Hof 's-Hertogenbosch, 26-08-2008, nr. HD 200.004.159

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. [appellant sub 2] en [appellant sub 3] zijn bestuursleden van De Stelling. De Stelling is domeinnaamhoudster van www.stelling.nl en exploiteert door middel van die

domeinnaam een gelijknamige website.

b. Bij kort geding-vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 8 oktober 2007 (prod. 1 inl. dagv.) is De Stelling cs op straffe van een dwangsom veroordeeld tot het publiceren van een rectificatiebericht inzake [geïntimeerden] en tot een groot aantal - daarmee in verband staande -

andere handelingen.

c. Voormeld kort geding-vonnis is op 9 oktober 2007 betekend aan [appellant sub 3] en op 10 oktober 2007 aan [appellant sub 2] (producties 7 en 10 pleitnotitie [geïntimeerden]).

d. Bij brief d.d. 12 oktober 2007 (prod. 12 pleitnotitie [geïntimeerden]) heeft de raadsman van De Stelling cs aan [geïntimeerden] bericht dat aan alle punten van het kort

geding-vonnis is voldaan.

e. Bij brief d.d. 28 november 2007 (prod. 15 pleitnotities [geïntimeerden] in dossier [geïntimeerden]) heeft [geïntimeerden] aan [appellant sub 3] bericht dat aan punt 5.1. van het dictum van het kort geding-vonnis niet is voldaan en heeft [geïntimeerden] [appellant sub 3] gesommeerd het novembernummer van het door De Stelling cs verzorgde maandblad "Kleintje Muurkrant" toe te sturen ter beoordeling van de vraag of daarin het rectificatie-bericht is afgedrukt.

f. Bij exploot van 14 december 2007 (prod. 10 inl. dagv.) heeft [geïntimeerden] een bedrag van € 155.000,- wegens verbeurde dwangsommen opgeëist. In een bijlage bij dat

exploot wordt gespecificeerd op welke punten niet is voldaan aan het vonnis en welke bedragen aan dwangsommen uit dien hoofde zijn verbeurd.

De Stelling cs heeft - naar het hof begrijpt en kort gezegd - gevorderd:

De voorzieningenrechter heeft voldoende aannemelijk geacht dat De Stelling cs dwangsommen heeft verbeurd, heeft de hoogte van de verbeurde dwangsommen gematigd tot € 45.000,- en vervolgens [geïntimeerden] veroordeeld om de executie van het kort geding-vonnis van 8 oktober 2007 te staken voorzover die executie het bedrag van € 45.000,- aan verbeurde dwangsommen overstijgt, zulks op straffe van een dwangsom.

De vorderingen van De Stelling cs heeft de voorzieningenrechter voor het overige afgewezen.

Het hof zal in dit arrest de principale grieven van De Stelling cs beoordelen.

Op de incidentele grieven van [geïntimeerden] heeft De Stelling cs nog niet gereageerd. Deze grieven kunnen daarom pas beoordeeld worden nadat De Stelling cs in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren. Het hof zal aan het eind van dit arrest de zaak daartoe verwijzen naar de rolzitting.

in principaal appel:

De voorzieningenrechter heeft allereerst beoordeeld of de handelingen die De Stelling cs ter uitvoering van het kort geding-vonnis van 8 oktober 2007 moest verrichten heeft uitgevoerd. Bij de beoordeling daarvan dienen die handelingen te worden getoetst aan de inhoud van de veroordeling zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld, waarbij doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer moet worden genomen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (HR 15 november 2002, NJ 2004, 410).

De voorzieningenrechter heeft voorshands aannemelijk geacht dat De Stelling cs op een aantal punten niet aan de veroordeling heeft voldaan. Daartegen zijn de grieven I tot en met V van De Stelling cs gericht.

