Rb. Arnhem, 18-05-2010, nr. AWB 08/5058

Verweerder heeft eiser bij beschikking van 2 april 2003 als bestuurder van [A] B.V., tot 11 mei 1999 genaamd [B] B.V., (hierna te noemen: [A]), aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 77.626,40. In dit bedrag zijn begrepen onbetaald gebleven belastingschulden van [A] terzake van omzetbelasting (hierna: OB) en loonbelasting (hierna: LB) en de daarmee verband houdende kosten en heffingsrente.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 11 juli 2003 de beschikking gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof). Na drie zittingen, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, heeft het Hof de zaak bij uitspraak van 13 maart 2008 teruggewezen naar verweerder. Het Hof heeft verweerder opgedragen eiser opnieuw te horen en opnieuw uitspraak op bezwaar te doen.

Bij uitspraak op bezwaar van 26 september 2008 heeft verweerder de aansprakelijkstelling verminderd met € 4.578 tot een bedrag van € 73.048,40. Deze vermindering was al tijdens de procedure bij het Hof (zitting van 18 januari 2008) toegezegd en betreft een bedrag van € 258 ter zake van de ingetrokken naheffingsaanslag LB over het derde kwartaal 2002, een bedrag van € 2.155 in verband met reeds voldane suppletie aangifte OB en een bedrag van € 2.165 in verband met een tweetal afboekingen.

Eiser heeft tegen de uitspraak op bezwaar van 26 september 2008 beroep ingesteld bij brief van 5 november 2008, ontvangen bij de rechtbank op 6 november 2008.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Beide partijen hebben verwezen naar de processtukken zoals die bij het Hof zijn ingediend. Deze stukken zijn door partijen ook overgelegd, zij het dat de bijlagen bij de motivering van het beroepschrift van oktober 2003 ontbreken.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 april 2010 te Arnhem.

Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder is verschenen [gemachtigde]. Gemachtigde van eiser heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd, die tot de gedingstukken wordt gerekend. Op verzoek van de rechtbank heeft verweerder ter zitting stukken overgelegd met betrekking tot de strafzaak tegen eiser bij de rechtbank, het Hof en de Hoge Raad. Ook heeft verweerder op verzoek van de rechtbank productie 12 bij de motivering van het oorspronkelijke beroepschrift van oktober 2003 overgelegd, zijnde de mededeling betalingsonmacht van 21 juni 2000, zoals door eiser ingeleverd bij de Bedrijfsvereniging. Eiser heeft aangegeven hiertegen geen bezwaar te hebben, zodat de ter zitting overgelegde stukken tot de stukken van het geding worden gerekend.

Eiser is vanaf de oprichting van [A] in februari 1998 enig bestuurder van [A]. Aandeelhouder van [A] is de partner van eiser, mevrouw [C].

Verweerder heeft eiser bij beschikking van 2 april 2003 als bestuurder van [A] aansprakelijk gesteld voor de niet door [A] betaalde belastingaanslagen met rente en kosten zoals vermeld in de bijlage bij de beschikking.

Na de vermindering van de aansprakelijkstelling door verweerder in de uitspraak op bezwaar van 26 september 2008, betreft de aansprakelijkstelling een bedrag van totaal € 73.048,40, te vermeerderen met invorderingsrente. Dit bedrag is opgebouwd als volgt:

[A] heeft de bedragen waarvoor eiser thans nog aansprakelijk is gesteld, tot op heden onbetaald gelaten.

Eiser heeft op 21 juni 2000 bij de bedrijfsvereniging waarbij [A] was aangesloten, de betalingsonmacht van [A] gemeld. Bij vraag 8 van het betreffende meldingsformulier is vermeld dat de laatst gedane melding betalingsonmacht bij de Ontvanger te Nijmegen is gedaan op 12 mei 2000.

Eiser is door de strafkamer van deze rechtbank bij vonnis van 12 april 2001 veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van vijf maanden, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid (hierna: dienstverlening) gedurende 240 uur en een geldboete van fl. 50.000. Daarbij is bewezen verklaard hetgeen onder 1 tot en met 4 was ten laste gelegd. Eiser is vrijgesproken van het onder 5 ten laste gelegde. Kort weergegeven komt het ten laste gelegde onder 1 tot en met 4 op het volgende neer:

Medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte loonbelasting/ premie volksverzekeringen (tweede kwartaal 1998 en eerste tot en met derde kwartaal 1999) onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon ([A]), terwijl verdachte (eiser) feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging.

