CRvB, 06-11-2003, nr. 01/5887 AW

01/5887 AW

U I T S P R A A K

in het geding tussen:

de Minister van Justitie, appellant,

en

[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Appellant heeft op daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 4 oktober 2001, nr. Awb 01/348, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Desgevraagd heeft appellant nadere stukken ingezonden.

Het geding is behandeld ter zitting van 25 september 2003 waar namens appellant zijn verschenen mr. A.A. in 't Veen en

A.J. Kleine, beiden werkzaam bij het Ministerie van Justitie. Gedaagde is in persoon verschenen met bijstand van

mr. L. Stové, juridisch adviseur te Utrecht.

II. MOTIVERING

1. Bij zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende als vaststaand aangenomen feiten en omstandigheden.

1.1. Gedaagde is met ingang van 1 maart 1995 in tijdelijke dienst, aanvankelijk in de functie van medewerker reprografie en berichtenverkeer, aangesteld bij het district Noord-Oost van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND), standplaats Zwolle. Haar tijdelijke aanstelling is enige malen verlengd.

1.2. Op 25 november 1996 heeft gedaagde zich ziek gemeld in verband met seksuele intimidatie door haar direct leidinggevende. Tegen deze leidinggevende is door een collega van gedaagde een klacht ingediend bij de Klachtencommissie seksuele intimidatie.

1.3. Gedaagde heeft op 23 april 1997 haar werkzaamheden hervat. Op 12 augustus 1997 is haar functioneren in de periode van 1 augustus 1996 tot 1 juli 1997 beoordeeld. Dit heeft geleid tot bevordering naar een hogere salarisschaal per 1 juli 1997. Met ingang van 1 november 1997 is zij in vaste dienst aangesteld in de functie van medewerker ondersteuning met als standplaats Zwolle.

1.4. De klacht wegens seksuele intimidatie tegen gedaagdes direct leidinggevende is op 9 juli 1997 gegrond verklaard. De desbetreffende leidinggevende is in augustus 1997 geschorst en sedertdien heeft gedaagde geen contact meer met hem gehad. Hij heeft per september 1998 ontslag genomen. In het IND Journaal van 26 oktober 1998 is van de klacht en de afhandeling ervan melding gemaakt.

1.5. Met ingang van 1 januari 1998 is gedaagde overgeplaatst naar de locatie [naam locatie]. In het najaar van 1998 werd e-mail ingevoerd en sedertdien werden door collega's aan gedaagde per e-mail vragen gesteld over de seksuele intimidatie en de afloop van de klachtenprocedure.

1.6. Op 25 november 1998 is gedaagde uitgevallen met klachten van vermoeidheid en concentratieverlies. Met ingang van

18 mei 1999 is zij door de bedrijfsarts van de Arbo Management Groep (AMG) niet langer arbeidsongeschikt geacht wegens ziekte of gebrek, maar was er volgens deze bedrijfsarts sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid.

1.7. Gedaagde heeft haar werkzaamheden niet hervat. Met haar zijn gesprekken gevoerd over haar toekomst binnen de IND. In het gesprek van 14 juni 1999 heeft gedaagde zich op het standpunt gesteld dat zij niet meer bij de IND kon werken. In het verslag van het gesprek van 21 juni 1999 is vermeld dat gedaagde verzocht heeft haar ongeschiktheidsontslag te verlenen onder toepassing van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR). Op

16 juli 1999 heeft gedaagde, die zich inmiddels van rechtskundige bijstand had voorzien, appellant laten weten dat herplaatsing binnen de IND wegens ziekte niet aan de orde is, dat artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR evenmin aan de orde is omdat gedaagde niet disfunctioneert en dat gedaagde bereid is zich neer te leggen bij een ontslag op andere gronden onder toepassing van artikel 99 van het ARAR. Daarbij zou, naast een uitkering op de voet van het Rijkswachtgeldbesluit, door appellant een schadevergoeding van f 50.000,- moeten worden betaald en zouden de kosten van juridische bijstand dienen te worden vergoed. Nadien hebben partijen gecorrespondeerd onder meer over plaatsing van gedaagde elders bij het Ministerie van Justitie.

