt.6. Lezing van rov. 8.2.2 maakt duidelijk dat het hof deze wettelijke instructie van de waardering van verklaringen van partijgetuigen heeft gevolgd. Eerst vermeldt het hof de verklaringen van [betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 7] die, in onderling verband bezien, erop neerkomen dat [betrokkene 1] aan hen, die het werk uitvoeren, in het algemeen aangeeft en ook voor wat betreft het werk te Helmond heeft aangegeven welke veiligheidsmaatregelen door hen dienen te worden getroffen. Dan geeft het hof de meer concrete verklaringen van [betrokkene 1 en 3] weer. Zij houden onder meer in dat ook [eiser] concreet op het gebruik van veiligheidsgordels bij het werk te Helmond is gewezen. Ten slotte volgt de slotsom dat de VOF in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Een en ander is aldus te verstaan niet alleen dat naar het oordeel van het hof de verklaringen van [betrokkene 1 en 3] als bewijs in aanmerking kunnen worden genomen omdat de verklaringen van de andere drie getuigen hen geloofwaardig maken, maar ook dat alle verklaringen in onderlinge samenhang beschouwd het aan de VOF opgedragen bewijs inzake de voor het werk te Helmond verstrekte veiligheidsinstructies opleveren. Hieruit blijkt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 164 lid 2 Rv, terwijl de door het hof in rov. 8.2.2 gevolgde gedachtengang voldoende duidelijk is. Voor het overige gaat het om een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel.

onderdeel 3

2.6

Met onderdeel 3 wordt het oordeel van het hof in rov. 8.2.3 bestreden dat de VOF niet tekort is geschoten in het toezien op de naleving van de veiligheidsinstructies. Naar het oordeel van het hof kon van [betrokkene 1] niet worden verwacht dat hij dagelijks en voortdurend aanwezig zou zijn bij uit te voeren werk. Dit wordt geen adequate motivering geacht voor het oordeel dat de VOF niet in het houden van toezicht op de naleving van de veiligheidsinstructies is tekortgeschoten.

2.7

In het oordeel van het hof dat van [betrokkene 1] niet kon worden verwacht dat hij dagelijks en voortdurend aanwezig zou zijn bij uit te voeren werk, ligt tevens het oordeel besloten dat het op het tijdstip van het ongeval niet aanwezig zijn van [betrokkene 1] of een ander om toezicht op de uitvoering van het werk te houden niet kan worden opgevat als een tekortschieten in toezicht. Dit feitelijke, immers sterk van de omstandigheden van het concrete geval afhankelijke oordeel is niet onbegrijpelijk. Het oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van wat in rechte in verband met de veiligheid op het werk is gebleken. In de eerste plaats kan worden aangenomen dat [betrokkene 1] voorafgaande aan de uitvoering van de werkzaamheden het werk heeft beoordeeld op de te treffen veiligheidsmaatregelen en dat er ook allerlei veiligheidsmaatregelen waren getroffen zoals het aanbrengen van ladders tegen en op het dak en ombouwen van planken rondom te vervangen golfplaten, terwijl de bedrijfsauto's, die gebruikt werden om naar het werk in Helmond te rijden, voorzien waren van valbeveiligingsmaterialen.7. Ook waren er afdoende concrete veiligheidsinstructies aan [eiser] verstrekt.8. Verder was ten tijde van het ongeval [eiser] al 12 jaren dakdekker.9. Een en ander betekent dat er in verband met het risicovolle karakter van het werk allerlei veiligheidsmaatregelen waren getroffen en de benodigde veiligheidsiinstructies waren gegeven, en dat bovendien het uit te voeren werk was opgedragen aan een ervaren dakdekker. Die omstandigheden laten toe te concluderen dat er geen sprake is geweest van een tekort aan toezicht.

2.9

Hetgeen het hof in rov. 8.2.3 nog overweegt omtrent de onduidelijke toedracht van het ongeval is, gezien het bovenstaande, als een overweging ten overvloede te zien. Het overwogene vormt een voor de beslissing inzake het toezicht niet noodzakelijke aanvulling. De hierop betrekking hebbende klacht in onderdeel 3 kan dan ook reeds wegens gebrek aan belang niet slagen.