In geschil is het antwoord op de vraag of eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor de belastingschulden (met rente en kosten) van [A]. Indien deze vraag bevestigend beantwoord moet worden, is in geschil of eiser tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld.

Ter zitting is gebleken dat niet langer in geschil is of [A] in gebreke was ten tijde van de aansprakelijkstelling van eiser. Ook is niet langer in geschil of de naheffingsaanslagen zijn verjaard. De betreffende beroepsgronden zijn ter zitting ingetrokken. Ook de bij het Hof ingebrachte beroepsgronden ter zake van de hoorplicht en het inzagerecht zijn niet meer aan de orde.

De thans resterende beroepsgronden betreffen de volgende punten:

Is het wettelijke bewijsvermoeden bij niet tijdige melding van betalingsonmacht zoals neergelegd in artikel 36, vierde lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) onverbindend voor de OB en voor de LB?

Is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur zoals bedoeld in artikel 36, derde lid, van de IW en is sprake van de vereiste causaliteit?

Kan eiser een persoonlijk verwijt worden gemaakt ten aanzien van het belopen van de kosten en de rente, zoals bedoeld in artikel 32, tweede lid, van de IW?

Is het lange tijdverloop tussen de aansprakelijkstelling en de uitspraak reden om met toepassing van artikel 6 EVRM het bedrag van de aansprakelijkheid te verminderen met het bedrag van de kosten?

Is de hoogte van de naheffingsaanslag LB juist of dient hierop een bedrag in mindering te komen omdat geen dienstbetrekkingen bestonden tussen [A] en bepaalde mensen die werkzaamheden voor [A] hebben verricht en daarvoor betalingen hebben ontvangen zonder inhouding van loonheffing en premies (de als “[K]” aangeduide personen: [D], [E], [F], de dochter van [D] en de ex-echtgenote van [D])?

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de IW is, voor zover hier van belang, iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor - onder meer - de loonbelasting en de omzetbelasting die het rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van het artikel.

In artikel 36, tweede lid, van de IW juncto artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) is bepaald, voor zover hier van belang, dat het lichaam verplicht is om, nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de belasting in staat is, uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen, daarvan mededeling aan de ontvanger te doen. Dit is de zogenaamde meldingsplicht.

Artikel 36, derde lid, van de IW bepaalt dat indien het lichaam op de juiste wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de melding.

In artikel 36, vierde lid, van de IW is bepaald dat indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan.

Artikel 32 van de IW bepaalt in het tweede lid: “De bepalingen van dit hoofdstuk strekken zich mede uit tot in te vorderen bedragen die verband houden met de belasting waarvoor de aansprakelijkheid geldt, een en ander voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten.”

Beroepsgrond 1: naheffingsaanslag LB non existent?

De rechtbank verwerpt de stelling dat de naheffingsaanslag LB non-existent zou zijn, omdat in de beschikking aansprakelijkstelling een aanslagnummer is genoemd dat niet bestaat. De opgelegde naheffingsaanslag LB is overgelegd (productie 11 bij de hiervoor genoemde brief van verweerder van 13 april 2006). De gegevens op deze naheffingsaanslag komen in alle opzichten overeen met de gegevens op de bijlage bij de beschikking aansprakelijkstelling, met dien verstande dat de laatst vier cijfers van het aanslagnummer 9501 vermelden in plaats van 9500. Gezien het feit dat de naheffingsaanslag OB wel eindigde op de cijfers 9501, is dit een kennelijke verschrijving. Niet aannemelijk is dat eiser hierdoor in verwarring is gebracht of dat hij niet begreep op welke naheffingsaanslagen de aansprakelijkstelling rustte. Hij was immers zowel ten tijde van de oplegging van de naheffingsaanslagen als ten tijde van de beschikking aansprakelijkstelling de enige bestuurder van [A]. Bovendien was hij door het FIOD onderzoek en door de strafzaak tegen hem heel precies op de hoogte van de verwijten die hem werden gemaakt en het belastingnadeel dat daarmee samenhing.

Beroepsgrond 2: Melding betalingsonmacht gedaan?

Eiser stelt dat de betalingsonmacht van [A] op 12 mei 2000 aan verweerder is gemeld. Daarbij wordt verwezen naar de melding betalingsonmacht bij de bedrijfsvereniging van 21 juni 2000 waarin staat vermeld dat op 12 mei 2000 bij verweerder gemeld zou zijn. Een afschrift van de melding betalingsonmacht van 12 mei 2000 ontbreekt echter in het dossier. Eiser heeft het betreffende stuk niet overgelegd. Verweerder stelt nooit een melding betalingsonmacht te hebben ontvangen, zodat hij niet over het stuk beschikt.