Afgifte elektronische documenten en vervaardigen van index

Bij kort geding-vonnis d.d. 8 oktober 2007 is De Stelling cs veroordeeld (dictum punt 5.1.) tot aflevering van "alle aan hen verstrekte elektronische en papieren

documenten afkomstig van [persoon a], (...) aan wie zij de in Octopussy 321 en Octopussy 322 opgenomen

citaten, zoals weergegeven onder 2.3. (van het kort

geding-vonnis van 8 oktober 2007: toev. hof), hebben ontleend, voorzien van een door De Stelling cs te vervaardigen index waarin die documenten in chronologische volgorde zijn opgenomen met per document ten minste de vermeldingen: afzender en ontvanger, verzend-/ontvangstdatum, alsmede de aard van het document (fax, brief, e-mail, notulen, contract, notariële akte, vonnis enz.)".

De voorzieningenrechter heeft aannemelijk geacht (rov. 4.3.) dat De Stelling cs niet aan [geïntimeerden] hebben afgegeven de e-mails die zij van [persoon a] heeft ontvangen en waarvan de inhoud is gebruikt als basis van de gewraakte artikelen Octopussy 321 en Octopussy 322. Hij heeft voorts overwogen dat vaststaat dat ook de bedoelde index niet is vervaardigd.

De hiertegen gerichte grief I faalt. De Stelling cs betwist blijkens de toelichting op deze grief immers niet dat zij op genoemde onderdelen niet aan de veroordeling heeft voldaan.

De Stelling cs voert echter als verweer aan dat zij niet in staat was en is na het kort geding-vonnis van

Het hof is van oordeel dat het verweer dat het

onmogelijk is de veroordeling onder 5.1. van het dictum na te komen, voldoende aannemelijk is. Het gaat om e-mailberichten die ten grondslag lagen aan de rubrieken Octopussy 321 en 322 die op 29 juni 2007 en 5 juli 2007 waren gepubliceerd. De e-mailberichten dateren dus van vóór 29 juni 2007. Nu voorshands ervan mag worden uitgegaan dat een

e-mailbox regelmatig moet worden geleegd en wordt geleegd, en dat niet van alle binnengekomen e-berichten afdrukken worden vervaardigd, is voorshands aannemelijk dat De Stelling cs eind september 2007 niet meer beschikte en ook nu niet beschikt over genoemde, vóór 29 juni 2007 ontvangen e-mailberichten en dat zij niet in staat is deze aan [geïntimeerden] af te leveren. Voorzover [persoon a] die e-mailberichten nog wel voorhanden zou hebben, is er geen reden om aan te nemen dat [persoon a] die e-mailberichten desgevraagd alsnog opnieuw aan De Stelling cs ter beschikking zal stellen ten behoeve van [geïntimeerden].

Ook het verweer dat het onmogelijk is de index te vervaardigen met vermelding van de daarbij voorgeschreven gegevens is voorshands aannemelijk nu De Stelling cs de

e-mails niet meer beschikbaar had en heeft en evenmin het originele dossier [persoon a], nu dit dossier reeds voor het kort geding aan [geïntimeerden] was gezonden.

Bovendien, wat betreft de index, aan doel en strekking van veroordeling, namelijk verdere verspreiding van laster een halt toe te roepen en de identiteit van de anonieme bron te achterhalen (inl. dagv. d.d. 12 september 2007 punt 1.1.), is voldaan nu aannemelijk is dat De Stelling cs

alle documenten waarover zij beschikte en nog kon beschikken, heeft afgeleverd.

Bij de bespreking van grief VI (verbeurde dwangsommen) zal het hof daarom uitgaan van de vaststelling dat De Stelling cs terzake van dit onderdeel geen dwangsommen heeft verbeurd.

Achterwege laten van berichten van gelijke strekking

Bij kort geding-vonnis d.d. 8 oktober 2007 is De Stelling cs bevolen (dictum punt 5.3.) publicatie achterwege te laten van berichten van gelijke of vergelijkbare strekking als de inhoud van de rubrieken Octopussy 321 en Octopussy 322.

