Aanhef

Het groeipotentieel van elektronische handel in de Unie wordt nu nog niet volledig benut. Met de strategie voor de digitale eengemaakte markt voor Europa worden op een integrale wijze de belangrijkste belemmeringen voor de ontwikkeling van grensoverschrijdende elektronische handel in de Unie aangepakt, zodat dit potentieel wordt aangeboord. Door ervoor te zorgen dat consumenten betere toegang tot digitale inhoud en digitale diensten hebben en het ondernemingen gemakkelijker te maken om digitale inhoud en digitale diensten te leveren, kan worden bijgedragen aan de bevordering van de digitale economie van de Unie en aan de stimulering van de algehele groei.

In artikel 26, leden 1 en 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) wordt bepaald dat de Unie maatregelen moet nemen om de werking van de interne markt tot stand te brengen of te waarborgen, dat een gebied zonder interne grenzen moet omvatten waarin het vrije verkeer van goederen en diensten gewaarborgd is. In artikel 169, lid 1 en artikel 169, lid 2, onder a), VWEU wordt bepaald dat de Unie moet bijdragen aan het bereiken van een hoog niveau van consumentenbescherming via maatregelen die worden genomen op grond van artikel 114 VWEU in het kader van de voltooiing van de interne markt. Deze richtlijn beoogt het juiste evenwicht te vinden tussen het bereiken van een hoog niveau van consumentenbescherming en het bevorderen van het concurrentievermogen van ondernemingen, waarbij het subsidiariteitsbeginsel in acht wordt genomen.

Bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud of digitale diensten moeten worden geharmoniseerd, waarbij moet worden uitgegaan van een hoog niveau van consumentenbescherming, teneinde een echte digitale eengemaakte markt te bewerkstelligen, de rechtszekerheid te versterken en de transactiekosten terug te dringen, met name voor kleine en middelgrote ondernemingen (kmo's).

Wegens de verschillen in dwingende voorschriften van nationaal recht op het gebied van consumentenovereenkomsten en rechtsonzekerheid wanneer zij grensoverschrijdende digitale inhoud of digitale diensten aanbieden, hebben ondernemingen, en met name kmo's, vaak te maken met extra kosten. Ondernemingen worden ook geconfronteerd met kosten wanneer zij hun overeenkomsten aanpassen aan specifieke dwingende bepalingen voor de levering van digitale inhoud of digitale diensten die in diverse lidstaten al worden toegepast en die tot verschillen leiden qua werkingssfeer en inhoud tussen de specifieke nationale regels die op zulke overeenkomsten van toepassing zijn.

Consumenten ontbreekt het regelmatig aan vertrouwen wanneer zij grensoverschrijdend kopen en vooral wanneer dit online gebeurt. Een van de belangrijkste factoren voor dit gebrek aan consumentenvertrouwen is de onzekerheid over hun belangrijkste contractuele rechten en het gebrek aan een duidelijk contractueel kader voor digitale inhoud en digitale diensten. Veel consumenten ondervinden problemen met betrekking tot de kwaliteit van of de toegang tot digitale inhoud of digitale diensten. Zo ontvangen zij bijvoorbeeld verkeerde of gebrekkige digitale inhoud of digitale diensten, of kunnen zij geen toegang krijgen tot de betrokken digitale inhoud of digitale diensten. Hierdoor lijden consumenten materiële en immateriële schade.

Om dergelijke problemen te verhelpen, moeten zowel ondernemingen als consumenten kunnen vertrouwen op volledig geharmoniseerde contractuele rechten op bepaalde kerngebieden met betrekking tot de levering van digitale inhoud of digitale diensten in de hele Unie. Volledige harmonisatie van een aantal centrale regelgevingsaspecten zou de rechtszekerheid voor consumenten en ondernemingen aanzienlijk doen toenemen.

Geharmoniseerde bepalingen op het gebied van consumentenovereenkomsten in alle lidstaten zou het voor ondernemingen, en dan vooral kmo's, gemakkelijker maken om digitale inhoud of digitale diensten te leveren in de hele Unie. Zij zouden ondernemingen een stabiel contractenrechtelijk kader bieden wanneer zij digitale inhoud of digitale diensten leveren in andere lidstaten. Zij zouden ook de juridische fragmentatie voorkomen die anders het gevolg zou zijn van nieuwe nationale wetgeving die specifiek op digitale inhoud en digitale diensten van toepassing zijn.

Consumenten moeten profiteren van geharmoniseerde rechten voor de levering van digitale inhoud en digitale diensten die een hoog beschermingsniveau bieden. Zij moeten duidelijke dwingende rechten hebben wanneer zij digitale inhoud of digitale diensten ontvangen of daartoe toegang hebben vanuit waar dan ook in de Unie. Het beschikken over dergelijke rechten moet hun vertrouwen in het aanschaffen van digitale inhoud of digitale diensten aanwakkeren. Dit moet ook bijdragen tot de vermindering van het nadeel dat de consumenten thans ondervinden, omdat er een reeks duidelijke rechten zou zijn die hen in staat zou stellen om de problemen aan te pakken waarvoor digitale inhoud of digitale diensten hen stellen.

Deze richtlijn moet zorgen voor de volledige harmonisatie van bepaalde essentiële bepalingen die tot dusver nog niet op Unie- of nationaal niveau zijn geregeld.

Het toepassingsgebied van deze richtlijn moet op duidelijke en ondubbelzinnige wijze worden bepaald en moet voorzien in duidelijke materiële regels voor de binnen haar toepassingsgebied vallende digitale inhoud of digitale diensten. Zowel het toepassingsgebied van deze richtlijn als de materiële regels moeten technologisch neutraal en toekomstbestendig zijn.

Deze richtlijn moet voorzien in gemeenschappelijke regels voor bepaalde vereisten met betrekking tot overeenkomsten tussen handelaren en consumenten voor de levering van digitale inhoud of een digitale dienst. Hiertoe moeten de bepalingen inzake de conformiteit van digitale inhoud of een digitale dienst met de overeenkomst, de remedies in geval van een conformiteitsgebrek of leveringsverzuim, de wijzen waarop die remedies kunnen worden uitgeoefend, alsook de wijziging van de digitale inhoud of een digitale dienst volledig worden geharmoniseerd. Volledig geharmoniseerde regels inzake een aantal essentiële elementen van consumentenovereenkomstenrecht zouden het voor ondernemingen en met name voor kmo's makkelijker maken om hun producten in andere lidstaten aan te bieden. De consumenten zouden een hoog niveau van consumentenbescherming en meer welvaart genieten dankzij volledig geharmoniseerde kernbepalingen. De lidstaten wordt belet om binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn verdere formele of materiële vereisten in te voeren. De lidstaten mogen bijvoorbeeld niet voorzien in regels inzake de omkering van de bewijslast die verschillen van die in deze richtlijn, of in een verplichting voor de consument om de handelaar binnen een bepaalde termijn in kennis te stellen van een conformiteitsgebrek.

Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan nationaal recht voor zover de betrokken aangelegenheden niet bij deze richtlijn worden geregeld, zoals nationale regels inzake de totstandkoming, de geldigheid, de nietigheid of de gevolgen van overeenkomsten of de rechtmatigheid van de digitale inhoud of van de digitale diensten. Deze richtlijn mag evenmin de juridische aard van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud of een digitale dienst bepalen, en de vraag of dergelijke overeenkomsten bijvoorbeeld een koopovereenkomst, een dienstenovereenkomst, een huurovereenkomst of een sui-generisovereenkomst omvatten, moet worden geregeld in het nationale recht. Deze richtlijn mag evenmin raken aan nationale regelgeving die niet specifiek verband houdt met consumentenovereenkomsten en die voorziet in specifieke remedies voor bepaalde soorten gebreken die niet duidelijk waren op het moment van de sluiting van de overeenkomst, namelijk nationale bepalingen die eventueel specifieke regels bevatten inzake de aansprakelijkheid van de handelaar voor verborgen gebreken. Deze richtlijn mag evenmin raken aan nationale wetgeving die voorziet in remedies buiten de overeenkomst voor de consument in geval van conformiteitsgebrek van de digitale inhoud of digitale dienst jegens personen in eerdere schakels van de transactieketen, of andere personen die voldoen aan de verbintenissen van dergelijke personen.

Het staat de lidstaten bijvoorbeeld ook vrij om schadevorderingen te regelen van een consument jegens een andere derde dan een handelaar die de digitale inhoud of digitale dienst levert of zich ertoe verbindt die te leveren, zoals een ontwikkelaar, die niet tegelijkertijd ook de handelaar volgens deze richtlijn is.

Het moet de lidstaten tevens vrij staan om bijvoorbeeld de gevolgen van een verzuim om digitale inhoud of een digitale dienst te leveren of een conformiteitsgebrek te regelen indien dit leveringsverzuim of conformiteitsgebrek te wijten is aan een beletsel buiten de controle van de handelaar en wanneer niet van de handelaar kon worden verwacht dat hij het beletsel of de gevolgen daarvan had kunnen voorkomen of verhelpen, zoals in het geval van overmacht.

Het moet de lidstaten tevens vrij staan om bijvoorbeeld de rechten van partijen te regelen om de nakoming van hun verbintenissen of een deel ervan op te schorten totdat de andere partij haar verbintenissen nakomt. Het moet de lidstaten bijvoorbeeld vrij staan te bepalen of een consument bij conformiteitsgebrek het recht moet hebben de betaling van de prijs of een deel ervan op te schorten totdat de handelaar de digitale inhoud of digitale dienst conform heeft gemaakt, of dat de handelaar het recht moet hebben om bij de ontbinding van de overeenkomst eventuele aan de consument verschuldigde terugbetaling in te houden, totdat de consument voldoet aan de in deze richtlijn bepaalde verplichting om de materiële gegevensdrager terug te geven aan de handelaar.

Het moet de lidstaten ook vrij staan om de toepassing van de bepalingen van deze richtlijn uit te breiden tot overeenkomsten die zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van deze richtlijn, of zulke overeenkomsten anderszins te regelen. Het moet de lidstaten bijvoorbeeld vrij staan de door deze richtlijn aan consumenten geboden bescherming ook uit te breiden naar natuurlijke of rechtspersonen die geen consument zijn in de zin van deze richtlijn, zoals niet-gouvernementele organisaties, start-ups of kmo's.