Nu verweerder heeft betwist dat een melding betalingsonmacht door hem is ontvangen, rust op eiser de bewijslast dat de betalingsonmacht (tijdig) is gemeld.

Eiser heeft niet gesteld en dus ook niet aannemelijk gemaakt dat de melding betalingsonmacht op 12 mei 2000 aan verweerder is verstuurd en door verweerder is ontvangen of aan hem is aangeboden. Dit brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat geen melding betalingsonmacht bij verweerder is gedaan, laat staan een tijdige melding.

Naar aanleiding van een door eiser bij het Hof ingenomen stelling, heeft verweerder betwist dat hij op andere wijze op de hoogte was van de betalingsonmacht. Eiser heeft vervolgens niet aannemelijk gemaakt dat dit wel zo was. Er moet dus van worden uitgegaan dat verweerder niet op andere wijze bekend was met de betalingsonmacht.

Beroepsgrond 3: wettelijk bewijsvermoeden onverbindend?

Indien de betalingsonmacht niet (tijdig) is gemeld bij verweerder, levert dit op grond van artikel 36, vierde lid, van de IW een vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Voorwaarde om te worden toegelaten tot tegenbewijs tegen dit bewijsvermoeden, is dat aannemelijk wordt gemaakt dat het niet melden niet aan eiser is te wijten. Hiertoe is niets gesteld, zodat volgens de wet moet worden uitgegaan van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Gemachtigde van eiser heeft in zijn pleitnota voor de zitting van deze rechtbank voor het eerst betoogd dat het wettelijke bewijsvermoeden onverbindend is, omdat dit in strijd is met Europees recht. Hij heeft daarvoor verwezen naar jurisprudentie van het Hof van Justitie die is gewezen ten aanzien van de Zesde Richtlijn betreffende de omzetbelasting, en naar de conclusie van A-G van Ballegooijen van 30 november 2009 (zaaknummer 09/00423).

De rechtbank zal in het midden laten of het wettelijk bewijsvermoeden van artikel 36, vierde lid, van de IW onverbindend is, gelet op de beoordeling van beroepsgrond 4 over het kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 36, derde lid, van de IW.

Beroepsgrond 4: kennelijk onbehoorlijk bestuur?

Uit de feiten die hierboven zijn opgenomen, volgt dat eiser als enig bestuurder van [A] diverse aangiften OB en LB niet heeft gedaan en diverse andere aangiften OB en LB tot een lager bedrag heeft gedaan dan het bedrag dat voortvloeide uit de administratie. Uit het strafvonnis van de rechtbank volgt dat bewezen is geacht dat bij een belangrijk deel van de onjuiste of niet gedane aangiftes bovendien sprake was van opzet.

Het (al dan niet opzettelijk) doen van onjuiste aangiften en het niet doen van de vereiste aangiften levert naar het oordeel van de rechtbank kennelijk onbehoorlijk bestuur op van eiser. De door eisers gemachtigde in de pleitnota onder punt 8 tot en met 21 besproken overige verwijten van verweerder behoeven daarom geen behandeling.

De stelling van eisers gemachtigde dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur per belastingmiddel moet worden bezien, is gezien het voorgaande niet relevant voor de beoordeling, omdat een dergelijke splitsing eiser alleen kan baten als de overige verwijten nodig zouden zijn voor kennelijk onbehoorlijk bestuur. Overigens faalt deze stelling ook, omdat deze geen steun vindt in het recht. Het gaat immers om de vraag of het bestuur van de vennootschap door eiser als geheel kennelijk onbehoorlijk was.