3. Conclusie

Daar het aangevoerde cassatiemiddel geen doel treft, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 15‑12‑2009

In den jare tweeduizend-negen (2009),

de vijftiende december;

Ten verzoeke van:

[requirant],

wonende te [woonplaats] (Duitsland),

te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Valkenboslaan no 7 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr E. van Staden ten Brink, die mijn requirant bij deze aanwijst teneinde hem als zodanig in na te melden geding in cassatie te vertegenwoordigen;

[Heb ik, Karin Thijssen, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Mr. Anton Cornelis Tiny Paijmans, gerechtsdeuwaarder met vestigingsplaats 's‑Hertogenbosch, kantoorhoudende te 's‑Hertogenbosch aan de Oranje Nassaulaan 16;]

de vennootschap onder firma V.O.F. [gerequireerde], gevestigd te [vestigingsplaats],

te dezer zake in vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te 's‑Hertogenbosch ten kantore van de advocaat Mr Ph.C.M. van der Ven, aldaar ten kantore van die advocaat aan het adres Statenlaan no 55 te 's‑Hertogenbosch ingevolge art. 63 lid 1 Rv. mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan

[Mevrouw H. Verhallen]

aldaar ten kantore werkzaam;

I AANGEZEGD:

dat mijn requirant bij deze beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch onder zgn. landelijk zaaknummer HD 103.004.795 gewezen en uitgesproken op 15 september 2009 inzake mijn requirant als appellant en gerequireerde als geïntimeerde;

II GEDAGVAARD:

om op vrijdag de achtste januari tweeduizend-tien (2010), des voormiddags te tien uur, niet in persoon, doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge. Raad aan de Kazernestraat no 52 te 's‑Gravenhage;

TENEINDE:

tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt,

doordat het Hof heeft overwogen en beslist, gelijk in 's‑Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen — , onder zgn. landelijk zaaknummer HD 103.004.795 gewezen en uitgesproken op 15 september 2009;

ten onrechte om één of meer van de navolgende —zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen— redenen.

Inleiding/ Feiten;

a.

Het gaat in de onderhavige procedure —voorzover in cassatie (nog) van belang— om het volgende. [requirant] is, gedurende zijn werkzaamheden in opdracht van [betrokkene 1] te Helmond, welke werkzaamheden bestonden uit het repareren van een golfplaten dak van een loods, door het golfplaten dak gezakt en ca acht meter lager terecht gekomen op een betonnen vloer. [requirant] heeft dientengevolge ernstig lichamelijk letsel opgelopen.

b.

[requirant] heeft [betrokkene 1] aansprakelijk gesteld voor de schade op de voet van art. 7:658 BW (met inbegrip van lid 4 van dat artikel). Zijn verwijt aan [betrokkene 1] was, dat [betrokkene 1] onvoldoende veiligheids- c.q. contrôlemaatregelen heeft genomen. Het Hof heeft [betrokkene 1] bij het (hier niet bestreden) tussenarrest de bewijsopdracht gegeven t.a.v. ‘feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting.’

c.

Na bewijslevering heeft het Hof het bewijs geleverd geacht dat [betrokkene 1] aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting heeft voldaan. Het Hof heeft daartoe overwogen ‘dat het werk voldoende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels’, hetgeen het Hof baseert op de verklaring van ene [betrokkene 4], aangevuld door de verklaring van de partijgetuige [betrokkene 3] Jr (zie rov. 8.2.1 van 's‑Hofs (eind-)arrest, waartegen het middel zich niet richt). Wèl doelwit van na te melden cassatieklachten vormt rov. 8.2.2 alwaar het Hof aan de hand van de getuigeverklaringen van voornoemde [betrokkene 4] en van ene [betrokkene 6] en ene [betrokkene 7], aangevuld door de verklaringen van de partijgetuigen Vader en Zoon [betrokkene 3] heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven.

d.

Ook zullen hierna klachten worden aangevoerd tegen rov. 8.2.3 alwaar het Hof de stelling van [requirant] "dat [betrokkene 1] Sr onvoldoende heeft toegezien op de naleving van de veiligheidsinstructies (slechts) beantwoordt met de wise-crack dat van [betrokkene 1] Sr niet verwacht kon worden dagelijks en voortdurend aanwezig te zijn bij het uit te voeren werk en dat het voorts onzeker was of de aanwezigheid van [betrokkene 1] Sr het ongeval had voorkomen.

