Rb. Arnhem, 28-03-2007, nr. 103786

Gebleven wordt bij hetgeen in het tussenvonnis van 30 augustus 2006 is overwogen en beslist. In dat vonnis heeft de rechtbank aan de (eerder bij tussenvonnis van 30 november 2005 benoemde) deskundige verzocht “bij aanvullend deskundigenrapport een antwoord te geven op de hiervoor vermelde vragen sub 2.c en d, zulks met inachtneming van hetgeen in rechtsoverweging 9 is overwogen”.

De vragen sub 2.c. en d. luiden:

“c. Kunt u aangeven of en zo ja in hoeverre dit oorletsel door de duw van [gedaagde sub 1] in de nacht van 14 op 15 december 2002 kan zijn veroorzaakt?

De deskundige heeft heeft deze vraag in zijn aanvullend deskundigenbericht als volgt beantwoord:

(...)

“1. Zoals indertijd op vraag 2b geantwoord werd, is een driehoekige trommelvlies perforatie met bloed op het trommelvlies bewijzend voor een vers trauma als gevolg van een acute luchtdrukverhoging in de gehoorgang. Het opgetreden hoge tonen perceptieverlies past bij dat van een lawaaitrauma, ook wel knaltrauma genoemd.

Om door drukverhoging in de gehoorgang een trommelvliesperforatie te veroorzaken is een druk van vele atmosferen nodig. Oorartsen kennen het beeld van de driehoekige trommelvliesperforatie met bloed op het trommelvlies als gevolg van een klap op het oor, een zoen op het oor en een explosie.

Bij iemand met een ‘gerepareerd’ trommelvlies (...) zoals in het geval van [eiser] is het mogelijk dat een traumatische perforatie reeds bij een geringere drukverhoging optreedt. Omdat de perforatie driehoekig was en dus de vezelstructuur van het normale trommelvlies (...) gevolgd heeft, is het zeker dat deze in een normaal gedeelte van het trommelvlies is ontstaan. Plastisch-chirurgisch gerepareerde gedeelten van het trommelvlies hebben namelijk een andere vezelstructuur.

Om een acute lawaaibeschadiging van het oor te veroorzaken is een knal met hoge geluidsintensiteit vereist, dwz 120 dB of meer. Dit komt overeen met een plotselinge drukverhoging van vele atmosferen.

Samenvattend

De beide opgetreden oorletsels aan het linker oor zijn veroorzaakt door een acute drukverhoging van vele atmosferen in de gehoorgang. Een duw - althans datgene wat ik onder een duw versta - kan een dergelijke drukverhoging mijns inziens niet veroorzaken. Dat een duw die gericht was tegen de schouder kan ‘ontaarden’ in een klap lijkt mogelijk, maar de duw moet dan wel zodanig zijn geweest dat hij aanleiding heeft gegeven tot een sterke acute drukverhoging in de gehoorgang. Dit kan alleen wanneer hij een aanzienlijke kracht heeft gehad en bij het raken van het oor de ingang van de gehoorgang geheel heeft afgesloten. Ik denk dat alleen een vuistslag of een klap met de vlakke hand dit kan doen”.

Uit het eerste deskundigenbericht van 29 april 2006 en het aanvullend deskundigenbericht kan het volgende worden geconcludeerd:

Daaruit kan worden afgeleid dat het letsel door een doorgeschoten duw kan zijn veroorzaakt. Het staat op zichzelf vast dat [gedaagde sub 1] [eiser] een duw heeft gegeven die is doorgeschoten naar het hoofd en die vervolgens op het linkeroor van [eiser] is terechtgekomen. Niet is gesteld of gebleken dat in de periode gelegen tussen die duw en de constatering door de arts van het oorletsel op enige andere wijze geweld op het linkeroor van [eiser] is uitgeoefend. Dat betekent dat het letsel door de duw moet zijn veroorzaakt. Daarvan uitgaande moet op grond van het deskundigenbericht worden aangenomen dat die duw krachtig moet zijn geweest, omdat die anders dit oorletsel niet zou hebben kunnen veroorzaken. Dat de duw van [gedaagde sub 1] een krachtige duw moet zijn geweest is ook overigens niet onwaarschijnlijk. [gedaagde sub 1] heeft tijdens het getuigenverhoor verklaard dat hij Nederlands kampioen Thai boksen is geweest en dat [eiser] “100%” zeker zou zijn blijven liggen als hij hem een klap zou hebben gegeven. Dat doet ernstig vermoeden dat, als de hand van [gedaagde sub 1] uitschiet, zoals hier is voorgevallen, dat wel met forse kracht zal gebeuren. [gedaagde sub 1] c.s. hebben nog aangevoerd dat volgens de deskundige ook een onschuldige zoen op het oor tot het onderhavige letsel kan leiden, zodat er “blijkbaar (...) toch weinig geweld nodig (is) om het oorletsel te veroorzaken dat [eiser] heeft opgelopen”. Die conclusie volgt echter niet uit het deskundigenbericht. Het letsel moet zijn veroorzaakt door een sterke luchtdrukverhoging in de gehoorgang. Dat kan volgens de deskundige inderdaad zonder geweld worden veroorzaakt door een zoen op het oor, maar om die luchtdrukverhoging met de hand te veroorzaken is, zo volgt uit het deskundigenbericht, wel degelijk geweld nodig. Daarvoor is immers hetzij een klap met de vlakke hand, hetzij een vuistslag, hetzij een (doorgeschoten) duw met een aanzienlijke kracht nodig. Aangenomen moet dan ook worden dat de door [gedaagde sub 1] tegen het oor van [eiser] gegeven duw een aanzienlijke kracht heeft gehad en kennelijk zo op het oor van [eiser] is beland dat die daarin een acute drukverhoging heeft veroorzaakt. [gedaagde sub 1] c.s. hebben overigens geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een opdracht tot tegenbewijs is daarom geen plaats.

Gelet op hetgeen in het tussenvonnis van 7 september 2005 in rechtsoverweging 8 is overwogen, moet de conclusie zijn dat het handelen van [gedaagde sub 1] jegens [eiser] in de gegeven omstandigheden onzorgvuldig en dus onrechtmatig was. Daarbij speelt mee dat het tot de taak van [gedaagde sub 1] behoorde op professionele wijze om te gaan met (lastige) bezoekers en bovendien dat het incident zich afspeelde op een trap en [gedaagde sub 1] er rekening mee had kunnen en moeten houden dat [eiser] een trede naar beneden zou stappen, terwijl ook meer in het algemeen iemand die op een trap staat geen krachtige duw gegeven behoort te worden met het oog op de daarvan te duchten gevaren in het algemeen. [gedaagde sub 1] is dan ook gehouden de als gevolg van de duw door [eiser] geleden schade te vergoeden.

Aan de orde moet vervolgens komen:

Met betrekking tot de gestelde aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3]/BBG voor de hiervoor vastgestelde fout van [gedaagde sub 1] wordt het volgende overwogen. Kennelijk heeft [eiser] met deze vordering het oog op de in artikel 6:170 BW neergelegde werkgeversaansprakelijkheid. Voor deze aansprakelijkheid is nodig dat door een fout van een ondergeschikte bij de uitvoering van zijn taak schade aan een derde wordt toegebracht, dat de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot, alsmede dat degene in wiens dienst de ondergeschikte stond uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedraging waarin de fout was gelegen (art. 6:170 lid 1 BW). Aan al deze vereisten is voldaan. Vast staat dat [gedaagde sub 1] op 14/15 december 2002 in dienst was van BBG in de functie van beveiligingsbeambte c.q. portier en dat hij onder meer tot taak had portierswerkzaamheden te verrichten in bar dancing “[gedaagde sub 2]”. Aangenomen moet worden dat BBG zeggenschap had over de wijze waarop [gedaagde sub 1] deze taak uitvoerde. Zij, dat wil zeggen haar vennoot [gedaagde sub 3], heeft daarover immers zelf gesteld dat zij al haar portiers regelmatig instructies gaf hoe te handelen in bepaalde (stress) situaties. Dat strookt ook met hetgeen [gedaagde sub 2] daarover heeft gesteld, dat zij de portiers geen instructies gaf, maar dat deze naar eigen inzicht en afhankelijk van de instructies van BBG handelden, en hetgeen haar directeur Langeveld daarover tijdens de comparitie heeft verklaard, te weten dat de door de horeca uitgevaardigde huisregels bij BBG bekend horen te zijn en door haar moeten worden uitgevoerd en dat [gedaagde sub 2] de uitvoering van de beveiligingswerk-zaamheden zelf niet controleert. Ook staat vast dat [gedaagde sub 1] bij de uitvoering van deze taak door een fout schade heeft toegebracht aan een derde, [eiser]. Ten slotte geldt dat juist bij deze opgedragen werkzaamheden, in welk kader een zekere mate van fysiek contact met (lastige) bezoekers niet altijd te vermijden is, de kans vergroot is dat het tot schermutselingen komt waarbij grenzen worden overschreden. Dat [gedaagde sub 1] volgens BBG/[gedaagde sub 3] bij de uitvoering van zijn taak heeft gehandeld in strijd met de interne instructies van BBG en dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, kan aan het voorgaande niet afdoen. Die omstandigheden zijn te beoordelen in de hier niet aan de orde zijnde onderlinge verhouding tussen BBG/[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 3], die ten tijde van het incident vennoot was van BBG en daarmee de werkgever van [gedaagde sub 1], is dan ook mede-aansprakelijk voor de onderhavige schade.

Dat ook [gedaagde sub 2] op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk is voor de door [gedaagde sub 1] gemaakte fout kan niet worden aangenomen, reeds omdat [gedaagde sub 2] onweersproken heeft gesteld dat geen sprake was van inlening, maar dat zij beveiliging “inhuurde” via het externe beveiligingsbureau BBG en dat de ingehuurde beveiligingsmedewerkers/portiers handelden naar eigen inzicht en afhankelijk waren van de instructies van BBG. Voor zover [eiser] heeft bedoeld de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] mede te gronden op het bepaald in artikel 6:171 BW gaat dat evenmin op. Aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen van een niet ondergeschikte opdrachtnemer bestaat alleen als de fout is begaan in het kader van de werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever. Onweersproken is dat er in casu sprake was van, ook voor derden zichtbare, gescheiden bedrijfsactiviteiten. Enerzijds het uitbaten van een bar-dancing door [gedaagde sub 2] en anderzijds de beveiliging daarvan door medewerkers van het beveiligingsbureau van BBG, gehuld in een portierspak met het beveiligingsembleem op het colbert. Dat betekent dat niet kan worden aangenomen dat de beveiligingswerkzaamheden behoorden tot de normale bedrijfsvoering van [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 2] kan dan ook niet op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk worden gehouden voor de fout van [gedaagde sub 1].

Eigen schuld

Waar het bij de beoordeling van een beroep op eigen schuld, zoals hier, om gaat is of er omstandigheden aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen die aan [eiser] kunnen worden toegerekend. In dat geval wordt in beginsel de schadevergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon geheel of gedeeltelijk verminderd, tenzij de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht geheel in stand blijft wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten (art. 6:101 lid 1 BW). In dat verband is [gedaagde sub 1] bij tussenvonnis van 13 oktober 2004 opgedragen te bewijzen dat [eiser] zonder noodzaak bierglazen heeft gegooid, diverse malen zowel verbaal als fysiek geweigerd heeft om [gedaagde sub 2] te verlaten en [gedaagde sub 1] heeft bedreigd met de dood.

De verklaringen van de (in het tussenvonnis van 7 september 2005 in rechtsoverweging 5 opgenomen) getuigen [eiser], [gedaagde sub 1] en Langeveld stemmen in zoverre met elkaar overeen, dat daaruit kan worden afgeleid dat [eiser] zowel verbaal als fysiek heeft geweigerd [gedaagde sub 2] te verlaten, alsmede dat hij [gedaagde sub 1] impliciet heeft bedreigd met de dood. Vast staat immers dat [eiser] [gedaagde sub 1] heeft herinnerd aan de kort daarvoor gepleegde moord op een portier van danceclub De Matrixx in [woonplaats].

Op grond van de verklaringen van de getuige [eiser] en van de (in het tussenvonnis van 7 september 2005 genoemde) getuigen Merkus en Lenssen kan worden aangenomen dat [eiser] in ieder geval een bierglas heeft laten vallen. [eiser] heeft daarover verklaard dat hij het glas per ongeluk heeft laten vallen en dat hij heeft vernomen dat dat glas op de beneden gelegen dansvloer terecht is gekomen. Ook Merkus heeft verklaard dat [eiser] een bierglas heeft laten vallen, maar hij weet niet waarom. Volgens Lenssen heeft [eiser] meerdere glazen over de balustrade gegooid.

Gelet op de feitelijke situatie ter plaatse, zoals die blijkt uit de onweersproken verklaring van de getuige Langeveld en de aan het proces-verbaal van getuigenverhoor van 10 maart 2005 (abusievelijk gedateerd 17 februari 2005) gehechte foto’s genummerd 1 en 2, moet worden aangenomen dat de lezing van Lenssen juist is. Langeveld heeft daarover verklaard:

“U toont mij de foto’s die u nummert met 1 en 2. U vraagt mij aan te geven waar ik [eiser] heb zien staan. Op foto 1 links bovenin; op foto 2 links onderin. Ik heb nog nooit gezien dat een glas van de bovenverdieping naar de benedenverdieping rolt. Als er een glas zou vallen op de bovenverdieping rolt dat in principe tegen een stalen rand aan. Die zal zo’n 25 cm hoog zijn. Indien dat glas daar toch overheen zou rollen, dan komt dit terecht in de plexi glazen bak die u op foto 2 afgebeeld ziet. De bak bevond zich ook reeds daar ten tijde van het incident”.

[eiser] heeft er geen verklaring voor kunnen geven hoe het ondanks deze feitelijke situatie mogelijk is dat een glas dat per ongeluk uit zijn hand is gevallen toch over de stalen rand en vervolgens over de plexiglazen bak op de lager gelegen dansvloer terecht heeft kunnen komen.

De conclusie is dat [gedaagde sub 1] c.s. zijn geslaagd in het bewijs. Aangenomen moet worden dat [eiser] zonder noodzaak tenminste een bierglas op de lager gelegen dansvloer heeft gegooid, diverse malen zowel verbaal als fysiek heeft geweigerd [gedaagde sub 2] te verlaten en [gedaagde sub 1] (impliciet) heeft bedreigd met de dood. Dat zijn omstandigheden die aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen en die aan [eiser] kunnen worden toegerekend. Het beroep op eigen schuld treft dus doel.

Vervolgens moet worden bezien in welke mate de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Aan de zijde van [eiser] geldt dat zijn gedrag uitzetting uit de bar-dancing in de hand heeft gewerkt en dat zijn handelwijze tijdens de uitzetting ertoe heeft geleid dat de bewaker, [gedaagde sub 1], boos/geïrriteerd raakte en dat fysiek contact tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] onvermijdelijk werd. Anderzijds moet de reactie van [gedaagde sub 1] op het gedrag van [eiser] als onprofessioneel en bovendien buitenproportioneel worden bestempeld. Een bezoeker die op een trap staat een zoals hier moet worden aangenomen krachtige duw geven ter bespoediging van diens vertrek was in de gegeven omstandigheden onjuist en onbetamelijk. [gedaagde sub 1] had [eiser] immers ook bij de arm kunnen meenemen naar de uitgang van de bar-dancing, zoals hij even daarvoor ook had gedaan, of hem op ‘normale’ wijze naar de uitgang kunnen duwen. Deze wederzijdse omstandigheden waarderend heeft de fout van [gedaagde sub 1] een wezenlijker bijdrage geleverd aan het ontstaan van de schade. De rechtbank acht daarom een verdeling van de schade op zijn plaats in die zin, dat [gedaagde sub 1] 75% en [eiser] 25% dient te dragen. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die een andere verdeling van de onderlinge draagplicht zouden kunnen rechtvaardigen. Het enkele feit dat het inkomen van [gedaagde sub 1] gering is, is daarvoor onvoldoende.

De omvang van de schade

[eiser] heeft een bedrag van € 20.000,-- aan immateriële gevorderd op gronden zoals in het tussenvonnis van 13 oktober 2004 onder rechtsoverweging 2 zijn weergegeven.

Bij de begroting van smartengeld heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid en mag hij rekening houden met alle omstandigheden van het geval (HR 27 april 2001, NJ 2002, 91). Daarbij dient de rechter in een geval van lichamelijk letsel in het bijzonder te letten op de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor betrokkene (HR 17 november 2000, NJ 2001,215). Ook moet worden gelet op de bedragen die Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen hebben toegekend, rekening houdend met de sinds die uitspraken opgetreden inflatie. Met betrekking tot de aard en de ernst van het letsel heeft de deskundige desgevraagd geantwoord dat er sprake is van een eindsituatie. De trommelvliesperforatie is genezen met geringe restverschijnselen. Met name in de hoge frequenties (4.000 Hz en 8.000 Hz) is een binnenoorverlies ontstaan van 60 dB. Gemeten volgens de AMA-richtlijnen is sprake van een zeer geringe handicap (een “impairment of the whole person van 1%). In de praktijk zal dit volgens de deskundige evenwel groter dan 1% blijken te zijn, omdat het richtinghoren verminderd is en een beperking bij verstaan van spraak is ontstaan. Die handicap zal met het stijgen van de leeftijd relatief meer dan normaal toenemen doordat een latere ouderdomsslechthorendheid bovenop het huidige verlies komt. Gelet op dit alles, waarbij aannemelijk is dat [eiser] van het verminderde gehoor nu al de nadelige gevolgen zal ondervinden in zijn werk als kok (het minder goed kunnen horen van in de drukte aan hem gegeven instructies) en op de in vergelijkbare gevallen door de Nederlandse rechter toegekende (geïndexeerde) bedragen in die categorie zal de rechtbank het smartengeld bepalen op een bedrag van € 5.000,--. Gelet op hetgeen hiervoor onder 14 is overwogen is de vordering van [eiser] toewijsbaar tot een bedrag van € 3.750,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] in de kosten van de procedure worden veroordeeld, die van het deskundigenbericht daaronder begrepen, welke kosten op de voet van artikel 195 Rv. door de griffier ten laste van ’s Rijks kas aan de deskundige waren voorgeschoten en hangende de procedure voorlopig in debet waren gesteld. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure tegen [gedaagde sub 2] moeten dragen.