De stelling in het beroepschrift dat de door artikel 36, derde lid, van de IW vereiste causaliteit ontbreekt tussen het kennelijk onbehoorlijk bestuur en de niet-betaling van de naheffingsaanslagen, kan evenmin slagen. Uit de processen-verbaal van de zittingen bij het Hof leidt de rechtbank af dat eiser bedoelt te stellen dat de niet-betaling van de naheffingsaanslagen het gevolg was van de slechte liquiditeitspositie van [A] ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslagen en dat daarom de voor de aansprakelijkheid vereiste causaliteit ontbreekt. Die stelling ziet er echter aan voorbij dat [A] in 1998 en 1999 per kwartaal aangifte LB en OB moest doen en direct ook de aangegeven bedragen moest afdragen. Als steeds tijdig aangifte en afdracht zou hebben plaatsgevonden conform de eigen administratie, dan zou begin 2000 bijna alles al betaald zijn geweest. De slechte liquiditeit van [A] in de loop van het jaar 2000 zou dan geen invloed hebben gehad op de betaling van de onderhavige belastingbedragen. Dit kan alleen anders zijn voor het belastingbedrag dat betrekking heeft op de als “zwart loon” aangeduide bedragen die zijn betaald aan de als “[K]” aangeduide personen. Eiser wist immers pas na het opleggen van de naheffingsaanslag LB in oktober 2000 met zekerheid welk bedrag [A] in dit verband extra moest betalen.

De rechtbank acht de voor aansprakelijkheid vereiste causaliteit tussen het kennelijk onbehoorlijk bestuur en het niet betalen van de onderhavige belastingbedragen wel degelijk aanwezig. Uit de administratie van [A] volgde immers zonder meer welke bedragen moesten worden aangegeven en afgedragen. Voor eiser was het dus heel duidelijk dat de gedane aangiften te laag waren. Ook was duidelijk dat eiser wist dat hij aangifte moest doen en dat hij dit over bepaalde kwartalen niet heeft gedaan, terwijl juist over die kwartalen veel belasting moest worden afgedragen. Opzet althans grove schuld is daarbij dus zeker aanwezig. De enkele omstandigheid dat is gesteld dat de als “[K]” aangeduide personen geen dienstbetrekking hadden met [A], in welk geval het hierop betrekking hebbende bedrag van naheffing van maximaal fl. 17.555 (= € 7.966,11) zou vervallen, is – zeker gezien het totaal van de het bedrag waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld - onvoldoende om het causale verband te doorbreken. Voor het overige verwijst de rechtbank naar hetgeen bij de behandeling van beroepsgrond 7 over dit onderwerp wordt overwogen.

Nu uit het bovenstaande volgt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser en dat het door artikel 36, derde lid, van de IW vereiste causale verband aanwezig is, faalt de hierop gerichte beroepsgrond 4.

Beroepsgrond 5: persoonlijk verwijt eiser voor kosten en rente?

Uit hetgeen hiervoor is overwogen over het kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser en uit de strafrechtelijke veroordeling van eiser, zoals hierboven weergegeven bij de feiten, vloeit voort dat aan eiser een persoonlijk verwijt gemaakt kan worden ter zake van de te weinig betaalde belasting en dus ook van het opleggen van de naheffingsaanslagen. Dit verwijt strekt zich ook uit tot de in die aanslag begrepen heffingsrente, die niet verschuldigd zou zijn geweest als eiser had gezorgd voor tijdige en juiste aangiften en afdrachten.

De kosten waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld, hangen volgens de onweersproken stelling in het verweerschrift samen met de dwangbevelen die op 22 januari 2002 aan [A] zijn betekend nadat de naheffingsaanslagen waren opgelegd en de betalingstermijn was verstreken. De rechtbank acht aannemelijk dat daadwerkelijk tot de betreffende bedragen kosten zijn gemaakt. Aangezien eiser in elk geval tot januari 2003 bestuurder was van [A], kan hem een verwijt worden gemaakt van het belopen van die kosten. Hij had het immers in zijn macht om te zorgen voor betaling van de naheffingsaanslagen, ofwel door [A], ofwel door zichzelf (al dan niet via een lening). De enkele omstandigheid dat [A] op dat moment kennelijk in betalingsproblemen verkeerde, doet er niet aan af dat eiser voor de niet-betaling verantwoordelijk kan worden gehouden. Het zelfde geldt voor de invorderingsrente.

Ook beroepsgrond 5 faalt dus.

Beroepsgrond 6: artikel 6 EVRM en kosten

Ook deze beroepsgrond faalt. Artikel 6 EVRM is niet van toepassing op aansprakelijkstellingen voor belastingschulden op grond van artikel 36 van de IW, ook niet voor zover het de daarmee samenhangende kosten betreft (vgl. de conclusie van AG Wattel van 15 oktober 2008, nr. 08/01578 en 08/01581, V-N 2008/58.3).

Beroepsgrond 7: Hoogte naheffingsaanslag LB juist?