De voorzieningenrechter heeft aannemelijk geacht dat De Stelling cs dit bevel niet heeft nageleefd doordat zij op haar website www.stelling.nl alsmede in haar blad "Kleintje Muurkrant" van 9 november 2007 een artikel heeft geplaatst met de titel ""Kleintje zoekt euro's" dat

betrekking heeft op het met [geïntimeerden] gevoerde kort

geding en het vonnis van 8 oktober 2007. In het artikel komt de passage voor:"de twee advocaten roken bloed (en euro's)". Met de twee advocaten worden [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bedoeld.

De hiertegen gerichte grief II slaagt.

De door de rechtbank vermelde passage heeft niet een

gelijke of vergelijkbare strekking. Immers in de passage worden de advocaten niet beticht van beroving, bedreiging, noch van doodprocederen, samenspanning met meinedige verklaringen, chantage met valse sommatie, valse meinedige dagvaarding, meineed, rechtsmisbruik en rechtsdwaling met voorbedachten rade; zij worden ook niet beticht van vergelijkbare handelingen.

De door de rechtbank aangehaalde passage houdt wel in dat [geïntimeerden] als geldwolven worden neergezet, maar dit

levert op zich niet op dat het hier een bericht betreft van gelijke of gelijkwaardige strekking als die van Octopussy 321 en 322.

Bij de bespreking van grief VI (verbeurde dwangsommen) zal het hof daarom uitgaan van de vaststelling dat De Stelling cs terzake van dit onderdeel geen dwangsommen heeft verbeurd.

Het doen van een verwijderingsverzoek aan Witheet Publishing LCC

Bij kort geding-vonnis d.d. 8 oktober 2007 is De Stelling cs veroordeeld (dictum punt 5.4.) bij de domeinnaamhouder van de website www.rapidfire.nl een verzoek in te dienen tot het verwijderen en verwijderd houden van (delen van) de inhoud van de rubrieken Octopussy 321 en Octopussy 322.

De voorzieningenrechter heeft aannemelijk geacht dat De Stelling cs hieraan niet heeft voldaan.

Hiertegen is grief III gericht.

De Stelling cs voert als verweer aan dat zij een verzoek heeft gericht aan - uiteindelijk - [persoon b] (prod. 6, 4de blad, inl. dagv.), en dat zij daarmee aan het verwijderingsverzoek heeft voldaan, overigens ten overvloede

omdat de artikelen Octopussy 321 en Octopussy 322 al op

Vaststaat dat De Stelling cs geen verzoek heeft gericht aan Witheet Publishing LCC, die, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, de domeinnaamhouder is van www.rapidfire.nl. In zoverre faalt grief III. De Stelling cs heeft het bedoelde verzoek echter wél naar twee e-mailadressen gestuurd die in gebruik waren bij Witheet Publishing LLC en vervolgens, toen ze retour kwamen, naar [persoon b] ([e-mail-adres]), de feitelijke contactpersoon van Witheet Publishing LLC. Het hof is van oordeel dat voorshands moet worden aangenomen dat met deze inspanningen van De Stelling cs het met deze veroordeling beoogde doel is bereikt; de rubrieken Octopussy 321 en 322 zijn immers tijdig van de website www.rapidfire.nl (van Witheet Publishing LLC) verwijderd, en niet is gebleken dat zij daarop sinds de verwijdering zijn herplaatst, zodat zij ook verwijderd zijn en worden gehouden.

Nu het resultaat is bereikt is heeft De Stelling cs voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij al het redelijkerwijs nodige heeft gedaan om aan deze veroordeling te voldoen, zodat grief III slaagt voorzover deze gericht is tegen de conclusie van de voorzieningenrechter dat De Stelling cs niet aan de veroordeling heeft voldaan.

Bij de bespreking van grief VI (verbeurde dwangsommen) zal het hof daarom uitgaan van de vaststelling dat De Stelling cs terzake van dit onderdeel geen dwangsommen heeft verbeurd.