Klachten:

1) Aard van de veiligheidsvoorziening.
a)

Vooropgesteld wordt, dat het hier (mede) gaat om een specifiek soort veiligheidsvoorziening, waarvan het kenmerk is, dat van de werknemer zelf verwacht wordt dat hij de veiligheidsvoorziening aanbrengt en toepast. Anders dan b.v. bij steigers, ladders of planken die op het werk zelf worden vastgeschroefd en bevestigd, gaat het bij de veiligheidsgordel om een instrument, dat door de werknemer zèlf aan het lichaam moet worden aangebracht en vervolgens op zodanige wijze moet worden bevestigd dat het hetzij een ongeval voorkomt, hetzij de gevolgen van een ongeval vermindert.

b)

In het geval van een dergelijke veiligheidsvoorziening volstaat het niet, dat zij aanwezig is. Dat heeft het Hof op zichzelf ook niet miskend; in rov. 8.2.2 heeft het Hof immers onderzocht of [betrokkene 1] voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. Het Hof heeft echter wèl miskend (en dat zal hierna met name —en mede— tot uitdrukking komen onder de meer specifieke klachten 2) + 3)) dat de veiligheidsinstructies er specifiek op gericht dienen te zijn dat de werknemers daadwerkelijk en tempore utili beseffen dat zij de betreffende veiligheidsvoorziening ook daadwerkelijk (moeten) treffen, alvorens zich in de risicovolle omstandigheden te begeven, die de betreffende essentiële veiligheidsvoorziening op het oog heeft.

c)

In verband daarmee valt (voorzoveel nodig) te bedenken, dat (de systematiek van) art. 7:658 lid 2 BW in het geval van een (essentiële) veiligheidsvoorziening, voor het aanbrengen c.q. voor het effectief maken waarvan van de werknemer zelf een tussenkomende handeling wordt gevergd, meebrengt dat de werknemer, die zònder het aanbrengen van die (essentiële) veiligheidsvoorziening aan het werk gaat, c.q. die zich in de risicovolle omstandigheden heeft begeven die de betreffende essentiële veiligheidsvoorziening op het oog heeft, en als gevolg daarvan slachtoffer wordt van een bedrijfsongeval niet zo maar eigen- of medeschuld kan worden tegengeworpen, doch slechts dat de schade voor zijn eigen rekening moet blijven ingeval deze in belangrijke mate het gevolg is van zijn (i.e.: des werknemers) opzet of bewuste roekeloosheid (in dit of een dergelijk geval gelegen in het niet benutten van de aanwezige veiligheidsvoorziening). In verband daarmede laat 's‑Hofs oordeel dat de onderhavige schade, ontstaan doordat [requirant] een essentiële veiligheidsvoorziening achterwege zou hebben gelaten, voor rekening van [requirant] zou moeten blijven zich dan ook kwalijk rijmen met de (rechtens juiste, hier niet aangevallen) constatering in rov. 4.5.2 dat niet is gebleken dat de schade van [requirant] het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid.

d)

En deze omstandigheid heeft mede ‘doorwerking’ op de instructieplicht van de (quasi-)werkgever als verankerd in art. 7:658 lid 1 BW, in fine: het verstrekken van zodanige aanwijzingen als redelijkerwijs nodig is, om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Die instructies dienen immers —teneinde adequaat en toereikend genoemd te (kunnen) worden— (althans in het algemeen) niet (slechts) algemeen te luiden, maar (voor een geval als dit) specifiek te zijn toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is. Voorts kan (althans in het algemeen) worden verwacht dat de instructie op een zodanig moment en op een zodanige wijze wordt gegeven dat de werknemer, die door het ontbreken van de veiligheidsvoorziening (die hij zelf aan moet brengen en/of toe moet passen) slachtoffer van een ongeval wordt en ten gevolge van dien schade lijdt, zich minstgenomen van het (bewust) roekeloze van zijn gedrag c.q. nala-ten (de veiligheidsvoorziening aan te brengen en/of toe te passen) bewust moet zijn geweest op (althans kort voor) het moment dat hij zich zonder de veiligheidsvoorziening aan te brengen in de risicovolle omstandigheden begeeft, met het oog waarop de veiligheidsvoorziening is voorgeschreven. En tenslotte kan (zeker in het geval van essentiële en vitale veiligheidsmaatregelen) de eis worden gesteld, dat de werkgever het niet alleen bij een adequate en tijdige instructie laat, maar ook op adequate wijze controleert of de veiligheidsmaatregelen ook metterdaad door de werknemer worden toegepast.

e)

Het Hof heeft het vorenstaande zodanig veronachtzaamd dat gezegd moet worden dat 's‑Hofs arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het Hof zijn arrest tenminste tegen vorenstaande achtergrond niet genoegzaam en naar de eis der Wet met redenen omkleed.