1.8. Naar aanleiding van gedaagdes in die correspondentie naar voren gebrachte stelling dat zij wegens ziekte niet binnen de IND kon hervatten, heeft appellant zich tot de AMG gewend om zich daaromtrent nader te informeren. De AMG heeft appellant daarop meegedeeld dat gedaagde niet arbeidsongeschikt is op grond van ziekte of gebrek, maar dat terugkeer van gedaagde naar de IND als geheel een ongewenste optie is.

1.9. Bij brief van 21 december 1999 heeft appellant gedaagde onder toepassing van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR met ingang van 1 juli 2000 eervol ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor haar functie anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Daarbij is gedaagde meegedeeld dat zij, om plaatsing in een passende functie buiten de IND te bevorderen, in de gelegenheid wordt gesteld gedurende een periode van zes maanden gebruik te maken van de bemiddeling van het Mobiliteits Advies Centrum en dat daarnaast appellant zelf ook zal onderzoeken of er mogelijkheden zijn gedaagde te plaatsen bij een andere dienst binnen de justitie-organisatie. In januari 2000 is gedaagde bevallen van een kind. Het ontslagbesluit is na gemaakt bezwaar bij het bestreden besluit van 9 februari 2001 gehandhaafd.

2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van gedaagde tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, appellant opdracht gegeven een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen zij in haar uitspraak heeft overwogen en beslissingen gegeven over het griffierecht en de proceskosten. De rechtbank was van oordeel dat appellant weliswaar een zekere vrijheid toekomt bij het bepalen van de grond waarop hij een ontslag baseert, maar dat in het onderhavige geval een ontslag wegens ongeschiktheid anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken niet op voldoende gronden berust. De rechtbank heeft daarbij gewezen op jurisprudentie van de Raad waaruit zij afleidt dat een element bij deze ongeschiktheid is het behept zijn met bepaalde karaktereigenschappen die steeds óók in meerdere of mindere mate aan de betrokkene zijn toe te rekenen of voor zijn risico komen, en dat dit ook geldt voor de gevallen waarin sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid. Een dergelijke situatie achtte de rechtbank ten aanzien van gedaagde niet aan de orde. Verder heeft de rechtbank benadrukt dat de gang van zaken na de uitspraak van de klachtencommissie voor gedaagde frustrerend is geweest en dat bij haar - ondanks de uitspraak van die commissie - de indruk is ontstaan dat haar ervaringen met de seksuele intimidatie en de gevolgen daarvan door de IND onvoldoende serieus zijn genomen. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval op grond van het door haar omschreven feitencomplex eerder sprake van ontslag op grond van gewichtige redenen waarop artikel 99 van het ARAR ziet, dan de ontslaggrond die appellant van toepassing heeft geacht. Ingevolge de juist genoemde bepaling kan aan een ambtenaar ook op andere gronden dan die in artikel 98 van het ARAR zijn geregeld ontslag worden gegeven.

3. In hoger beroep voert appellant aan dat het gegeven ontslag op goede gronden berust. Hij heeft gesteld dat hij bij de afwikkeling van de klacht over seksuele intimidatie niet alleen te maken had met de belangen van gedaagde en haar collega's, maar ook met die van de aangeklaagde dat deze in augustus 1997 is geschorst, waarna gedaagde niets meer met deze leidinggevende te maken heeft gehad en dat, nadat er geen reden meer was voor terughoudendheid over deze functionaris, aan de klacht en de afwikkeling daarvan in het openbaar aandacht is besteed. Omdat gedaagde dit niet voldoende vond om het in haar beleving geschonden vertrouwen te herstellen, is zij situatief arbeidsongeschikt geworden.

4. Gedaagde is van oordeel dat de aangevallen uitspraak bevestigd moet worden.

5. De Raad overweegt het volgende.

5.1. In artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR is bepaald dat ontslag kan worden verleend aan de ambtenaar op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van het door hem beklede ambt anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.

5.2. De Raad dient te beoordelen of het onderhavige ontslagbesluit op goede gronden berust en of dat besluit ook overigens rechtmatig is te achten. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad moet de ongeschiktheid waarop artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR doelt zich uiten in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn.

5.2.1. Het oordeel van de bedrijfsarts dat terugkeer van gedaagde naar de IND wegens situatieve arbeidsongeschiktheid een ongewenste optie is, welk oordeel overigens op geen enkele wijze is onderbouwd, wordt door partijen niet betwist. Tussen partijen is dan ook niet in geschil dat gedaagde de werkzaamheden verbonden aan de eigen functie noch aan enige andere functie binnen de IND kan verrichten wegens situatieve arbeidsongeschiktheid. In het onderhavige geval is de vraag aan de orde of deze situatieve arbeidsongeschiktheid een voldoende toereikende feitelijke grondslag vormt voor het oordeel dat gedaagde ongeschikt is voor de vervulling van haar functie.