Het doen van een verwijderingsverzoek aan Altavista

Bij kort geding-vonnis d.d. 8 oktober 2007 is De Stelling cs veroordeeld (dictum punt 5.6.) om - onder meer - bij de exploitant van de zoekmachine Altavista een verzoek in te dienen tot het verwijderen en verwijderd houden van (delen van) de inhoud van de rubrieken Octopussy 321 en Octopussy 322.

De voorzieningenrechter heeft aannemelijk geacht dat De Stelling cs aan de exploitant van Altavista een dergelijk verzoek niet heeft gedaan.

Het betoog van De Stelling cs dat zij met de (gewone) brief d.d. 22 september 2007 (prod. 13, 5de blad inl. dagv.) aan de veroordeling heeft voldaan, heeft de voorzieningenrechter verworpen, nu er geen begin van bewijs is dat die brief op die datum aan Altavista is verzonden.

De hiertegen gerichte grief IV faalt. Ook in hoger beroep heeft De Stelling cs geen begin van bewijs bijgebracht dat bedoelde brief is verzonden.

Het hof is echter van oordeel dat De Stelling cs voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij heeft voldaan deze veroordeling. De Stelling cs heeft bij de betrokken exploitanten van de zoekmachines, waaronder Yahoo, het vereiste verzoek via e-mail ingediend, behoudens bij Altavista, omdat bij Altavista het verzoek niet per e-mail kon worden ingediend. Dit moest bij gewone brief gebeuren. Weliswaar heeft De Stelling cs niet aangetoond dat de brief (tijdig) aan Altavista is verzonden, maar, voorzover dit niet of niet tijdig zou zijn gebeurd, moet worden aangenomen dat het met deze veroordeling beoogde doel toch tijdig is bereikt, nu voldoende aannemelijk is gemaakt dat de rubrieken Octopussy 321 en 322 sedert het kort geding-vonnis van 8 oktober 2007 niet meer via de zoekmachine

Altavista te vinden zijn en dus ook door Altavista verwijderd worden gehouden. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat vaststaat dat De Stelling cs bij alle betrokken

exploitanten (behoudens Altavista) een verzoek tot verwijdering heeft ingediend, waaronder met name ook bij Yahoo, die, naar [geïntimeerden] erkent, de exploitant van de zoekmachine Altavista (Ouverture Service inc.) heeft overgenomen.

Bij de bespreking van grief VI (verbeurde dwangsommen) zal het hof daarom uitgaan van de vaststelling dat De Stelling cs terzake van dit onderdeel geen dwangsommen heeft verbeurd.

Het plaatsen van een rectificatie op www.stelling.nl en het maandblad "Kleintje Muurkrant"

Bij kort geding-vonnis d.d. 8 oktober 2007 is De Stelling cs veroordeeld (dictum punt 5.7.) een rectificatie-bericht te plaatsen op de openingspagina (homepage) van hun website www.stelling.nl en op de aanvangspagina's van het maandblad "Kleintje Muurkrant", zulks gedurende drie maanden na betekening van dat vonnis en in een bepaalde grootte en opmaak en zonder toegevoegd commentaar.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat De Stelling cs het rectificatiebericht weliswaar heeft

geplaatst zowel op haar website als in het maandblad van

De hiertegen gerichte grief V faalt.

Vaststaat dat het rectificatie-bericht niet is geplaatst op de wijze zoals in het kort geding-vonnis was voorgeschreven.

Het artikel "Kleintje zoekt Euro" in het maandblad van

Onder grief VI voert De Stelling cs aan (appeldagvaarding punt 32) dat zij alle inspanningen heeft verricht die van haar in redelijkheid mochten worden verlangd, dat zij feitelijk geheel en naar vermogen aan het vonnis heeft voldaan en dat [geïntimeerden] geen zwaarwegend belang heeft bij het innen van dwangsommen, nu feitelijk de artikelen Octopussy 321 en 322 reeds vóór het kort geding waren verwijderd en na betekening van het vonnis de artikelen niet meer openbaar waren.

Deze grief behoeft geen afzonderlijke bespreking meer ten aanzien van de onderdelen van de veroordeling waaromtrent het hof hierboven heeft vastgesteld dat geen dwangsommen zijn verbeurd. Ten aanzien van de veroordeling die hierboven in rov. 4.18 is vermeld, geldt dat De Stelling cs niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij alle

inspanning heeft verricht die van haar in redelijkheid mocht worden verlangd om aan deze veroordeling te voldoen.

Grief VI faalt dus voor wat betreft deze veroordeling, voor het overige slaagt de grief.

Met de grieven VII en VIII komt De Stelling cs op tegen de mate waarmee de voorzieningenrechter de verbeurde dwangsommen heeft gematigd. Zij meent dat de rechter dient te matigen tot nihil.

Matiging van de dwangsommen op grond van de in het kort geding-vonnis van 7 oktober 2007 opgenomen matigingsclausule, zoals de voorzieningenrechter heeft gedaan, is niet mogelijk.

De bedoelde matigingsclausule schept voor de rechter

immers geen ruimere bevoegdheden dan de bevoegdheden die reeds voortvloeien uit artikel 611d Rv, hetgeen dit hof in het verleden reeds meermalen (gemotiveerd) heeft overwogen (Hof 's-Hertogenbosch 3 februari 2004, LJN AO4136 en Hof 's-Hertogenbosch d.d. 20 juli 2004, LJN AQ5691).

Nu de bevoegdheid daartoe ontbreekt, kan het hof niet overgaan tot (verdere) matiging van de dwangsom.

De grieven VII en VIII kunnen dus geen doel treffen.

Nu het hof naar aanleiding van de (verweren bij de) grieven I tot en met IV van oordeel is dat geen dwangsommen verschuldigd zijn terzake van de veroordelingen en

bevelen, genoemd in de punten 5.1., 5.3., 5.4. en 5.6. van het dictum van het kort gedingvonnis van 8 oktober 2007, dient het hof opnieuw te beslissen omtrent de hoogte van de verschuldigde dwangsommen.

Omdat De Stelling cs het bevel, genoemd in punt 5.7. van het dictum van het kort gedingvonnis van 8 oktober 2007, niet is nagekomen, heeft De Stelling cs, gelet op de strekking van dat bevel en de daarop gestelde dwangsomsanctie alsmede gelet op de daarop aansluitende berekening van [geïntimeerden] (mva punt 8.3.) eenmalig een bedrag van € 5.000,- verbeurd, vermeerderd met € 500,- per dag voor elke dag dat deze niet-nakoming voortduurt.

Aangezien het bevel inhoudt dat de rectificatietekst gedurende drie maanden na betekening van het vonnis op de website www.stelling.nl en op de papieren uitgaven van "Kleintje Muurkrant" diende te worden geplaatst, is het hof van oordeel dat De Stelling.nl. niet langer dan die drie maanden in strijd met dit bevel heeft gehandeld,

zodat De Stelling cs naast het eenmalige bedrag van

€ 5.000,- voorshands 90 maal € 500,- = € 45.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd, totaal € 50.000,-.

Derhalve moet in principaal appel worden geconcludeerd dat De Stelling cs in ieder geval het door de voorzieningenrechter bepaalde bedrag van € 45.000,- aan dwangsommen verschuldigd is.

Omtrent de vordering van De Stelling cs tot opheffing, opschorting of vermindering van de dwangsommen overweegt het hof het volgende.

Voorzover dwangsommen zijn verbeurd voordat de

onmogelijkheid intrad, kan de rechter haar niet opheffen of verminderen (art. 611d, lid 2 Rv). Het was voor De Stelling cs niet onmogelijk om aan het bevel onder punt 5.7. van het dictum van het kort gedingvonnis van 8 oktober 2007 te voldoen. Met betrekking tot dit bevel bestaat daarom geen grond voor opheffing of vermindering van de dwangsom.