2) Partijgetuigen.
a)

[betrokkene 1] Sr en [betrokkene 3] Jr zijn (zoals het Hof in rov. 7.1 terecht overweegt) partijgetuigen. Uit 's‑Hofs tussenar-rest d.d. 10 juni 2008, maar ook uit het bestreden eindarrest (zie b.v. rovv. 8.2 + 9 daarvan) blijkt dat [betrokkene 1] met het van haar gevergde bewijs was belast. Dat betekent dus dat (art. 164 lid 2 Rv.) de verklaringen van [betrokkenen 1 en 3] Sr en Jr omtrent de door [betrokkene 1] te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaringen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs.Voor dat laatste is vereist dat er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. In de onderhavige setting vergt een en ander (voorzoveel nodig) te meer behoedzaamheid, aangezien wij toch niet terug moeten/willen naar de more majorum geldende regel, dat, ingeval van verschil van mening in een arbeidszaak, de werkgever op zijn woord wordt geloofd. Het Hof heeft met name in rov. 8.2.2 blijk gegeven hetzij van een onjuist begrip over hetgeen op het stuk van veiligheidsinstructies van een werkgever als [betrokkene 1] in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, of van een onjuist begrip over hetgeen de Rechter te dezen (mede) op grond van de verklaringen van één of meer partijgetuigen mocht aannemen conform de slotwoorden van art. 164 lid 2 BW. Voor beide punten geldt overigens dat het Hof, ingeval 's‑Hofs arrest géén blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, het Hof zijn arrest op de genoemde punten (althans één daarvan) tenminste nader had behoren te motiveren.

b)

Dat blijkt uit de verklaring van [betrokkene 4], die weliswaar verklaart dat [betrokkene 1] heeft bepaald welke veiligheidsmaatregelen genomen moesten worden en dat [betrokkene 1] hen (naar moet worden aangenomen: [betrokkene 4] en [requirant]) de instructie heeft gegeven om de veiligheidsvoorschriften in acht te nemen en de veiligheidsmaterialen te gebruiken’ maar dat is dus géén instructie, die in concreto [betrokkene 4] en [requirant] instrueerde de veiligheidsgordels te benutten. Dezelfde algemeenheden debiteert de door het Hof geciteerde getuige [betrokkene 6], die slechts verklaart, dat de veiligheidsmaatregelen in Helmond volgens hem voldoende zijn geweest en verder (evenals de getuige [betrokkene 7]s) dat [betrokkene 1] ‘heel strikt’ op de veiligheid is. Alléén de getuigen [betrokkenen 1 en 3]Sr en Jr (vennoten van de hier partij zijnde VoF) verklaren dat in concreto door [betrokkene 1] Sr mede tegen [requirant] zou zijn gezegd dat bij het werk in Helmond de veiligheidsgordels gedragen zouden moeten worden (hetgeen door [requirant] steeds is betwist, zie b.v. inl. dgv. blzz. 5 + 7; CvR blz. 6).

c)

Op de verklaringen van [betrokkenen 1 en 3] Sr + Jr mocht het Hof dat echter slechts aannemen indien er aanvullende bewijzen voorhanden zouden zijn die op het hier bedoelde stuk zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig zouden maken. Daarvoor ontbreekt de motivering echter geheel, zodat 's‑Hofs arrest, mede gezien de overige getuigenverklaringen, en hetgeen daaromtrent hiervoor is opgemerkt, wat dit aangaat, minstgenomen onvoldoende naar de eis der Wet met redenen is omkleed.

3) Toezicht
a)

Het Hof heeft de betreffende stellingen van [requirant] beantwoord met het oordeel dat van [betrokkene 1] Sr niet verwacht kon worden dagelijks en voortdurend aanwezig te zijn bij het uit te voeren werk. Dat laatste is [requirant] op zichzelf met [betrokkene 1] en met het Hof wel eens. Het Hof miskent hier evenwel dat zulks niet wegneemt dat enige vorm van door [betrokkene 1] uit te oefenen toezicht (méér dan in het onderhavige geval is gehouden) onder de hier ter plaatse en ten tijde relevante omstandigheden ter voorkoming van de (ernstige) gevolgen van het onderhavige ongeval en de door [requirant] geleden en nog te lijden (ernstige) schade desondanks van [betrokkene 1] kon worden gevergd, hetgeen eens te meer spreekt uit de navolgende omstandigheden (vaststaand, dan wel waar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan), niet alleen geïsoleerd, maar zeker ook in onderling verband en samenhang:

i)

Het werk in Helmond was bijzonder en extra risicovol [wegens de bijzondere dakconstructie konden geen steigers worden gebouwd om de werkers bij evt. vallen of uitglijden op te vangen (CvR blz. 4; MvG blz. 21); het werk aan een golfplaten dak was risicovol; het was met het oog op de klus slecht weer; het had ter plekke geregend, met daaraan verbonden slipgevaar (MvG blz. 22); de vennoot [betrokkene 1] was ermee bekend dat het werk in Helmond een extra gevarenrisico had (MvG blz. 22; Verklaring [betrokkene 1] Sr d.d. 10.11.2005);

ii)

[betrokkene 1] Sr wist dat [betrokkene 4] en/of [requirant] zich niet altijd aan de door hem gegeven veigheidsinstructies hielden en dat zij de voorgeschreven veiligheidsmaterialen niet altijd gebruikten (dgv. blzz. 5+ 8; CvR blz. 5 sub 4; MvG blz. 22 sub 4). Er was daarom ook daarom alle reden voor [betrokkene 1] Sr om persoonlijk (of door tussenkomst van een ander, b.v. zijn zoon) de werkzaamheden te controleren.

iii)

[betrokkene 1] Sr had dan ook de gewoonte elke dag op de werken te gaan kijken (waar hij dit keer, ondanks de extra risico's vanaf week) en hij heeft verklaard dat hij, als hij wel op het werk zou zijn geweest er persoonlijk voor zou hebben gezorgd dat [requirant] niet zonder veiligheidsgordel het dak op zou zijn gegaan, dan wel op het dak zou hebben gewerkt, hetgeen [requirant] ook heeft gesteld (CvR blz. 5 sub 6; MvG blz. 22 sub 6).

b)

Gelet op deze omstandigheden (in ieder geval in hun onderlinge samenhang) is 's‑Hofs overweging van het eindarrest dat van [betrokkene 1] Sr niet verwacht kon worden dagelijks en voortdurend aanwezig te zijn bij het uit te voeren werk te dezen geen adequate motivering. Daarbij valt (voorzoveel nodig) in aanmerking te nemen dat het Hof in rov. 4.5 van het tussenarrest terecht en met juistheid heeft overwogen dat in het algemeen van de werkgever (mede) kan worden gevergd dat hij toezicht houdt op de naleving door de werknemer van de benodigde veiligheidsmaatregelen. Minstgenomen heeft het Hof niet voldaan aan zijn motiveringsplicht, doordat het Hof niet gemotiveerd heeft aangegeven waarom het dit uitgangspunt inmiddels voor dit geval heeft verlaten.

c)

Het Hof heeft in rov. 8.2.3 nog aangegeven (in een overweging, t.a.w. niet geheel duidelijk is of het een rov. 8.2.3 mede dragende, dan wel een overweging ten overvloede is) dat onzeker is of de aanwezigheid van [betrokkene 1] Sr het ongeval had kunnen voorkomen. In het vervolg van de betreffende overweging worden omstandigheden aangevoerd (niet duidelijk is geworden waarom [requirant] zich, op 12 maart 2003, na beëindiging van het werk, tijdens de opruimwerkzaamheden op het dak, zich heeft begeven naar het — niet van dakladders voorziene — dakonderdeel waar hij vervolgens doorheen is gezakt) die geenszins vaststaan (vgl. o.a. CvR blz. 2) hetgeen strookt met het feit dat de toedracht van het ongeval onzeker is), maar voorts is déze overweging van het Hof onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor sub iii) genoemde omstandigheid, terwijl bovendien enigerlei onzekerheid omtrent de toedracht van het ongeval (òòk bewijstechnisch) niet voor rekening en risico van de werknemer komt, maar voor rekening van de werkgever, die, als eenmaal vaststaat dat hij onvoldoende zorg in acht heeft genomen op het terrein van instructie en/of controle slechts aan aansprakelijkheid kan ontkomen ingeval hij aantoont dat een juiste instructie en/of een adequate controle het ongeval niet zou hebben voorkomen.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € [85,98]

exploit

€

72,25

verschot

€

sub-totaal

€

72,25

opslag

€

13,73

totaal

€

85,98

mijn requirant kan de BTW niet verrekenen.

[Eiser(es) kan op grond van de Wet op de Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.