Onder de definitie van ‘consument’ dienen natuurlijke personen te vallen die handelen buiten de uitoefening van hun handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit. Het moet de lidstaten echter ook vrij staan in geval van gemengde overeenkomsten, waarbij een overeenkomst wordt gesloten voor doeleinden die deels binnen en deels buiten de handelsactiviteit van de persoon liggen en waarvan het handelsoogmerk dusdanig beperkt is om niet overheersend te zijn binnen de globale context van de overeenkomst, te bepalen of en onder welke voorwaarden die persoon ook als consument moet worden aangemerkt.

Deze richtlijn moet van toepassing zijn op alle overeenkomsten waarbij de handelaar digitale inhoud of een digitale dienst aan de consument levert of zich ertoe verbindt die te leveren. Aanbieders van platformen kunnen uit hoofde van deze richtlijn als handelaren worden beschouwd indien zij handelen voor doeleinden die betrekking hebben op hun eigen bedrijf en als rechtstreekse contractpartij van de consument voor de levering van digitale inhoud of een digitale dienst. Het moet de lidstaten vrij staan om de toepassing van deze richtlijn uit te breiden tot aanbieders van platformen die niet voldoen aan de vereisten om als handelaar in de zin van deze richtlijn te worden beschouwd.

Deze richtlijn moet oplossingen bieden voor problemen inzake verschillende categorieën digitale inhoud, digitale diensten en de levering daarvan. Om in te spelen op de snelle technologische ontwikkelingen en om ervoor te zorgen dat de begrippen ‘digitale inhoud’ en ‘digitale dienst’ ook in de toekomst bruikbaar blijven, moet deze richtlijn onder meer betrekking hebben op computerprogramma's, applicaties, videobestanden, audiobestanden, muziekbestanden, digitale spellen, e-boeken of andere e-publicaties, maar ook op digitale diensten die de totstandkoming en de verwerking van, de toegang tot of de opslag van gegevens in digitale vorm mogelijk maken, met inbegrip van software als dienst, zoals het delen van video- en audiomateriaal en andere diensten voor het hosten van bestanden, tekstverwerking of spellen die worden aangeboden in de ‘cloud computing’-omgeving en op sociale media. Aangezien er tal van manieren zijn om digitale inhoud of een digitale dienst te leveren, zoals doorgifte op een materiële gegevensdrager, het downloaden door consumenten op hun apparatuur, webstreaming of het verlenen van toegang tot capaciteit voor de opslag van digitale inhoud of tot het gebruik van sociale media, moet deze richtlijn van toepassing zijn ongeacht de gegevensdrager waarop de digitale inhoud of digitale dienst wordt doorgegeven of waarmee daartoe toegang wordt verschaft. Deze richtlijn mag echter niet van toepassing zijn op internettoegangsdiensten.

Deze richtlijn en Richtlijn (EU) 2019/771 van het Europees Parlement en de Raad (3) betreffende de verkoop van goederen moeten elkaar aanvullen. Terwijl deze richtlijn voorziet in bepalingen inzake bepaalde vereisten met betrekking tot overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud of digitale diensten, voorziet Richtlijn (EU) 2019/771 in bepalingen inzake bepaalde vereisten met betrekking tot overeenkomsten voor de verkoop van goederen. Om te voldoen aan de verwachtingen van consumenten en om te zorgen voor een duidelijk en eenvoudig rechtskader voor handelaren in digitale inhoud, moet deze richtlijn dan ook tevens van toepassing zijn op digitale inhoud die wordt geleverd op een materiële gegevensdrager, zoals dvd's, cd's, USB-sticks en geheugenkaarten, evenals op de materiële gegevensdrager zelf, mits de materiële gegevensdrager uitsluitend dient als drager van de digitale inhoud. In plaats van de bepalingen van deze richtlijn inzake de leveringsverbintenis van de handelaar en de remedies voor de consument in geval van leveringsverzuim, moeten echter de bepalingen van Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad (4) over de verplichtingen inzake de levering van goederen en de remedies in geval van leveringsverzuim van toepassing zijn. Daarnaast moeten de bepalingen van Richtlijn 2011/83/EU, inzake bijvoorbeeld het herroepingsrecht en de aard van de overeenkomst op grond waarvan die goederen worden geleverd, van toepassing blijven op dergelijke materiële gegevensdragers en de digitale inhoud die daarop wordt geleverd. Deze richtlijn doet evenmin afbreuk aan het distributierecht dat op grond van het auteursrecht op die goederen van toepassing is.

Richtlijn (EU) 2019/771 moet van toepassing zijn op overeenkomsten voor de verkoop van goederen, met inbegrip van goederen met digitale elementen. Het begrip ‘goederen met digitale elementen’ moet verwijzen naar goederen waarin digitale inhoud of een digitale dienst is verwerkt of die daarmee onderling verbonden zijn op zodanige wijze dat het ontbreken van die digitale inhoud of die digitale dienst zou beletten dat de goederen hun functies kunnen vervullen. Digitale inhoud of een digitale dienst die op die manier is verwerkt in of onderling verbonden is met goederen, moeten binnen het toepassingsgebied van Richtlijn (EU) 2019/771 vallen indien zij samen met de goederen is verstrekt op grond van een koopovereenkomst voor die goederen. Of de levering van de verwerkte of onderling verbonden digitale inhoud of digitale dienst deel uitmaakt van de koopovereenkomst met de verkoper moet afhangen van de inhoud van deze overeenkomst. Dit moet ook gelden voor verwerkte of onderling verbonden digitale inhoud of digitale diensten waarvan de levering uitdrukkelijk is vereist onder de overeenkomst. Dit moet ook gelden voor koopovereenkomsten die kunnen worden beschouwd als overeenkomsten voor de levering van specifieke digitale inhoud of een specifieke digitale dienst, aangezien zij gebruikelijk zijn voor goederen van hetzelfde type en de consument hen redelijkerwijs kan verwachten, gezien de aard van de goederen en rekening houdend met publiekelijk gedane mededelingen van of namens de verkoper of andere personen in eerdere schakels van de transactieketen, waaronder de producent. Indien bijvoorbeeld in een advertentie een smart-tv met een bepaalde videotoepassing wordt voorgesteld, zou deze videotoepassing worden geacht deel uit te maken van de koopovereenkomst. Dit moet gelden ongeacht of de digitale inhoud of digitale dienst vooraf is geïnstalleerd in het goed zelf dan wel nadien moet worden gedownload op een ander apparaat en alleen maar verbonden is met het goed.

Zo kan een smartphone volgens de koopovereenkomst worden geleverd met een gestandaardiseerde vooraf geïnstalleerde applicatie, zoals een alarmapplicatie of een camera-applicatie. Een ander mogelijk voorbeeld is een smartwatch. In een dergelijk geval zou de smartwatch zelf worden beschouwd als het goed met digitale elementen, dat zijn functies alleen kan vervullen met behulp van een volgens de koopovereenkomst geleverde applicatie die de consument moet downloaden op een smartphone. De applicatie zou dan het verbonden digitale element zijn. Dit moet ook gelden wanneer de verwerkte of verbonden digitale inhoud of digitale dienst niet wordt geleverd door de verkoper zelf, maar volgens de koopovereenkomst door een derde wordt geleverd. Teneinde onzekerheid voor zowel handelaren als consumenten te voorkomen, moet bij twijfel of de levering van de digitale inhoud of digitale dienst deel uitmaakt van de koopovereenkomst, Richtlijn (EU) 2019/771 van toepassing zijn. Voorts mag de verifiëring van een bilaterale contractuele relatie tussen de verkoper en de consument waarvan de levering van de verwerkte of verbonden digitale inhoud of digitale dienst deel uitmaakt, niet worden beïnvloed door het loutere feit dat de consument toestemming moet geven voor een licentieovereenkomst met een derde om te kunnen profiteren van de digitale inhoud of digitale dienst.

Daartegenover staat dat wanneer het ontbreken van de verwerkte of verbonden digitale inhoud of digitale dienst niet belet dat de goederen hun functies vervullen of indien de consument een overeenkomst sluit voor de levering van digitale inhoud of een digitale dienst die geen deel uitmaakt van een koopovereenkomst voor goederen met digitale elementen, die overeenkomst zou worden geacht los te staan van de overeenkomst voor de verkoop van goederen, ook al treedt de verkoper op als tussenpersoon bij die tweede overeenkomst met de derde-handelaar, en kan de overeenkomst binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen. Indien de consument bijvoorbeeld een spel uit een appstore downloadt op een smartphone, staat de overeenkomst voor de levering van het spel los van de overeenkomst voor de verkoop van de smartphone zelf. Om die reden dient Richtlijn (EU) 2019/771 enkel van toepassing te zijn op de koopovereenkomst betreffende de smartphone, terwijl de levering van de spelapplicatie onder deze richtlijn zou kunnen vallen, indien aan de voorwaarden van deze richtlijn is voldaan. Een ander voorbeeld zou een situatie zijn waarin uitdrukkelijk wordt overeengekomen dat de consument een smartphone zonder specifiek besturingssysteem koopt en vervolgens een overeenkomst sluit voor de levering van een besturingssysteem door een derde. In een dergelijk geval zou de levering van het afzonderlijk gekochte besturingssysteem geen deel uitmaken van de koopovereenkomst en zou die niet binnen het toepassingsgebied van Richtlijn (EU) 2019/771 vallen, maar zou die binnen het toepassingsgebied van onderhavige richtlijn kunnen vallen, indien aan de voorwaarden van deze richtlijn is voldaan.

Digitale waardeweergaven zoals elektronische bonnen of e-coupons worden gebruikt door consumenten om te betalen voor verschillende goederen of diensten op de digitale eengemaakte markt. Dergelijke digitale waardeweergaven worden steeds belangrijker bij de levering van digitale inhoud of digitale diensten, en moeten dan ook worden beschouwd als een betalingsmethode in de zin van deze richtlijn. Onder digitale waardeweergaven moet ook worden verstaan digitale valuta, mits zij naar nationaal recht zijn erkend. Differentiatie op grond van betalingsmethoden zou kunnen leiden tot discriminatie en zou een ongerechtvaardigde prikkel kunnen vormen voor ondernemingen om digitale inhoud of een digitale dienst te gaan leveren in ruil voor digitale waardeweergaven. Aangezien digitale waardeweergaven echter geen ander doel hebben dan als betalingsmethode te dienen, mogen deze weergaven zelf niet worden beschouwd als digitale inhoud of een digitale dienst in de zin van deze richtlijn.