Uit de vaststaande feiten volgt dat eiser als bestuurder van [A] bij de door hem gedane aangiften LB steeds lagere bedragen heeft aangegeven dan uit de administratie van [A] volgde en dat hij in drie kwartalen zelfs ten onrechte in het geheel geen aangifte heeft gedaan. Dit brengt mee dat voor de LB gedurende 1998 en 1999 niet de vereiste aangiften zijn gedaan, zodat de bewijslast voor de beoordeling van de hele naheffingsaanslag LB moet worden omgekeerd en verzwaard met toepassing van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Het Hof heeft dit ook aan eiser voorgehouden tijdens de zitting van 18 januari 2008. Aangezien het niet of niet juist aangifte doen gelet op het hiervoor overwogene aan eiser persoonlijk is te verwijten, staat artikel 49, vijfde lid, van de IW ook niet aan omkering in de weg.

Het beroep van eiser, voor zover gericht tegen de hoogte van de naheffingsaanslag LB, moet daarom ongegrond worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de naheffingsaanslag onjuist is. Daarbij is van belang dat geen geschil bestaat over de bedragen die zijn uitbetaald aan de als “[K]” aangeduide personen en ook niet over het bedrag aan loonheffing dat bij die bedragen hoort als sprake is van dienstbetrekkingen. Partijen zijn het alleen oneens over de vraag of met deze personen dienstbetrekkingen hebben bestaan. Gelet op de omkering van de bewijslast moet het uitgangspunt zijn dat wel dienstbetrekkingen hebben bestaan, tenzij eiser doet blijken dat dit niet zo is.

Eiser heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd over het afwezig zijn van dienstbetrekkingen tussen [A] en de als “[K]” aangeduide personen, niet doen blijken dat de naheffingsaanslag te hoog is. Tegenover de niet onderbouwde en deels onwaarschijnlijke verklaringen van eiser op dit punt bij de FIOD (dat sommige werkzaamheden uit goedheid zijn verricht en dat de mensen niet verplicht waren om te komen, maar wel altijd kwamen) en de verklaringen van eiser ter zitting bij de rechtbank (dat [D] zijn zakenpartner was en dat hij deelde in de winst en in het verlies), staan namelijk diverse verklaringen van door de FIOD gehoorde getuigen, die meer overtuigingskracht hebben. Bovendien heeft eiser ter zitting verklaard dat hij “de baas” was bij [A], ook in de relatie tot [D]. Dit wordt bevestigd door de verklaring die [D] bij de FIOD heeft afgelegd, waarin hij heeft toegegeven dat sprake was van loon en waarin hij heeft uitgelegd dat geen loonheffing is ingehouden omdat het anders te duur zou worden.

Het aanbod dat door eiser ter zitting is gedaan om de facturen van [D] over te leggen (als hij die kan vinden), wordt gepasseerd omdat het aanbod niet ter zake dienend is. Ook als er facturen zouden bestaan waarop [D] bedragen factureert als managementvergoeding, dan maakt deze omstandigheid, gelet op alle andere hiervoor vermelde verklaringen, niet aannemelijk dat een gezagsverhouding met [D] ontbrak.

Het ongeconcretiseerde bewijsaanbod in het beroepschrift over de hoogte van de naheffingsaanslag is ter zitting bij de rechtbank niet herhaald. Dit terwijl tijdens de procedure voor het Hof was gebleken dat de door eiser genoemde getuigen niet wilden of konden verschijnen om te getuigen. Voorts heeft gemachtigde van eiser desgevraagd door het Hof het bewijsaanbod niet nader geconcretiseerd (zie proces-verbaal zitting Hof van 28 september 2006). Voor zover al niet kan worden aangenomen dat het bewijsaanbod is ingetrokken, is onvoldoende gesteld om eiser tot bewijslevering toe te laten.

Beroepsgrond 7 kan dus evenmin tot gegrondverklaring van het beroep leiden.

Gelet op het bovenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet in deze beroepsprocedure geen aan¬lei¬ding voor een proceskostenveroordeling, aangezien het beroep ongegrond is. Ter zitting heeft verweerder wel toegegeven dat hij een proceskostenvergoeding had moeten toekennen voor de eerste bezwaarfase, omdat tijdens de procedure voor het Hof was gebleken dat de aansprakelijkstelling te hoog was. Dit brengt mee dat eiser recht heeft op een bedrag van € 161. Voor de bezwaarfase na de terugwijzing door het Hof bestaat geen recht op proceskostenvergoeding, aangezien de aansprakelijkstelling daardoor niet verder is verlaagd.

De rechtbank: