Rb. Zwolle, 04-10-2001, nr. Awb 01/348

Besluit van verweerder d.d. 9 februari 2001, kenmerk HRM/01/026, houdende ongegrondverklaring van het bezwaar van eiseres tegen het ten aanzien van haar genomen ontslagbesluit d.d. 21 december 1999.

Eiseres is vanaf 1 maart 1995 werkzaam geweest bij de IND district [district], laatstelijk als medewerkster Ondersteuning op de locatie [locatie].

Bij besluit van 21 december 1999 is aan eiseres met ingang van 1 juli 2000 eervol ontslag verleend wegens ongeschiktheid, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.

Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseres bezwaar gemaakt bij brief van 5 januari 2000 terzake waarvan eiseres en haar gemachtigde op 20 juni 2000 zijn gehoord door de Adviescommissie ingevolge de Algemene wet bestuursrecht (hierna te noemen: de Adviescommissie). Deze commissie heeft in haar schriftelijke advies van 22 september 2000 verweerder aangeraden de bezwaren van eiseres ongegrond te verklaren.

Bij besluit van 9 februari 2001 heeft verweerder, overeenkomstig dit advies, het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Bij brief van 22 maart 2001 heeft de gemachtigde van eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij deze rechtbank.

Namens verweerder is bij brief van 10 mei 2001 een verweerschrift ingediend.

Het beroep is op 2 augustus 2001 ter zitting behandeld.

Eiseres is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde, mr. Stové,voornoemd.

Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. A.A. van ’t Veen, adviseur rechtspositie en regelgeving van de afdeling Human Resource Management van de Immigratie en Naturalisatiedienst.

In geding is de vraag of het bestreden besluit in rechte kan worden gehandhaafd. De rechtbank gaat bij de beoordeling van deze vraag uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Eiseres is per 1 maart 1995 in tijdelijke dienst getreden bij het regiokantoor [district] van de IND te [plaats]. Zij is vervolgens per 1 januari 1996 geplaatst in de functie van medewerkster Ondersteuning. Op 1 november 1997 is zij in vaste dienst aangesteld.

Op 25 november 1996 heeft eiseres zich ziek gemeld in verband met sexuele intimidatie door haar direct leidinggevende. Tegen deze leidinggevende is een klacht ingediend bij de Klachtencommissie sexuele intimidatie (verder te noemen: de Klachtencommissie), welke commissie de klacht in een advies van 9 juli 1997 gegrond heeft verklaard. In het IND-journaal van 26 oktober 1998 is een – summiere- publicatie verschenen over deze klacht.

Uit de gedingstukken valt af te leiden dat eiseres haar werkzaamheden op 23 april 1997 heeft hervat. Op 12 augustus 1997 is een beoordeling opgemaakt van haar functioneren, welke heeft geleid tot een bevordering naar schaal 6 per 1 juli 1997. Per 1 november 1997 is zij in vaste dienst aangesteld.

Per 1 januari 1998 is eiseres geplaatst bij een nieuw gevormde unit (unit [nr.]) op de locatie [locatie], in de functie van medewerkster Ondersteuning. Uit een bijlage bij een nota d.d. 6 juli 1999 van de unitmanager van deze unit 32 blijkt dat eiseres daar goed heeft gefunctioneerd. In het najaar 1998 werd e-mail ingevoerd en sedertdien werden eiseres door collega’s vragen gesteld over de sexuele intimidatie en de afloop van de klachtenprocedure. Eiseres kreeg hierdoor klachten van vermoeidheid en concentratieverlies. Na een korte uitval heeft zij weer hervat, mede omdat in oktober 1998 de publicatie was verschenen over de afloop van de klacht. Haar terugkeer was, zo schrijft de unitmanager, echter meer gebaseerd op wilskracht dan op feitelijk kunnen. Zij is vervolgens op 25 november 1998 definitief uitgevallen. In januari 1999 heeft de unitmanager op zijn verzoek toestemming verkregen voor therapeutische ondersteuning van eiseres tot een bedrag van maximaal f 1500,-. Zij heeft vervolgens een aantal bijeenkomsten bijgewoond die waren gericht op verwerking van de gebeurtenissen, met als doel reïntegratie binnen of buiten de IND.

In zijn werkhervattingsadvies van 30 juni 1999 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat eiseres na 18 mei 1999 niet langer arbeidsongeschikt was op grond van ziekte of gebrek, doch dat de situatieve arbeidsongeschiktheid voortduurde.

Tijdens een eerste gesprek naar aanleiding van dit advies tussen eiseres, haar unitmanager en een personeelsfunctionaris heeft eiseres te kennen gegeven geen mogelijkheden te zien haar werkzaamheden binnen de IND te hervatten. Na een tweede gesprek op 21 juni 1999 heeft de unitmanager in een nota d.d. 6 juli 1999 met een bijbehorende toelichting aangegeven dat duidelijk is geworden dat hervatting van de werkzaamheden door eiseres bij de directie [district] of elders bij de IND geen reëele optie is.

Naar aanleiding van de namens eiseres ingebrachte bedenkingen tegen verweerders voornemen eiseres te ontslaan wegens ongeschiktheid anders dan wegens ziekten of gebreken heeft verweerder de Arbo Managementgroep te Zwolle gevraagd aan te geven of de situatieve arbeidsongeschiktheid van eiseres beperkt is tot het regiokantoor [district].

Bij brief van 7 december 1999 heeft de bedrijfsarts aan de IND bericht dat eiseres niet ongeschikt is op grond van ziekte of gebrek en voorts dat terugkeer naar de IND als organisatie “een ongewenste optie is”.

Aangezien in gesprekken met eiseres en correspondentie met haar gemachtigde geen overeenstemming is bereikt over de wijze waarop het dienstverband met eiseres zou eindigen is vervolgens het primaire ontslagbesluit genomen.

Wettelijk kader.

Artikel 98, lid 1, aanhef en onder g. van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), dat –voor zover van belang- luidt:

“Anders dan op aanvraag van de ambtenaar, bij wijze van straf [of ingevolge met

name genoemde wettelijke bepalingen], kan de ambtenaar worden ontslagen op

grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt,

anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken”.

Standpunt eiseres.

Eiseres is van oordeel dat haar arbeidsongeschiktheid grotendeels haar oorzaak vindt in medische factoren. Er is geen sprake van dat eiseres functioneel vereiste vakbekwaamheid mist of beschikt over zodanige karaktereigenschappen dat deze aan de uitoefening van de functie in de weg staan. Ontslag op grond van ongeschiktheid anders dan wegens ziels- of lichaamsgebreken kan derhalve niet aan de orde zijn. Als niet van ziekte moet worden uitgegaan is de ontslaggrond, genoemd in artikel 99 ARAR van toepassing.

Standpunt verweerder.

Verweerder is van oordeel dat onder situatieve arbeidsongeschiktheid moet worden verstaan de ongeschiktheid voor het vervullen van de eigen functie, terwijl er wel geschiktheid bestaat voor een zelfde functie elders. Naar het oordeel van verweerder moet op grond van de ter beschikking staande gegevens worden geoordeeld dat eiseres niet arbeidsongeschikt is wegens ziekten of gebreken. Dit is tot tweemaal toe door de bedrijfsarts aangegeven, en tegen deze adviezen is namens eiseres geen bezwaar gemaakt. Naar het oordeel van verweerder heeft hij in redelijkheid de keuze kunnen laten vallen op de ontslaggrond, genoemd in artikel 98, eerste lid, onder g, van het ARAR en niet op de grond, genoemd in artikel 99 van het ARAR. Deze laatste grond, zo heeft de gemachtigde van verweerder ter zitting verklaard, wordt door de Secretaris-Generaal, die bevoegd is deze ontslaggrond toe te passen, gereserveerd voor andere gevallen. Verweerder heeft zich bij zijn keuze voor de ontslaggrond beroepen op een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, gepubliceerd in TAR 94, 234 en op een publicatie in TAR 91, pag. 209 t/m 216.

Beoordeling van het beroep

Het geding spitst zich toe op de vraag of verweerder op goede gronden het dienstverband met eiseres heeft beëindigd met toepassing van artikel 98, eerste lid en onder g van het ARAR.

De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.

In de hiervoor genoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, waarop verweerder zich beroept en waarin de ontslaggrond “ongeschiktheid anders dan” is toegepast bij situatieve arbeidsongeschiktheid, heeft de Raad nogmaals aangegeven dat ingevolge zijn vaste jurisprudentie sprake is van ongeschiktheid anders dan op grond van ziekten of gebreken als de betrokkene behept is met dusdanige eigenschappen van karakter, geest en gemoed dat hij daardoor de functioneel vereiste persoonlijke eigenschappen mist. (Zie recent ook: TAR 2000,145).

Bij nadere beschouwing van deze uitleg van het begrip “ongeschiktheid anders dan” in de ruim voorhanden jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, gepubliceerd in TAR gedurende de afgelopen jaren (waaronder de door verweerder genoemde uitspraak in TAR 94,235), blijkt naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar dat naast en in verband met het behept zijn met –kort gezegd- bepaalde karaktereigenschappen steeds óók een in meer of mindere mate aan de betrokkene toe te rekenen c.q. voor zijn of haar verantwoording komend optreden dan wel een voor zijn of haar risico komende omstandigheid een rol speelt, en dat dit óók geldt voor die gevallen waarin sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid. (Recent: TAR 99,122 en TAR 99,120).

In veel van de hiervoor bedoelde uitspraken zijn als gevolg van het “behept zijn met” van de ontslagen ambtenaar (mede) door zijn toedoen problemen ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden en\of de samenwerking met anderen. (Recent: TAR 2000,76 en 145, en – in een specifieke setting – TAR 2000, 144 juncto TAR 86,196.) In andere zaken (zie TAR 99,120) leidt een bepaalde, in de risicosfeer van de betrokkene liggende omstandigheid, zoals het gehuwd zijn met c.q. het hebben van contacten met personen met een criminele achtergrond, tot ongeschiktheid voor de functie.

Uit de jurisprudentie blijkt verder, dat in voorkomende gevallen op grond van hetzelfde feitensubstraat ofwel de keuze viel (en kon vallen) op de ontslaggrond “ongeschiktheid anders dan”, ofwel, afhankelijk van de mate van verwijtbaarheid bij de ontslagene zelf, op de ontslaggrond plichtsverzuim dan wel de ontslaggrond welke pleegt te worden aangeduid als “andere gronden” of “gewichtige redenen”. Deze keuzevrijheid pleegt door de Centrale Raad van Beroep te worden gerespecteerd, uiteraard binnen de grenzen van een zorgvuldige besluitvorming en belangenafweging.

Naar het oordeel van de rechtbank doet zich in het onderhavige geval echter geen situatie voor waarin op grond van hetzelfde feitensubstraat meerdere ontslaggronden mogelijk zijn. Het element “behept zijn met” in de uitleg die daaraan naar het oordeel van de rechtbank op basis van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep moet worden gegeven, ontbreekt in casu.

De rechtbank stelt daarbij voorop dat uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is komen vast te staan dat het niet zo is dat eiseres “slechts” als getuige is opgetreden bij de Klachtencommissie, maar dat eiseres wel degelijk ook zelf slachtoffer is geweest van sexuele intimidatie door haar voormalige chef. Dat niet eiseres de klacht tegen deze chef aanhangig heeft gemaakt, doch een collega van eiseres, terwijl eiseres in de procedure bij de klachtencommissie als getuige is opgetreden, had uitsluitend te maken met een doeltreffende procesvoering, waarover tevoren met een hulpverlener afspraken waren gemaakt.

Voor de rechtbank is verder genoegzaam komen vast te staan dat de gang van zaken na de uitspraak van de klachtencommissie voor eiseres frustrerend is geweest en dat bij haar –ondanks de uitspraak van die commissie- de indruk is ontstaan dat haar ervaringen met de sexuele intimidatie en de gevolgen daarvan door de IND onvoldoende serieus zijn genomen. Eiseres heeft ter zitting de voor haar zeer teleurstellende gang van zaken na de uitspraak van de Klachtencommissie nogmaals geschetst en er daarbij op gewezen dat de betrokken chef nog enige tijd in functie is gebleven en haar zelfs nog heeft beoordeeld.

Voorts acht de rechtbank van belang dat zowel de maatschappelijk werker van verweerders ministerie als de unitmanager in de bijlage bij diens nota van 6 juli 1999 hebben aangegeven dat zowel de sexuele intimidatie als de afhandeling daarvan hebben geleid tot herhaalde uitval van eiseres en, ondanks haar inzet en inspanningen om bij de nieuwe unit het werk te hervatten, hetgeen aanvankelijk goed ging, tot het uiteindelijk mislukken daarvan. Naar ter zitting is gebleken had dit laatste te maken met het feit dat eiseres werd geconfronteerd met een zekere mate van scepsis bij collega’s ten aanzien van de toedracht van het gebeuren en haar rol in de klachtenprocedure tegen de betrokken chef. Dit werd kennelijk mede veroorzaakt door het langdurig uitblijven van publicatie van het advies van de Klachtencommissie en het feit dat de betrokken chef niet direct uit zijn functie werd ontheven, doch in verband met een tegen hem ingesteld disciplinair onderzoek dat geheel los stond van de sexuele intimidatie, pas later in het kader van dat disciplinaire onderzoek werd geschorst, waarna hij vervolgens op eigen initiatief ontslag heeft genomen.

De rechtbank merkt in dit verband op dat de bewoordingen in het advies van de Adviescommissie ( “bezwaarde heeft zich op 25 november 1996 ziek gemeld omdat zij meende door haar direct leidinggevende sexueel te zijn geintimideerd”) er waarschijnlijk niet toe hebben bijgedragen de frustratie van eiseres weg te nemen, terwijl ook in een van de alinea’s in de pleitnota ter zitting, waarin verweerder “voor alle duidelijkheid” wil stellen dat eiseres door de Klachtencommissie Sexuale Intimidatie is gehoord als getuige in het kader van een door haar collega ingediende klacht inzake sexuele intimidatie een zekere mate van relativering c.q. afzwakking van het gebeuren door de IND doorklinkt die de frustratie van eiseres begrijpelijk maakt.

Onder deze omstandigheden is het naar het oordeel van de rechtbank niet verwonderlijk dat bij de IND een sfeer is ontstaan waarin het voor eiseres niet langer mogelijk was werkzaam te zijn zonder dat dit negatieve gevolgen had voor haar lichamelijk en psychisch welbevinden.

Anders dan in de hiervoor besproken jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep had eiseres aan de aldus ontstane situatieve arbeidsongeschiktheid part noch deel en valt haar te dier zake geen enkel verwijt te maken. Het gebeuren is haar overkomen door toedoen van een (of meer) werknemer(s) in dienst van verweerder, gevolgd door een procedure bij de Klachtencommissie en het twee jaar lang uitblijven van bekendmaking van de uitkomst daarvan door de dienst, waardoor kennelijk bij collega’s van eiseres vragen zijn blijven bestaan over haar rol in het geheel. Dat de dienst meende en meent goede redenen te hebben gehad om de afloop van de klachtenprocedure destijds niet bekend te maken, zoals in de pleitnota is uiteengezet, neemt niet weg dat eiseres zelf in elk geval niet kan worden verweten dat een situatie is ontstaan waarin zij ongeschikt is geworden voor werkzaamheden bij de IND.

Het door de gemachtigde van verweerder ter zitting verwoorde standpunt dat in het uiteindelijke onvermogen van eiseres om te hervatten bij de IND besloten ligt dat zij behept is met - naar kennelijk oordeel van verweerder aan eiseres verwijtbare c.q. voor haar risico komende - “eigenschappen van geest en gemoed” die haar ongeschikt maken voor haar functie, wordt door de rechtbank niet gedeeld.

Dit zou mogelijk anders zijn geweest als haar situatieve arbeidsongeschiktheid zich naar medisch oordeel had beperkt tot werkzaamheden bij het district Noord Oost van de IND en eiseres niettemin had geweigerd te hervatten in haar aangeboden werkzaamheden elders bij de IND. Deze laatste situatie leek zich in eerste instantie voor te doen, doch nadat opnieuw medisch advies was ingewonnen is komen vast te staan dat terugkeer bij de gehele IND niet mogelijk is.

Verweerder heeft zich ter onderbouwing van zijn standpunt tevens beroepen op een publicatie in TAR 91, pag. 209 t/m 216, getiteld “situatieve arbeidsongeschiktheid”. De rechtbank kan verweerder ook hier niet volgen. Naar haar oordeel valt in deze publicatie juist te lezen dat in een met het onderhavige geval vergelijkbare situatie (situatieve arbeidsongeschiktheid op andere dan medische gronden door toedoen van collega’s) de ontslaggrond “redenen van gewichtige aard” van toepassing is. Deze komt overeen met de ontslaggrond “andere gronden” in artikel 99 van het ARAR .

Dit is naar het oordeel van de rechtbank de ontslaggrond welke ook in het onderhavige geval recht doet aan de situatie waarin eiseres buiten haar schuld en toedoen is geraakt, waarbij het aan verweerder c.q. de Secretaris Generaal is om te beoordelen of kan worden volstaan met een uitkering op wachtgeldniveau.

Verweerders beleid, waarvan overigens uit de gedingstukken niet is gebleken en dat kennelijk ook niet is gepubliceerd, om laatstbedoelde ontslaggrond uitsluitend te reserveren voor situaties waarin, althans zo heeft de rechtbank het begrepen, een “gouden handdruk” wordt gegeven lijkt aan artikel 99 ARAR een té beperkte uitleg te geven.

De ontslaggrond ongeschiktheid wegens ziekte of gebrek kan naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde komen, aangezien inmiddels als vaststaand moet worden aangenomen dat de verhindering om bij de IND werkzaam te zijn niet voortkomt uit ziekte of gebrek.

Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat verweerder bij het thans bestreden besluit en het daarbij gehandhaafde primaire besluit niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten het ontslag van eiseres te baseren op de grond, genoemd in artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g van het ARAR. Het bestreden besluit komt derhalve voor vernietiging in aanmerking en verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen naar aanleiding van de bezwaren van eiseres.

De rechtbank acht voldoende termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb in de kosten te veroordelen die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.

De rechtbank