Digitale inhoud of digitale diensten worden dikwijls ook geleverd als de consument geen prijs betaalt, maar aan de handelaar persoonsgegevens verstrekt. Zulke bedrijfsmodellen worden in verschillende vormen gebruikt in een aanzienlijk deel van de markt. Hoewel deze richtlijn volledig onderkent dat de bescherming van persoonsgegevens een grondrecht is en dat persoonsgegevens dan ook niet kunnen worden beschouwd als een goed, moet deze richtlijn waarborgen dat consumenten bij zulke bedrijfsmodellen recht hebben op contractuele remedies. Deze richtlijn moet dan ook van toepassing zijn op overeenkomsten waarbij de handelaar digitale inhoud of een digitale dienst aan de consument levert of zich ertoe verbindt die te leveren, en de consument persoonsgegevens verstrekt of zich ertoe verbindt die te verstrekken. De persoonsgegevens kunnen aan de handelaar worden verstrekt ten tijde van de sluiting van de overeenkomst of op een later tijdstip, zoals wanneer de consument aan de handelaar toestemming geeft om persoonsgegevens te gebruiken die de consument kan uploaden of creëren met gebruikmaking van de digitale inhoud of digitale dienst. Het Unierecht inzake bescherming van persoonsgegevens voorziet in een uitputtende lijst van rechtsgronden voor de rechtmatige verwerking van persoonsgegevens. Deze richtlijn moet van toepassing zijn op alle overeenkomsten waarbij de consument persoonsgegevens aan de handelaar verstrekt of zich ertoe verbindt die te verstrekken. Deze richtlijn moet bijvoorbeeld van toepassing zijn wanneer de consument een socialemedia-account opent en een naam en e-mailadres verstrekt die worden gebruikt voor andere doeleinden dan uitsluitend om digitale inhoud of een digitale dienst te leveren of voor andere doeleinden dan om te voldoen aan wettelijke vereisten. De richtlijn moet ook van toepassing zijn wanneer de consument aan de handelaar toestemming geeft om materiaal dat bestaat uit persoonsgegevens, zoals foto's of posts die de consument uploadt, te verwerken voor reclamedoeleinden. Het moet de lidstaten echter vrij staan om te bepalen of er aan de vereisten voor de totstandkoming, het bestaan en de geldigheid van een overeenkomst naar nationaal recht is voldaan.

Wanneer digitale inhoud en digitale diensten niet tegen betaling van een prijs worden geleverd, dient deze richtlijn niet van toepassing te zijn op situaties waarin de handelaar persoonsgegevens uitsluitend verzamelt om digitale inhoud of een digitale dienst te leveren, of alleen om aan wettelijke vereisten te voldoen. Zulke situaties kunnen bijvoorbeeld gevallen omvatten waarin de toepasselijke wetgeving registratie van de consument vereist met het oog op beveiliging en identificatie. Deze richtlijn dient evenmin van toepassing te zijn op situaties waarin de handelaar alleen metagegevens verzamelt, zoals informatie over het apparaat van de consument of browsegeschiedenis, behalve wanneer deze situatie op grond van het nationale recht als een overeenkomst wordt beschouwd. Deze richtlijn mag evenmin van toepassing zijn op situaties waarin de consument, zonder een overeenkomst te hebben gesloten met de handelaar, uitsluitend om toegang tot digitale inhoud of een digitale dienst te krijgen, aan reclame wordt blootgesteld. Het moet de lidstaten evenwel vrij staan om de toepassing van deze richtlijn uit te breiden tot dergelijke situaties, of dergelijke situaties die uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van deze richtlijn op een andere wijze te regelen.

Deze richtlijn dient van toepassing te zijn op overeenkomsten voor de ontwikkeling van digitale inhoud die precies is toegesneden op de specifieke eisen van de consument, zoals pasklare software. Deze richtlijn dient eveneens van toepassing te zijn op de levering van elektronische bestanden in het kader van 3D-printing van goederen, voor zover zulke bestanden onder de definitie van digitale inhoud of digitale diensten in de zin van deze richtlijn vallen. Deze richtlijn mag zich echter niet uitstrekken tot rechten of plichten in verband met de goederen die met gebruikmaking van 3D-printtechnologie zijn geproduceerd.

Aangezien deze richtlijn moet gelden voor overeenkomsten die betrekking hebben op de levering van digitale inhoud of een digitale dienst aan de consument, mag zij niet van toepassing zijn indien het hoofdvoorwerp van de overeenkomst bestaat uit het verlenen van professionele diensten, zoals vertaaldiensten, architectuurdiensten, juridische diensten of andere professionele adviesdiensten, die vaak worden verricht door de handelaar in eigen persoon, ongeacht of er door de handelaar digitale middelen worden gebruikt om het resultaat van de dienst te behalen, aan de consument te leveren of door te geven. Deze richtlijn mag evenmin van toepassing zijn op openbare diensten zoals socialezekerheidsdiensten of openbare registers waarin de digitale middelen uitsluitend worden gebruikt om de dienst aan de consument door te geven of mee te delen. Deze richtlijn mag evenmin van toepassing zijn op authentieke akten en andere notariële akten, ongeacht of zij met digitale middelen worden opgesteld, geregistreerd, gereproduceerd of doorgegeven.

De markt voor nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten, die niet gekoppeld zijn aan publiek toegewezen nummervoorraden, ontwikkelt zich in hoog tempo. De laatste jaren heeft de opkomst van nieuwe digitale diensten die interpersoonlijke communicatie via internet mogelijk maken, zoals e-mail en onlinediensten voor het sturen van berichten, ertoe geleid dat meer consumenten gebruikmaken van dergelijke diensten. Om dergelijke redenen moet er worden gezorgd voor doeltreffende consumentenbescherming met betrekking tot zulke diensten. Deze richtlijn moet dus ook van toepassing zijn op nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten.

Deze richtlijn dient niet van toepassing te zijn op de gezondheidszorg, zoals omschreven in Richtlijn 2011/24/EU van het Europees Parlement en de Raad (5). De uitsluiting van ‘gezondheidszorg’ van het toepassingsgebied van deze richtlijn moet ook van toepassing zijn op digitale inhoud of een digitale dienst die een medisch hulpmiddel vormt, zoals gedefinieerd in Richtlijn 93/42/EEG (6) of 90/385/EEG (7) van de Raad of Richtlijn 98/79/EG van het Europees Parlement en de Raad (8), indien een dergelijk medisch hulpmiddel wordt voorgeschreven of verstrekt door een gezondheidswerker als omschreven in Richtlijn 2011/24/EU. Deze richtlijn moet echter wel van toepassing zijn op digitale inhoud of een digitale dienst die een medisch hulpmiddel vormt, zoals gezondheidsapps die kunnen worden verkregen door de consument zonder te zijn voorgeschreven of verstrekt door een gezondheidswerker.

Het Unierecht inzake financiële diensten omvat talrijke regels inzake consumentenbescherming. Financiële diensten zoals gedefinieerd door het op die sector toepasselijke recht, met name in Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad (9), hebben ook betrekking op digitale inhoud of digitale diensten die verband houden met of toegang verlenen tot financiële diensten en derhalve onder de bescherming van het Unierecht inzake financiële diensten vallen. Overeenkomsten in verband met digitale inhoud of digitale diensten die een financiële dienst vormen, moeten derhalve worden uitgesloten van het toepassingsgebied van deze richtlijn.

Deze richtlijn mag niet van toepassing zijn op digitale inhoud of een digitale dienst die wordt verstrekt aan een openbaar publiek als onderdeel van een artistiek optreden of een ander evenement, zoals een digitale filmvertoning of een audiovisuele theatervoorstelling. Deze richtlijn dient echter wel van toepassing te zijn op digitale inhoud of een digitale dienst die aan een openbaar publiek wordt verstrekt via de overbrenging van signalen, zoals digitale televisiediensten.

Vrije en open software waarbij de broncode openlijk wordt gedeeld en gebruikers onbelemmerd toegang hebben tot de software of gewijzigde versies daarvan en deze kunnen gebruiken, wijzigen en herverdelen, kan bijdragen tot onderzoek en innovatie op de markt voor digitale inhoud en digitale diensten. Teneinde het opwerpen van belemmeringen voor dergelijke marktontwikkelingen te voorkomen, mag deze richtlijn evenmin van toepassing zijn op vrije en open software, mits die niet tegen betaling van een prijs wordt geleverd en de persoonsgegevens van de consument uitsluitend worden gebruikt om de beveiliging, compatibiliteit of interoperabiliteit van de software te verbeteren.

Digitale inhoud of digitale diensten worden veelal gecombineerd met de levering van goederen of andere diensten en worden aan de consument aangeboden binnen één overeenkomst in een bundel van verschillende elementen, zoals het aanbieden van digitale televisie en de aankoop van elektronische apparatuur. In dergelijke gevallen moet de overeenkomst tussen de consument en de handelaar elementen bevatten van een overeenkomst voor de levering van digitale inhoud of digitale diensten, maar ook elementen van andere soorten overeenkomsten, zoals koopovereenkomsten of dienstenovereenkomsten. Deze richtlijn mag alleen van toepassing zijn op de elementen van de totale overeenkomst die bestaan in de levering van digitale inhoud of digitale diensten. De overige elementen van de overeenkomst moeten vallen onder de regels die van toepassing zijn op overeenkomsten krachtens het nationale recht of, in voorkomend geval, ander Unierecht met betrekking tot een specifieke sector of een specifiek onderwerp. Evenzo moeten gevolgen die de beëindiging van één element van de bundelovereenkomst kan hebben op de andere onderdelen van die bundelovereenkomst onder het nationale recht vallen. Om echter de consistentie te waarborgen met de sectorspecifieke bepalingen van Richtlijn (EU) 2018/1972 van het Europees Parlement en de Raad (10) waarin bundelovereenkomsten worden geregeld, indien een handelaar in de zin van deze richtlijn digitale inhoud of een digitale dienst aanbiedt in combinatie met een nummergebaseerde interpersoonlijke communicatiedienst of een internettoegangsdienst, mogen de bepalingen van deze richtlijn over de wijziging van digitale inhoud niet van toepassing zijn op de digitale inhoud of digitale dienst als element van de bundel. De desbetreffende bepalingen van Richtlijn (EU) 2018/1972 moeten in plaats daarvan van toepassing zijn op alle elementen van de bundel, waaronder de digitale inhoud of digitale dienst.