Bij opschorting van de looptijd van de dwangsom met betrekking tot het bevel onder genoemd punt 5.7. heeft De Stelling cs geen belang, nu inmiddels de drie maanden zijn verstreken waarin aan het bevel van genoemd punt 5.7. moest worden voldaan. De looptijd van die dwangsom is dus verstreken.

Bij opschorting van de looptijd heeft De Stelling cs ook geen belang met betrekking tot de overige in dit geding aan de orde zijnde veroordelingen en bevelen, nu terzake geen dwangsommen zijn verschuldigd.

Met betrekking tot de veroordeling onder punt 5.1. van het dictum van het kort gedingvonnis van 8 oktober 2007 zal het hof de dwangsom opheffen voorzover die veroordeling inhoudt dat De Stelling cs aan [geïntimeerden] dient af te leveren de onder die veroordeling vallende e-mails van [persoon a] en dat De Stelling cs een index dient te vervaardigen.

Voor het overige heeft De Stelling cs geen belang bij haar vordering tot opheffing of vermindering van de dwangsom.

De Stelling cs heeft nog gesteld dat [geïntimeerden] misbruik maakt van zijn bevoegdheid het kort geding-vonnis van 8 oktober 2007 te executeren (inl. dagv. punt 14). Voorzover echter dwangsommen zijn verbeurd is van misbruik van executiebevoegdheid geen sprake.

Grief IX faalt omdat de voorzieningenrechter De Stelling cs terecht als de grotendeels in het ongelijk

gestelde partij in de kosten heeft veroordeeld, nu De Stelling cs in gebreke is gebleven het bevolen rectificatiebericht te plaatsen op de wijze zoals de voorzieningenrechter had voorgeschreven.

Het hof zal, nadat De Stelling cs in incidenteel

appel heeft geantwoord, het beroepen vonnis vernietigen en opnieuw uitspraak doen.

Iedere verdere beslissing in principaal appel wordt thans aangehouden, totdat ook in incidenteel appel uitspraak kan worden gedaan.

in incidenteel appel

[geïntimeerden] stelt in de eerste grief dat De Stelling cs ook na het kort geding-vonnis van 25 februari 2008 (waarvan beroep) nog geen uitvoering heeft gegeven aan de in het vonnis van 8 oktober 2008 vermelde dicta 5.1 (index), 5.4. (verwijderingsverzoek Witheet Publishing LCC), 5.6. (verwijderingsverzoek aan Altavista) en 5.7. (rectificatie op www.stelling.nl en in "Kleintje Muurkrant" in de juiste grootte en opmaak, omgeven door een zwart kader in zwarte letters op witte achtergrond).

Op die grond heeft [geïntimeerden] berekend hoeveel dwangsommen per 16 mei 2008 zijn verbeurd (mva punt 8.3.) en wenst zij dat de verbeurde dwangsommen minimaal op een bedrag van € 100.000,- worden bepaald (mva punt 10.1. en 10.4.).

In de tweede grief stelt [geïntimeerden] dat hij op

basis van art. 31 Rv een verzoek tot verbetering van een kennelijke rekenfout bij de voorzieningenrechter heeft

ingediend inhoudende dat de geliquideerde proceskosten waarin De Stelling cs moet worden veroordeeld, niet op een bedrag van € 816,- maar op € 1.751,- moeten worden

gesteld.

Het hof begrijpt dat [geïntimeerden] wenst dat het hof die verbetering aanbrengt, indien de voorzieningenrechter dat niet doet.

Op deze twee grieven van [geïntimeerden] heeft De Stelling cs nog niet geantwoord.

Het hof zal De Stelling cs daartoe in de gelegenheid stellen.

Het hof verzoekt [geïntimeerden] daaraan voorafgaand bij akte in het geding te brengen de beslissing van de voorzieningenrechter op zijn verzoek tot verbetering van het beroepen vonnis.