De bepalingen van deze richtlijn aangaande bundelovereenkomsten mogen alleen van toepassing zijn op gevallen waarin de verschillende elementen van de bundel worden aangeboden door dezelfde handelaar aan dezelfde consument via één enkele overeenkomst. Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan wat er in de nationale wetgeving is bepaald over de voorwaarden om een overeenkomst voor de levering van digitale inhoud of digitale diensten te kunnen beschouwen als gekoppeld aan of afhankelijk van een andere overeenkomst die de consument met dezelfde of een andere handelaar heeft gesloten, de remedies waarin elke overeenkomst voorziet of de gevolgen die de ontbinding van de ene overeenkomst zou hebben voor de andere overeenkomst.

De handelspraktijk om een aanbod van digitale inhoud of digitale diensten te bundelen met de levering van goederen of andere diensten valt onder Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad (11) betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt. Dergelijke bundeling is op zich niet verboden op grond van Richtlijn 2005/29/EG. Wel is het verboden als dit als een oneerlijke praktijk wordt beschouwd, na een beoordeling per geval volgens de in die richtlijn vastgestelde vereisten. Het Unierecht inzake mededinging staat ook toe koppelverkoop en gebundelde verkoop aan te pakken als de mededinging hieronder te lijden heeft en consumenten daarvan schade ondervinden.

Deze richtlijn mag daarom geen afbreuk doen aan andere Uniehandelingen met betrekking tot een specifieke sector of een specifiek onderwerp, zoals telecommunicatie, elektronische handel en consumentenbescherming. Deze richtlijn mag evenmin afbreuk doen aan het Unie- of nationaal recht op het gebied van auteursrecht en aanverwante rechten, waaronder de overdraagbaarheid van online-inhoudsdiensten.

De uitoefening van activiteiten die binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen, kan gepaard gaan met de verwerking van persoonsgegevens. Het Unierecht voorziet in een alomvattend kader voor de bescherming van persoonsgegevens. Meer bepaald doet deze richtlijn geen afbreuk aan Verordening (EU) 2016/679(12) en Richtlijn 2002/58/EG(13) van het Europees Parlement en de Raad. Dat kader geldt voor persoonsgegevens die worden verwerkt in verband met de overeenkomsten die onder deze richtlijn vallen. Bijgevolg mogen persoonsgegevens alleen worden verzameld of anderszins verwerkt overeenkomstig Verordening (EU) 2016/679 en Richtlijn 2002/58/EG. In geval van strijdigheid tussen deze richtlijn en het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens, moet het Unierecht prevaleren.

Deze richtlijn mag de voorwaarden voor de rechtmatige verwerking van persoonsgegevens niet regelen, omdat deze kwestie met name door Verordening (EU) 2016/679 wordt geregeld. Derhalve is de verwerking van persoonsgegevens in verband met een binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallende overeenkomst alleen rechtmatig indien zij strookt met de bepalingen van Verordening (EU) 2016/679 betreffende de rechtsgronden voor de verwerking van persoonsgegevens. Wanneer de verwerking van persoonsgegevens gebaseerd is op toestemming, met name uit hoofde van artikel 6, lid 1, onder a), van Verordening (EU) 2016/679, gelden de specifieke bepalingen van die verordening, met inbegrip van die welke betrekking hebben op de voorwaarden om te beoordelen of de toestemming vrijelijk is gegeven. In deze richtlijn mag de geldigheid van de gegeven toestemming niet worden geregeld. Verordening (EU) 2016/679 omvat tevens alomvattende rechten over het wissen en de overdraagbaarheid van gegevens. Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan die rechten, die gelden voor alle persoonsgegevens die door de consument aan de handelaar zijn verstrekt of die de handelaar heeft verzameld in verband met binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallende overeenkomsten en wanneer de consument de overeenkomst heeft ontbonden overeenkomstig deze richtlijn.

Het recht op wissen en het recht van de consument om zijn toestemming voor de verwerking van persoonsgegevens in te trekken, moet ook volledig gelden in verband met de onder deze richtlijn vallende overeenkomsten. Het recht van de consument om de overeenkomst overeenkomstig deze richtlijn te ontbinden, mag geen afbreuk doen aan het recht van de consument om overeenkomstig Verordening (EU) 2016/679 een voor de verwerking van zijn persoonsgegevens gegeven toestemming in te trekken.

Deze richtlijn mag de gevolgen voor de onder deze richtlijn vallende overeenkomsten niet regelen wanneer de consument de toestemming voor de verwerking van zijn persoonsgegevens intrekt. Dergelijke gevolgen moeten onder het nationale recht blijven vallen.

Er zijn verschillende manieren waarop de handelaar digitale inhoud of digitale diensten aan consumenten kan leveren. Het is raadzaam om eenvoudige en duidelijke regels vast te stellen inzake de wijzen van en de termijn voor de uitvoering van die leveringsverbintenis, die de voornaamste contractuele verbintenis is van de handelaar, door de digitale inhoud of een digitale dienst beschikbaar te stellen of toegankelijk te maken voor de consument. De digitale inhoud of digitale dienst moet worden geacht beschikbaar te zijn gesteld aan of toegankelijk te zijn gemaakt voor de consument wanneer de digitale inhoud of digitale dienst, of elk middel dat geschikt is om daartoe toegang te verschaffen of die te downloaden, de consument heeft bereikt en er geen verdere actie van de handelaar is vereist om de consument in staat te stellen de digitale inhoud of digitale dienst conform de overeenkomst te gebruiken. Aangezien de handelaar in beginsel niet verantwoordelijk is voor het doen of nalaten van een derde die een fysieke of virtuele faciliteit exploiteert, bijvoorbeeld een elektronisch platform dat of een opslagfaciliteit in de cloud die door de consument voor het ontvangen of opslaan van de digitale inhoud of digitale dienst is gekozen, moet het volstaan dat de handelaar de digitale inhoud of digitale dienst aan deze derde levert. De fysieke of virtuele faciliteit kan evenwel niet worden beschouwd als door de consument gekozen indien zij door de handelaar wordt beheerd of bij overeenkomst met de handelaar is verbonden, of wanneer de consument die fysieke of virtuele faciliteit voor de ontvangst van de digitale inhoud of digitale dienst heeft gekozen, maar deze keuze de enige was die door de handelaar werd geboden om de digitale inhoud of digitale dienst te ontvangen of er toegang toe te krijgen.

Indien de fysieke of virtuele faciliteit niet kan worden beschouwd als door de consument gekozen, voldoet de handelaar niet aan zijn verbintenis om de digitale inhoud of digitale dienst te leveren als de digitale inhoud of digitale dienst is geleverd aan de fysieke of virtuele faciliteit maar de consument de digitale inhoud of digitale dienst overeenkomstig deze richtlijn niet kan ontvangen of daar geen toegang toe kan krijgen. In die gevallen moet de consument beschikken over dezelfde remedies als wanneer de handelaar zou hebben verzuimd de digitale inhoud of digitale dienst te leveren. Wat het leveringstijdstip betreft, moet de digitale inhoud of digitale dienst, in overeenstemming met de marktpraktijken en technische mogelijkheden, en met als doel een zekere mate van flexibiliteit te bieden, onverwijld worden verstrekt, tenzij de partijen anders overeenkomen in verband met andere leveringsmodellen.

De digitale inhoud of digitale dienst moet voldoen aan de vereisten die de handelaar en de consument in de overeenkomst zijn overeengekomen. In het bijzonder moet zij voldoen aan de beschrijving, hoeveelheid (bijvoorbeeld het aantal toegankelijke muziekbestanden), kwaliteit (bijvoorbeeld de beeldresolutie), de taal en de versie zoals bij de overeenkomst bepaald. Ook moet de digitale inhoud of digitale dienst beschikken over de in de overeenkomst vereiste beveiliging, functionaliteit, compatibiliteit, interoperabiliteit en andere kenmerken. De vereisten van de overeenkomst moeten ook de vereisten omvatten die voortvloeien uit de precontractuele informatie die overeenkomstig Richtlijn 2011/83/EU integrerend deel uitmaken van de overeenkomst. Die vereisten kunnen ook worden vastgelegd in een service level agreement, indien een dergelijke overeenkomst naar het toepasselijke nationale recht deel uitmaakt van de contractverhouding tussen de consument en de handelaar.

Het begrip ‘functionaliteit’ moet worden geacht betrekking te hebben op de manieren waarop digitale inhoud of een digitale dienst kan worden gebruikt. De af- of aanwezigheid van eventuele technische beperkingen, zoals bescherming via het beheer van digitale rechten of regionale codering, kan bijvoorbeeld gevolgen hebben voor het vermogen van de digitale inhoud of digitale dienst om al zijn functies te vervullen met betrekking tot het doel ervan. Het begrip ‘interoperabiliteit’ geeft aan of en in hoeverre digitale inhoud of een digitale dienst in staat is te functioneren met hardware of software die verschilt van die waarmee digitale inhoud of digitale diensten van hetzelfde type gewoonlijk worden gebruikt. Een succesvolle werking zou bijvoorbeeld het vermogen van de digitale inhoud of digitale dienst kunnen zijn om informatie uit te wisselen met dergelijke andere software of hardware en om de uitgewisselde informatie te gebruiken.

Aangezien digitale inhoud en digitale diensten voortdurend in ontwikkeling zijn, kunnen handelaren met de consumenten overeenkomen dat zij updates en kenmerken zullen leveren zodra die beschikbaar zijn. De conformiteit van de digitale inhoud of digitale dienst moet dan ook eveneens worden beoordeeld met betrekking tot de vraag of de digitale inhoud of digitale dienst is geüpdatet op de in de overeenkomst bepaalde wijze. Als de in de overeenkomst bepaalde updates niet geleverd worden, moet dat worden beschouwd als een conformiteitsgebrek van de digitale inhoud of digitale dienst. Bovendien moeten gebrekkige of onvolledige updates ook worden beschouwd als een conformiteitsgebrek van de digitale inhoud of digitale dienst, aangezien dit zou betekenen dat dergelijke updates niet op de in de overeenkomst vastgestelde wijze worden uitgevoerd.

Om conform te zijn en te waarborgen dat consumenten hun rechten niet worden ontnomen, bijvoorbeeld in gevallen waarin de overeenkomst zeer lage normen stelt, moet de digitale inhoud of digitale dienst niet alleen voldoen aan de subjectieve conformiteitsvereisten, maar bovendien ook aan de in deze richtlijn vastgelegde objectieve conformiteitsvereisten. De conformiteit moet onder meer worden beoordeeld aan de hand van het doel waarvoor digitale inhoud of digitale diensten van hetzelfde type gewoonlijk zouden worden gebruikt. Het moet ook de kwaliteiten en kenmerken bezitten die voor digitale inhoud of digitale diensten van hetzelfde type gebruikelijk zijn en die de consument redelijkerwijs mag verwachten, gelet op de aard van de digitale inhoud of digitale dienst en rekening houdend met publieke mededelingen die zijn gedaan door of namens de handelaar of andere personen in eerdere schakels van de transactieketen over de bijzondere kenmerken van de digitale inhoud of digitale dienst.

De redelijkheidsnorm waarnaar in deze richtlijn wordt verwezen, namelijk datgene wat redelijkerwijs door een persoon mag worden verwacht, moet op objectieve wijze worden vastgesteld, rekening houdend met de aard en het doel van de digitale inhoud of digitale dienst, de omstandigheden van het geval, en de gewoonten en handelswijzen van de betrokkenen. Met name moet een redelijke termijn om de digitale inhoud of digitale dienst conform te maken objectief worden vastgesteld, rekening houdend met de aard van het conformiteitsgebrek.

De handelaar moet de consument gedurende de redelijkerwijs door de consument te verwachten periode voorzien van updates, waaronder beveiligingsupdates, die ervoor zorgen dat conformiteit en beveiliging van de digitale inhoud of digitale dienst gewaarborgd blijft. Bijvoorbeeld met betrekking tot digitale inhoud of digitale diensten waarvan het doel een beperkte tijdsduur heeft, moet de verplichting om updates te verstrekken, worden beperkt tot die tijdsduur, terwijl voor andere soorten digitale inhoud of digitale diensten de periode waarin updates aan de consument moeten worden geleverd gelijk kan zijn aan de periode van aansprakelijkheid voor een conformiteitsgebrek of zelfs langer kan zijn, waarvan met name sprake kan zijn in het geval van beveiligingsupdates. Het moet de consument vrijstaan om de geleverde updates al dan niet te installeren. Indien de consument besluit de updates niet te installeren, mag de consument echter niet verwachten dat de conformiteit van de digitale inhoud of digitale dienst gewaarborgd blijft. De handelaar moet de consument meedelen dat het besluit van de consument om niet over te gaan tot het installeren van updates, waaronder beveiligingsupdates, die nodig zijn om de digitale inhoud of digitale dienst conform te houden, gevolgen zal hebben voor de aansprakelijkheid van de handelaar voor de conformiteit van die kenmerken van de digitale inhoud of digitale dienst waarvan de betrokken updates de conformiteit worden geacht te handhaven. Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan verplichtingen voor de verstrekking van beveiligingsupdates overeenkomstig het Unierecht of nationaal recht.

Verordening (EU) 2016/679 of ander Unierecht inzake gegevensbescherming moet volledig van toepassing zijn op de verwerking van persoonsgegevens in verband met binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallende overeenkomsten. Daarnaast mag deze richtlijn geen afbreuk doen aan de rechten, verplichtingen en niet-contractuele remedies als voorzien in Verordening (EU) 2016/679. Feiten die leiden tot een niet-naleving van de vereisten van Verordening (EU) 2016/679, waaronder kernbeginselen zoals de vereisten voor minimale gegevensverwerking, gegevensbescherming door ontwerp en gegevensbescherming door standaardinstellingen, kunnen, naargelang de omstandigheden van het geval ook worden geacht een conformiteitsgebrek van de digitale inhoud of digitale dienst met in deze richtlijn vastgelegde subjectieve of objectieve conformiteitsvereisten in te houden. Eén voorbeeld zou zijn indien een handelaar expliciet een verbintenis in de overeenkomst veronderstelt, of waarin de overeenkomst op die manier kan worden uitgelegd, wat ook verband houdt met de verplichtingen van de handelaar uit hoofde van Verordening (EU) 2016/679. In dat geval kan een dergelijke verbintenis onder een overeenkomst deel uit gaan maken van de subjectieve conformiteitsvereisten. Een tweede voorbeeld zou zijn indien niet-naleving van de verplichtingen van Verordening (EU) 2016/679 tegelijkertijd de digitale inhoud of digitale dienst ongeschikt kan maken voor het beoogde doel en daarom kan zorgen voor een gebrek aan conformiteit met het objectieve conformiteitsvereiste op grond waarvan de digitale inhoud of dienst geschikt moet zijn voor de doeleinden waarvoor digitale inhoud of digitale diensten van hetzelfde type gewoonlijk zou worden gebruikt.

Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn als de handelaar van software voor gegevensversleuteling verzuimt de passende maatregelen te nemen krachtens Verordening (EU) 2016/679 om te waarborgen dat persoonsgegevens standaard niet bekend worden gemaakt aan onbevoegde ontvangers, waardoor de versleutelingssoftware niet geschikt is voor het beoogde doel, namelijk het beveiligd doorsturen van gegevens door de consument aan hun beoogde ontvanger. Tot slot zouden er gevallen kunnen zijn waarin de niet-naleving van de verplichtingen van de handelaar uit hoofde van Verordening (EU) 2016/679 ook een gebrek aan conformiteit van de digitale inhoud of dienst met de objectieve conformiteitsvereisten vormt op grond waarvan de digitale inhoud of digitale dienst moet beschikken over de kenmerken die gebruikelijk zijn voor digitale inhoud of een digitale dienst van hetzelfde type en die de consument redelijkerwijs kan verwachten. Als de handelaar van een onlinewinkelapplicatie bijvoorbeeld verzuimt de maatregelen van Verordening (EU) 2016/679 te nemen voor de beveiligde verwerking van de persoonsgegevens van de consument en als gevolg daarvan de creditcardgegevens van de consument worden blootgesteld aan malware of spyware, kan dit verzuim ook een conformiteitsgebrek van de digitale inhoud of digitale dienst zijn in de zin van deze richtlijn, aangezien de consument redelijkerwijs kan verwachten dat een dergelijke applicatie gewoonlijk beschikt over kenmerken die de bekendmaking van betalingsgegevens belet. Indien de feiten die leiden tot niet-naleving van de vereisten van Verordening (EU) 2016/679 tevens een gebrek aan conformiteit van de digitale inhoud of digitale dienst met de in deze richtlijn vastgelegde subjectieve of objectieve conformiteitsvereisten vormen, moet de consument recht hebben op de in deze richtlijn bepaalde remedies voor het conformiteitsgebrek, tenzij de overeenkomst naar nationaal recht al nietig of vernietigbaar is.

Teneinde voldoende flexibiliteit te waarborgen, moet het mogelijk zijn voor de partijen om af te wijken van de objectieve conformiteitsvereisten. Een dergelijke afwijking mag alleen mogelijk zijn indien de consument hierover uitdrukkelijk werd geïnformeerd en indien hij deze afzonderlijk van andere verklaringen of overeenkomsten en door middel van een actieve en ondubbelzinnige handeling aanvaardt. Aan beide voorwaarden kan bijvoorbeeld worden voldaan door een hokje aan te vinken, een knop in te drukken, of een soortgelijke functie te activeren.

Bij de toepassing van de bepalingen van deze richtlijn moeten handelaren, onder meer met betrekking tot het algemeen gebruikte en machinaal leesbare gegevensformaat voor het opvragen van inhoud anders dan door de consument verstrekte of gecreëerde persoonsgegevens bij het gebruik van de digitale inhoud of digitale dienst, en onder meer met betrekking tot de beveiliging van informatiesystemen en digitale omgevingen, gebruikmaken van normen, open technische specificaties, goede praktijken en gedragscodes, ongeacht of deze op internationaal niveau, Unieniveau of op het niveau van een specifieke industriesector zijn vastgesteld. In dit verband kan de Commissie ter ondersteuning van de uniforme tenuitvoerlegging van deze richtlijn de ontwikkeling van internationale en Unienormen en de opstelling van een gedragscode bepleiten bij beroepsorganisaties en andere representatieve organisaties.

Veel soorten digitale inhoud of digitale diensten worden gedurende een periode continu geleverd, zoals toegang tot clouddiensten. Daarom is het noodzakelijk om ervoor te zorgen dat de digitale inhoud of digitale dienst gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst conform is. Kortstondige onderbrekingen in de levering van de digitale inhoud of digitale dienst moeten worden beschouwd als gevallen van conformiteitsgebrek indien die onderbrekingen meer dan verwaarloosbaar zijn of vaker voorkomen. Bovendien moet, gelet op de frequente verbetering van digitale inhoud en digitale diensten, met name in de vorm van updates, aan de consument de ten tijde van de sluiting van de overeenkomst beschikbare recentste versie van de digitale inhoud of van een digitale dienst worden geleverd, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

Willen de digitale inhoud en digitale diensten goed functioneren, dan moeten zij op de juiste wijze worden geïntegreerd in de hardware- en software-omgeving van de consument. Een conformiteitsgebrek van de digitale inhoud of digitale dienst die voortvloeit uit een onjuiste integratie moet worden beschouwd als een conformiteitsgebrek van de digitale inhoud of digitale dienst zelf, wanneer deze inhoud werd geïntegreerd door de handelaar of onder diens toezicht, of door de consument volgens de integratie-instructies van de handelaar en de verkeerde integratie te wijten was aan tekortkomingen in de vereiste integratie-instructies, zoals onvolledigheid of een gebrek aan duidelijkheid van de installatie-instructies die ze moeilijk te gebruiken maken door de gemiddelde consument.

Beperkingen in het gebruik van de digitale inhoud of digitale dienst door de consument overeenkomstig deze richtlijn kunnen voortvloeien uit beperkingen die zijn opgelegd door de houder van intellectuele-eigendomsrechten overeenkomstig het intellectuele-eigendomsrecht. Dergelijke beperkingen kunnen voortkomen uit de eindgebruikerslicentie waarmee de digitale inhoud of digitale dienst wordt geleverd aan de consument. Dit kan het geval zijn wanneer de eindgebruikerslicentie een eindgebruiker bijvoorbeeld verbiedt gebruik te maken van bepaalde kenmerken die verband houden met de functionaliteit van de digitale inhoud of digitale dienst. Een dergelijke beperking kan ervoor zorgen dat de digitale inhoud of digitale dienst een inbreuk vormt op de in deze richtlijn vastgelegde objectieve conformiteitsvereisten, wanneer er sprake is van kenmerken die gewoonlijk te vinden zijn in digitale inhoud of digitale diensten van hetzelfde type en die de consument redelijkerwijs kan verwachten. In dergelijke gevallen moet de consument in staat zijn ten aanzien van de handelaar die de digitale inhoud of digitale dienst heeft geleverd aanspraak te maken op de in deze richtlijn vastgestelde remedies vanwege het conformiteitsgebrek. De handelaar kan een dergelijke aansprakelijkheid alleen voorkomen door te voldoen aan de voorwaarden om af te wijken van de in deze richtlijn vastgelegde objectieve conformiteitsvereisten, met name alleen wanneer de handelaar de consument vóór de sluiting van de overeenkomst er uitdrukkelijk van in kennis stelt dat een specifiek kenmerk van de digitale inhoud of digitale dienst afwijkt van de objectieve conformiteitsvereisten, en de consument die afwijking uitdrukkelijk en afzonderlijk heeft aanvaard.

Juridische gebreken zijn een bijzonder belangrijke bron van zorg bij digitale inhoud of digitale diensten, die zijn onderworpen aan intellectuele-eigendomsrechten. Beperkingen in het gebruik van de digitale inhoud of digitale dienst door de consument overeenkomstig deze richtlijn kunnen een gevolg zijn van een schending van de rechten van derden. Een dergelijke schending kan beletten dat de consument daadwerkelijk kan gebruikmaken van de digitale inhoud of digitale diensten of van bepaalde aspecten daarvan, bijvoorbeeld wanneer de consument helemaal geen of geen rechtmatige toegang heeft tot de digitale inhoud of digitale dienst. Dit kan te wijten zijn aan het feit dat de derde de handelaar er rechtmatig toe verplicht om deze inbreuk te beëindigen en de betrokken digitale inhoud of digitale dienst niet langer te leveren of dat de consument geen gebruik kan maken van de digitale inhoud of digitale dienst zonder de wet te overtreden. Bij een schending van rechten van derden die resulteert in een beperking die het gebruik van de digitale inhoud of digitale dienst voorkomt of beperkt volgens de subjectieve en objectieve conformiteitsvereisten, moet de consument recht hebben op de remedies vanwege een conformiteitsgebrek, tenzij het nationale recht voorziet in de nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst, bijvoorbeeld wegens een inbreuk op wettelijke vrijwaring wegens uitwinning.

De handelaar moet aansprakelijk zijn jegens de consument bij een conformiteitsgebrek van de digitale inhoud of digitale dienst en voor elk verzuim om de digitale inhoud of digitale dienst te leveren. Aangezien digitale inhoud of digitale diensten aan consumenten kunnen worden geleverd in een eenmalige levering of in meerdere afzonderlijke of continue leveringen gedurende een periode, is het passend dat het relevante moment voor de vaststelling van de conformiteit van de digitale inhoud of digitale dienst wordt bepaald in het licht van die verschillende leveringstypes.

Digitale inhoud of digitale diensten kunnen aan de consument worden geleverd door middel van een eenmalige levering, zoals wanneer consumenten een e-boek downloaden en dat op hun eigen apparaat opslaan. Evenzo kan een levering uit een reeks van dergelijke afzonderlijke leveringen bestaan, zoals wanneer de consument een link ontvangt om elke week een nieuw e-boek te downloaden. Het onderscheidende element van deze categorie van digitale inhoud of digitale diensten is het feit dat consumenten daarna voor onbepaalde tijd toegang kunnen hebben tot en gebruik kunnen maken van de digitale inhoud of digitale dienst. In zulke gevallen moet de conformiteit van de digitale inhoud of digitale dienst bij de levering worden beoordeeld en mag de handelaar dan ook alleen aansprakelijk worden gesteld voor een conformiteitsgebrek op het moment waarop de eenmalige levering of elke afzonderlijke levering plaatsvindt. Met het oog op rechtszekerheid moeten handelaren en consumenten kunnen vertrouwen op een geharmoniseerde minimumperiode waarin de handelaar aansprakelijk moet worden gehouden voor een conformiteitsgebrek. In verband met overeenkomsten die voorzien in één levering of een reeks afzonderlijke leveringen van de digitale inhoud of digitale dienst, moeten de lidstaten erop toezien dat handelaren voor minstens twee jaar vanaf het moment van levering aansprakelijk zijn indien de handelaar naar nationaal recht alleen aansprakelijk is voor een conformiteitsgebrek dat binnen een bepaalde periode na de levering duidelijk wordt.

Het is ook mogelijk digitale inhoud of digitale diensten aan consumenten te leveren door middel van continue leveringen gedurende een periode. Continue levering kan gevallen omvatten waarin de handelaar een digitale dienst ter beschikking stelt aan consumenten voor een vaste of onbepaalde tijd, bijvoorbeeld via een overeenkomst voor opslag in de cloud gedurende twee jaar of een lidmaatschap van een platform voor sociale media voor onbepaalde tijd. Het onderscheidende element van deze categorie is het feit dat de digitale inhoud of digitale dienst alleen tijdens de vaste looptijd van de overeenkomst of zolang de overeenkomst voor onbepaalde tijd van kracht is, beschikbaar of toegankelijk is voor de consumenten. Het is derhalve gerechtvaardigd dat de handelaar in dergelijke gevallen alleen tijdens die periode aansprakelijk moet zijn voor een conformiteitsgebrek. Het continue karakter van een levering betekent niet noodzakelijkerwijs dat de levering gedurende een lange periode moet plaatsvinden. Gevallen zoals webstreaming van een videoclip moeten worden beschouwd als een continue levering gedurende een periode, ongeacht de eigenlijke duur van het audiovisuele bestand. Gevallen waarin specifieke elementen van de digitale inhoud of digitale dienst alleen gedurende een periode of op verschillende momenten tijdens de vaste looptijd van de overeenkomst of zolang de overeenkomst voor onbepaalde tijd van kracht is, beschikbaar worden gesteld, moeten ook worden beschouwd als een continue levering gedurende een periode, bijvoorbeeld indien in de overeenkomst is bepaald dat antivirussoftware kan worden gebruikt voor een jaar en in deze periode elke eerste dag van de maand automatisch wordt bijgewerkt, of dat de handelaar updates uitbrengt als er nieuwe kenmerken van een digitale game beschikbaar worden, en de digitale inhoud of digitale dienst alleen tijdens de vaste looptijd van de overeenkomst of zolang de overeenkomst voor onbepaalde tijd van kracht is, beschikbaar of toegankelijk is voor de consumenten.

Het moet de lidstaten vrij blijven staan om nationale verjaringstermijnen te bepalen. Dergelijke verjaringstermijnen mogen consumenten er echter niet van weerhouden om gedurende de gehele periode waarin de handelaar aansprakelijk is voor een conformiteitsgebrek, hun rechten uit te oefenen. Hoewel deze richtlijn derhalve niet het tijdstip waarop nationale verjaringstermijnen ingaan moet harmoniseren, moet daarin evenwel worden gewaarborgd dat dergelijke termijnen consumenten in staat stellen remedies uit te oefenen voor een conformiteitsgebrek dat duidelijk wordt gedurende de periode waarin de handelaar aansprakelijk is voor een conformiteitsgebrek.

Vanwege de specifieke aard en de hoge mate van complexiteit van digitale inhoud en digitale diensten en de betere kennis en toegang tot knowhow, technische informatie en hightechondersteuning van de handelaar, verkeert deze laatste waarschijnlijk in een betere positie dan de consument om te weten waarom de digitale inhoud of digitale dienst niet geleverd is of niet conform is. De handelaar verkeert waarschijnlijk ook in een betere positie om te beoordelen of het leveringsverzuim of het conformiteitsgebrek te wijten is aan de incompatibiliteit van de digitale omgeving van de consument met de technische vereisten inzake de digitale inhoud of digitale dienst. In het geval van een geschil dient de consument weliswaar te bewijzen dat de digitale inhoud of digitale dienst niet conform is, maar hoeft de consument derhalve niet te bewijzen dat het conformiteitsgebrek bestond ten tijde van de levering van de digitale inhoud of digitale dienst of, in het geval van een continue levering tijdens de looptijd van de overeenkomst.

In plaats daarvan is het aan de handelaar om te bewijzen dat de digitale inhoud of digitale dienst op dat moment of in die periode conform was. Die bewijslast moet bij de handelaar liggen voor een conformiteitsgebrek dat optreedt binnen één jaar vanaf het tijdstip van levering indien de overeenkomst voorziet in één levering of afzonderlijke leveringen, en tijdens de looptijd van de overeenkomst indien de overeenkomst voorziet in continue levering gedurende een periode. Wanneer de handelaar echter aantoont dat de digitale omgeving van de consument niet compatibel is met de technische voorschriften, waarvan de handelaar de consument vóór de sluiting van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze in kennis heeft gesteld, is het aan de consument te bewijzen dat er sprake was van een conformiteitsgebrek van de digitale inhoud of digitale dienst ten tijde van de levering van de digitale inhoud of digitale dienst indien de overeenkomst voorziet in één levering of afzonderlijke leveringen of, indien de overeenkomst voorziet in continue levering gedurende een periode voor de looptijd van de overeenkomst.

Zonder afbreuk te doen aan het fundamentele recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, met inbegrip van het recht op de vertrouwelijkheid van communicatie, en op de bescherming van de persoonsgegevens van de consument, dient de consument met de handelaar samen te werken teneinde deze laatste in staat te stellen zich ervan te vergewissen of de oorzaak voor het conformiteitsgebrek gelegen is in de digitale omgeving van de consument met gebruikmaking van de technisch beschikbare middelen die het minst ingrijpend zijn voor de consument. Dit kan bijvoorbeeld vaak gebeuren door de handelaar automatisch verstuurde meldingen van incidenten of details van de internetverbinding van de consument te verstrekken. Alleen in uitzonderlijke en naar behoren gemotiveerde omstandigheden waarin ongeacht het optimaal gebruik van alle andere middelen er geen enkele andere mogelijkheid is, moeten consumenten eventueel virtuele toegang verlenen tot hun digitale omgeving. Wanneer de consument echter niet samenwerkt met de handelaar en de consument in kennis was gesteld van de gevolgen van niet-samenwerking, dient de consument niet alleen te bewijzen dat de digitale inhoud of digitale dienst niet conform is, maar ook dat de digitale inhoud of digitale dienst niet conform was ten tijde van de levering van de digitale inhoud of digitale dienst wanneer de overeenkomst voorziet in één enkele levering of in een reeks afzonderlijke leveringen of, indien de overeenkomst voorziet in continue levering gedurende een periode, tijdens de looptijd van de overeenkomst.

Wanneer de handelaar heeft verzuimd de digitale inhoud of digitale dienst te leveren, moet de consument de handelaar aanmanen om de digitale inhoud of digitale dienst alsnog te leveren. In zulke gevallen moet de handelaar onverwijld handelen, of binnen een door de partijen uitdrukkelijk overeengekomen aanvullende termijn. Aangezien digitale inhoud of een digitale dienst in digitale vorm wordt geleverd, mag er voor de levering in het merendeel van de gevallen geen extra tijd nodig zijn om de digitale inhoud of digitale dienst aan de consument ter beschikking te stellen. Daarom zou de verplichting van de handelaar om de digitale inhoud of digitale dienst onverwijld te leveren inhouden dat er onmiddellijk moet worden geleverd. Indien de handelaar dan verzuimt om de digitale inhoud of digitale dienst te leveren, moet de consument het recht hebben om de overeenkomst te ontbinden. In specifieke omstandigheden, zoals wanneer het duidelijk is dat de handelaar de digitale inhoud of digitale dienst niet zal leveren, of wanneer een specifieke levertijd cruciaal is voor de consument, moet de consument het recht hebben de overeenkomst te ontbinden zonder eerst de handelaar aan te manen om de digitale inhoud of digitale dienst te leveren.

In geval van een conformiteitsgebrek moeten consumenten het recht hebben de digitale inhoud of digitale dienst conform te maken, een evenredige prijsvermindering te krijgen, of de overeenkomst te ontbinden.

Naargelang de technische kenmerken van de digitale inhoud of digitale dienst, moet de handelaar een specifieke manier kunnen kiezen om de digitale inhoud of digitale dienst conform te maken, bijvoorbeeld door middel van het uitbrengen van een update of door een nieuwe kopie van de digitale inhoud of digitale dienst beschikbaar te stellen aan de consument.

Gezien de diversiteit van digitale inhoud en digitale diensten is het niet passend om dwingende termijnen vast te stellen voor de uitoefening van rechten of de naleving van verplichtingen met betrekking tot die digitale inhoud of digitale diensten. Dergelijke termijnen zouden wellicht geen rekening houden met een dergelijke diversiteit en zouden te kort of te lang kunnen zijn, naargelang het geval. Daarom is het beter te verlangen dat digitale inhoud en digitale diensten binnen een redelijke termijn conform worden gemaakt. Dit vereiste mag de partijen niet beletten om een specifieke termijn te kiezen om de digitale inhoud of digitale dienst conform te maken. De digitale inhoud of digitale dienst moet kosteloos conform worden gemaakt. Meer bepaald mag de consument geen kosten dragen in verband met de ontwikkeling van een update van de digitale inhoud of digitale dienst.

Indien het wettelijk of feitelijk onmogelijk is om digitale inhoud of een digitale dienst conform te maken, of indien de handelaar weigert om de digitale inhoud of digitale dienst conform te maken omdat dit gepaard zou gaan met onevenredige kosten voor de handelaar, of indien de handelaar er niet in is geslaagd de digitale inhoud of digitale dienst binnen een redelijke termijn, kosteloos en zonder ernstige overlast voor de consument conform te maken, moet de consument recht hebben op prijsvermindering of ontbinding van de overeenkomst als remedies. In bepaalde situaties is het gerechtvaardigd dat de consument recht heeft op onmiddellijke prijsvermindering of ontbinding van de overeenkomst, bijvoorbeeld indien de handelaar er eerder niet in is geslaagd de digitale inhoud of digitale dienst conform te maken of niet van de consument kan worden verwacht vertrouwen te houden in het vermogen van de handelaar om de digitale inhoud of digitale dienst conform te maken, gezien de ernstige aard van het conformiteitsgebrek. Zo zou de consument het recht moeten hebben direct om een prijsververmindering of de ontbinding van de overeenkomst te verzoeken wanneer hij antivirussoftware ontvangt die zelf besmet is met virussen en dit een ernstig conformiteitsgebrek betreft. Hetzelfde geldt als het duidelijk is dat de handelaar de digitale inhoud of digitale dienst niet binnen een redelijke termijn of zonder ernstige overlast voor de consument conform maakt.

In een situatie waarin de consument recht heeft op een vermindering van de prijs die is betaald voor de digitale inhoud of digitale dienst die gedurende een periode wordt geleverd, moet bij de berekening van de prijsvermindering rekening worden gehouden met de waardevermindering van de digitale inhoud of digitale dienst als gevolg van zowel het conformiteitsgebrek als de periode waarin de consument niet kon profiteren van een conforme digitale inhoud of digitale dienst.

Wanneer de digitale inhoud of digitale dienst is geleverd voor een prijs, moet de consument alleen de overeenkomst kunnen ontbinden als het conformiteitsgebrek niet gering is. Wanneer de digitale inhoud of digitale dienst echter niet is geleverd voor een prijs, maar de consument persoonsgegevens heeft verstrekt, moet de consument ook het recht hebben de overeenkomst te ontbinden als het conformiteitsgebrek gering is, aangezien prijsvermindering als remedie geen beschikbare optie is voor de consument. In gevallen waarin de consument een prijs betaalt en persoonsgegevens verstrekt, moet de consument recht hebben op alle beschikbare remedies als er sprake is van een conformiteitsgebrek. Meer bepaald moet de consument het recht hebben, mits aan alle andere voorwaarden is voldaan, om de digitale inhoud of digitale dienst conform te laten maken, een prijsvermindering te krijgen die in verhouding is met het bedrag dat is betaald voor de digitale inhoud of digitale dienst, of de overeenkomst te doen ontbinden.

Indien de consument de overeenkomst ontbindt, dient de handelaar de door de consument betaalde prijs terug te betalen. Er moet echter een evenwicht worden gevonden tussen de rechtmatige belangen van consumenten en handelaren wanneer de digitale inhoud of digitale dienst gedurende een periode wordt geleverd en de digitale inhoud of digitale dienst alleen voor een deel van die periode conform was. Daarom mag de consument na ontbinding van de overeenkomst alleen recht hebben op het deel van de betaalde prijs dat overeenkomt met en evenredig is aan de duur van de periode waarin de digitale inhoud of digitale dienst niet conform was. De consument moet tevens recht hebben op elk vooraf betaalde deel van de prijs voor de periode die zou zijn overgebleven na de ontbinding van de overeenkomst.

Wanneer de consument persoonsgegevens heeft verstrekt aan de handelaar, moet de handelaar de verplichtingen uit hoofde van Verordening (EU) 2016/679 nakomen. Dergelijke verplichtingen moeten ook worden nageleefd in gevallen waarin de consument een prijs betaalt en persoonsgegevens verstrekt. In geval van ontbinding van de overeenkomst dient de handelaar zich ook te onthouden van gebruik van andere inhoud dan persoonsgegevens, die was verstrekt of gecreëerd door de consument bij het gebruik van de door de handelaar geleverde digitale inhoud of digitale dienst. Dergelijke inhoud zou kunnen bestaan uit digitale afbeeldingen, video- en audiobestanden en op mobiele apparatuur gecreëerde inhoud. De handelaar moet echter het recht hebben om gebruik te blijven maken van de door de consument verstrekte of gecreëerde inhoud wanneer die inhoud geen nut heeft buiten de context van de door de handelaar geleverde digitale inhoud of digitale dienst, alleen verband houdt met de activiteit van de consument, door de handelaar met andere gegevens is samengevoegd en niet of alleen met bovenmatige inspanningen kan worden ontvlochten, of door de consument en anderen gezamenlijk is gegenereerd, en andere consumenten die inhoud kunnen blijven gebruiken.

De consument zou kunnen worden ontmoedigd om remedies toe te passen vanwege een conformiteitsgebrek van digitale inhoud of een digitale dienst indien de consument de toegang wordt ontzegd tot andere inhoud dan persoonsgegevens die de consument heeft verstrekt of gecreëerd met behulp van de digitale inhoud of digitale dienst. Om ervoor te zorgen dat de consument doeltreffende bescherming geniet met betrekking tot het recht de overeenkomst te ontbinden, moet de handelaar op verzoek van de consument die inhoud dan ook na ontbinding van de overeenkomst ter beschikking stellen van de consument.

De consument moet het recht hebben om kosteloos de inhoud binnen een redelijke termijn op te vragen, zonder daarbij te worden belemmerd door de handelaar, in een algemeen gangbaar machinaal leesbaar gegevensformaat, met uitzondering van de kosten die door de eigen digitale omgeving van de consument zijn veroorzaakt, zoals de kosten van een netwerkverbinding, aangezien die kosten niet specifiek verband houden met de opvraging van de inhoud. De verplichting van de handelaar om dergelijke inhoud beschikbaar te stellen, mag echter niet gelden wanneer de inhoud alleen nut heeft binnen de context van het gebruik van de digitale inhoud of digitale dienst, alleen verband houdt met de activiteit van de consument, of door de handelaar met andere gegevens is samengevoegd en niet of alleen met bovenmatige inspanningen kan worden ontvlochten. In zulke gevallen heeft de inhoud geen groot praktisch nut of belang voor de consument, en wordt er ook rekening gehouden met de belangen van de handelaar. Bovendien mag de verplichting van de handelaar om na ontbinding van de overeenkomst alle inhoud aan de consument beschikbaar te stellen die niet uit persoonsgegevens bestaat en die is verstrekt of gecreëerd door de consument, geen afbreuk doen aan het recht van de handelaar om bepaalde inhoud overeenkomstig het toepasselijke recht niet openbaar te maken.

Wanneer de overeenkomst ontbonden is, mag de consument niet worden verplicht te betalen voor het gebruik van de digitale inhoud of digitale dienst voor alle perioden waarin de digitale inhoud of een digitale dienst niet conform was, omdat de consument dan doeltreffende bescherming zou worden ontnomen. De consument moet zich echter ook onthouden van het gebruik van de digitale inhoud of digitale dienst en maakt deze evenmin voor derden beschikbaar, bijvoorbeeld door de digitale inhoud of een bruikbare kopie daarvan te wissen, of door de digitale inhoud of digitale dienst anderszins ontoegankelijk te maken.

Het beginsel van de aansprakelijkheid van de handelaar voor schade is een wezenlijk onderdeel van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud of digitale diensten. De consument moet daarom het recht hebben een vergoeding te eisen van schade die te wijten is aan een gebrek aan conformiteit of een verzuim om de digitale inhoud of digitale dienst te leveren. De schadevergoeding moet de consument zo goed mogelijk brengen in de positie waarin hij zou hebben verkeerd indien de digitale inhoud of digitale dienst naar behoren was geleverd en conform was geweest. Aangezien een dergelijk recht op schadevergoeding al bestaat in alle lidstaten, mag deze richtlijn geen afbreuk doen aan nationale voorschriften inzake de aan consumenten geboden vergoeding van schade wegens schending van die voorschriften.

In deze richtlijn moeten ook wijzigingen worden behandeld, zoals door handelaren verrichte updates en upgrades van de digitale inhoud of de digitale dienst die aan de consument is geleverd of gedurende een periode beschikbaar gesteld. Gezien het snel evoluerende karakter van digitale inhoud en digitale diensten, kunnen dergelijke updates, upgrades of soortgelijke wijzigingen nodig zijn en pakken deze vaak voordelig uit voor de consument. Sommige wijzigingen, zoals die welke zijn vastgelegd als updates in de overeenkomst, kunnen deel uitmaken van de contractuele verbintenis. Het is mogelijk dat andere wijzigingen moeten voldoen aan de objectieve conformiteitsvereisten van de digitale inhoud of digitale dienst, zoals uiteengezet in deze richtlijn. Met nog andere wijzigingen, die afwijken van de objectieve conformiteitsvereisten en die voorzienbaar zijn ten tijde van de sluiting van de overeenkomst, moet uitdrukkelijk worden ingestemd door de consument bij de sluiting van de overeenkomst.

Naast de wijzigingen die strekken tot het behoud van conformiteit, moet de handelaar onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid hebben kenmerken van de digitale inhoud of digitale dienst te wijzigen mits er in de overeenkomst een gegronde reden voor een dergelijke wijziging is opgenomen. Dergelijke gegronde redenen kunnen betrekking hebben op gevallen waarin de wijziging noodzakelijk is om de digitale inhoud of digitale dienst aan een nieuwe technische omgeving of aan een groter aantal gebruikers aan te passen, of om andere belangrijke operationele redenen. Zulke veranderingen zijn vaak in het voordeel van de consument, aangezien zij de digitale inhoud of digitale dienst verbeteren. De contractpartijen moeten daarom in de overeenkomsten kunnen voorzien in bijzondere bepalingen op grond waarvan de handelaar wijzigingen mag aanbrengen. Met het oog op het evenwicht tussen consumenten- en ondernemingsbelangen moet een dergelijke mogelijkheid voor de handelaar worden gekoppeld aan het recht van de consument om de overeenkomst te ontbinden indien zulke wijzigingen meer dan slechts geringe negatieve gevolgen hebben voor het gebruik van of de toegang tot de digitale inhoud of digitale dienst. In hoeverre wijzigingen het gebruik van of de toegang tot de digitale inhoud of digitale dienst door de consument negatief beïnvloeden, moet objectief worden beoordeeld, rekening houdend met de aard en het doel van de digitale inhoud of digitale dienst en de kwaliteit, functionaliteit, compatibiliteit en andere belangrijke kenmerken die gebruikelijk zijn voor digitale inhoud of digitale diensten van hetzelfde type. De in deze richtlijn vervatte voorschriften betreffende dergelijke updates, upgrades of soortgelijke wijzigingen mogen echter geen betrekking hebben op situaties waarin, bijvoorbeeld ten gevolge van het verspreiden van een nieuwe versie van de digitale inhoud of digitale dienst, de partijen een nieuwe overeenkomst sluiten voor de levering van de digitale inhoud of digitale dienst.

Consumenten moeten op duidelijke en begrijpelijke wijze van wijzigingen in kennis worden gesteld. Indien een wijziging meer dan slechts geringe negatieve gevolgen heeft voor het gebruik van of de toegang tot de digitale inhoud of digitale dienst door de consument, moet de consument worden geïnformeerd op een wijze die toelaat om de informatie op een duurzame gegevensdrager op te slaan. Duurzame gegevensdragers moeten de consument in staat stellen de informatie zo lang op te slaan als noodzakelijk is om de belangen van de consument die voortvloeien uit zijn verhouding met de handelaar te beschermen. Dergelijke gegevensdragers moeten in het bijzonder papier, dvd's, cd's, USB-sticks, geheugenkaarten of harde schijven alsmede e-mails omvatten.

Wanneer een wijziging meer dan slechts geringe negatieve gevolgen heeft voor de toegang tot of het gebruik van de digitale inhoud of digitale dienst door de consument, moet de consument ten gevolge van die wijziging het recht hebben de overeenkomst kosteloos te ontbinden. Anders kan de handelaar besluiten de consument in staat te stellen zonder extra kosten toegang te behouden tot de digitale inhoud of digitale dienst zonder de wijziging en conform de overeenkomst, in welk geval de consument niet het recht mag hebben om de overeenkomst te ontbinden. Indien de digitale inhoud of digitale dienst die de handelaar de consument liet behouden echter niet meer conform de subjectieve en objectieve conformiteitsvereisten is, moet de consument zich kunnen beroepen op de in deze richtlijn bepaalde remedies voor een conformiteitsgebrek. Indien niet is voldaan aan de vereisten voor een dergelijke, in deze richtlijn aangegeven wijziging en de wijziging leidt tot een conformiteitsgebrek moeten de in deze richtlijn vastgelegde rechten van de consument om de digitale inhoud of digitale dienst conform te laten maken, een prijsvermindering te krijgen of de overeenkomst te ontbinden onverlet laten. Evenzo moet de consument, indien zich na een wijziging een conformiteitsgebrek van de digitale inhoud of digitale dienst voordoet dat niet door de wijziging is veroorzaakt, het recht behouden om zich te beroepen op de in deze richtlijn bepaalde remedies voor het conformiteitsgebrek in verband met deze digitale inhoud of digitale dienst.

Het conformiteitsgebrek van de aan de consument geleverde digitale inhoud of digitale dienst is vaak toe te schrijven aan een van de transacties in een keten, die zich uitstrekt van de oorspronkelijke ontwerper tot de eindhandelaar. Hoewel de eindhandelaar jegens de consument aansprakelijk moet zijn in geval van een conformiteitsgebrek, is het belangrijk ervoor te zorgen dat de handelaar passende rechten heeft ten opzichte van de personen in de transactieketen, zodat hij de aansprakelijkheid jegens de consument kan dekken. Zulke rechten moeten beperkt blijven tot commerciële transacties en mogen dan ook niet gelden voor situaties waarin de handelaar aansprakelijk is jegens de consument voor het conformiteitsgebrek van digitale inhoud of een digitale dienst die bestaat uit of is gebaseerd op software die was geleverd zonder de betaling van een prijs op basis van een vrije en open licentie door een persoon in eerdere schakels van de transactieketen. Het is echter aan de lidstaten om in hun nationaal recht te bepalen wie de personen in de transactieketen zijn tot wie de eindhandelaar zich kan richten en wat de wijzen en voorwaarden van dergelijke maatregelen zijn.

Personen of organisaties die naar nationaal recht worden geacht een rechtmatig belang te hebben bij het beschermen van de contractuele en gegevensbeschermingsrechten van consumenten, moeten gerechtigd zijn een procedure in te leiden om de toepassing te waarborgen van de nationale bepalingen tot omzetting van deze richtlijn, bij een rechterlijke instantie dan wel bij een administratieve instantie die bevoegd is om een uitspraak te doen over een klacht of om een passende gerechtelijke procedure in te leiden.

Niets in deze richtlijn mag afbreuk doen aan de toepassing van de regels van internationaal privaatrecht, in het bijzonder Verordeningen (EG) nr. 593/2008(14) en (EU) nr. 1215/2012(15) van het Europees Parlement en de Raad.

De bijlage bij Verordening (EU) 2017/2394 van het Europees Parlement en de Raad (16) moet worden gewijzigd om een verwijzing naar deze richtlijn toe te voegen ter bevordering van de grensoverschrijdende samenwerking bij de handhaving van deze richtlijn.

Bijlage I bij Richtlijn 2009/22/EG van het Europees Parlement en de Raad (17) moet worden gewijzigd om daarbij een verwijzing naar deze richtlijn toe te voegen ter bescherming van de collectieve consumentenbelangen waarin deze richtlijn voorziet.

Consumenten moeten kunnen profiteren van hun rechten uit hoofde van deze richtlijn zodra de nationale omzettingsbepalingen van toepassing worden. Die nationale omzettingsbepalingen moeten dan ook eveneens van toepassing zijn op overeenkomsten voor onbepaalde of bepaalde duur die waren gesloten vóór de toepassingsdatum en die voorzien in de levering van digitale inhoud of digitale diensten gedurende een periode, via continue dan wel via een reeks afzonderlijke leveringen, maar uitsluitend met betrekking tot digitale inhoud of een digitale dienst die is geleverd vanaf de toepassingsdatum van de nationale omzettingsmaatregelen. Om echter een evenwicht te bewerkstelligen tussen de rechtmatige belangen van consumenten en handelaren, mogen de nationale bepalingen tot omzetting van de bepalingen van deze richtlijn over de wijziging van de digitale inhoud of digitale dienst en het recht op verhaal enkel gelden voor na de in deze richtlijn vastgelegde toepassingsdatum gesloten overeenkomsten.

Overeenkomstig de gezamenlijke politieke verklaring van 28 september 2011 van de lidstaten en de Commissie over toelichtende stukken (18) hebben de lidstaten zich ertoe verbonden om in gerechtvaardigde gevallen de kennisgeving van hun omzettingsmaatregelen vergezeld te doen gaan van één of meer stukken waarin het verband tussen de onderdelen van een richtlijn en de overeenkomstige delen van de nationale omzettingsinstrumenten wordt toegelicht. Met betrekking tot deze richtlijn acht de wetgever de toezending van dergelijke stukken gerechtvaardigd.

De Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming is geraadpleegd overeenkomstig Verordening (EG) nr. 45/2001 van het Europees Parlement en de Raad (19) en heeft op 14 maart 2017 een advies uitgebracht (20).

Daar de doelstellingen van deze richtlijn, namelijk bijdragen tot de goede werking van de interne markt door een consistente aanpak van overeenkomstenrechtelijke belemmeringen voor de levering van digitale inhoud of een digitale dienst zonder dat dit tot juridische fragmentatie leidt, niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt, maar met het oog op het waarborgen van de algehele samenhang van de nationale wetten door middel van geharmoniseerde overeenkomstenrechtelijke bepalingen, wat ook gecoördineerde handhavingsmaatregelen zou vereenvoudigen, beter door de Unie kunnen worden verwezenlijkt, kan de Unie overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan nodig is om deze doelstellingen te verwezenlijken.

Deze richtlijn eerbiedigt grondrechten en fundamentele vrijheden en neemt de beginselen in acht die met name zijn erkend in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, met inbegrip van de in de artikelen 16, 38 en 47 daarvan vastgelegde beginselen,