5.2.2. Gedaagde acht de grond voor haar situatieve arbeidsongeschiktheid gelegen in een vertrouwensbreuk waarvan zij gewag is gaan maken na haar uitval op 25 november 1998. Die vertrouwensbreuk is naar haar zeggen het gevolg van een lakse reactie van de organisatie op haar "signalen", zij stelt voorts dat de organisatie haar weinig tot geen steun heeft geboden bij haar problemen en dat afspraken over de publicatie van de klacht niet zijn nagekomen. Daardoor voelde zij zich alleen staan in haar strijd.

5.2.3. Zonder voorbij te willen zien aan hetgeen gedaagde naar voren heeft gebracht over de gevolgen die de seksuele intimidatie op het werkklimaat bij de IND te Zwolle voor haar had, moet de Raad toch constateren dat gedaagde na haar overplaatsing naar [naam locatie] per 1 januari 1998 naar objectieve maatstaven gemeten geen onoverkomelijke problemen ondervond bij het verrichten van haar werkzaamheden. Uit de gedingstukken blijkt dat de vermelde overplaatsing van gedaagde tot doel had haar een nieuwe start te geven en dat zij vervolgens inderdaad goed functioneerde. Verder heeft gedaagde omdat zij last had van de e-mails over de (afwikkeling van de) klacht, van 18 november 1998 tot 18 mei 1999 op kosten van appellant een zogenoemde Gestallt-therapie gevolgd, die gericht was op reïntegratie van gedaagde en verwerking van haar problemen. De Raad acht deze vanwege appellant verleende steun geen inadequate reactie op de door gedaagde gestelde problemen, te minder nu gedaagde heeft verklaard de in die therapie gevoerde gesprekken als effectief te hebben ervaren. De klacht wegens seksuele intimidatie tegen gedaagdes direct leidinggevende te Zwolle is op 9 juli 1997 gegrond verklaard en de leidinggevende was kort daarna geschorst en sedert september 1998 met ontslag gegaan. Dat van de klacht en de afwikkeling daarvan eerst in het IND Journaal van 26 oktober 1998 melding is gemaakt, was het gevolg van appellants wens eerst de besluitvorming omtrent een disciplinaire maatregel jegens de aangeklaagde te voltooien. De Raad kan zich voorstellen dat het niet onmiddellijk publiceren van een en ander gedaagde achteraf niet zinde, maar zij had zich moeten en kunnen realiseren dat appellant daarvoor een redelijke grond had.

5.2.4. Gelet ook op hetgeen gedaagde ter zitting naar voren heeft gebracht, kan de Raad niet anders dan concluderen dat het onvermogen van gedaagde om bij de IND te werken te maken heeft met en het gevolg is van een zich niet los kunnen maken van haar grieven over de termijn waarbinnen en de wijze waarop appellant de klacht en de afwikkeling daarvan publiek heeft gemaakt. Door dit onvermogen heeft gedaagde blijk gegeven niet te beschikken over eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie is vereist en moet zij mitsdien ongeschikt voor die functie worden geacht in de hiervoor onder 5.1. en 5.2. vermelde zin.

5.3. Appellant was derhalve bevoegd gedaagde met toepassing van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR eervol ontslag te verlenen.

5.4. Van deze bevoegdheid heeft appellant gebruik gemaakt op een wijze die niet in strijd is met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig rechtsbeginsel. De Raad tekent hierbij aan dat appellant onverplicht serieuze pogingen heeft gedaan gedaagde buiten de IND in de justitiële organisatie te herplaatsen, maar dat die pogingen niet zijn geslaagd doordat gedaagde onvoldoende medewerking daaraan heeft verleend.

6. Gelet op hetgeen de Raad in 5.2. heeft overwogen ziet de Raad ziet geen grond voor het door de rechtbank onderschreven oordeel van gedaagde dat het appellant niet vrij zou staan haar op grond van 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR ontslag te verlenen en dat het ontslag met toepassing van artikel 99 van het ARAR had moeten worden verleend.

7. Gezien het voorgaande komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking. Het beroep van gedaagde tegen het bestreden besluit moet ongegrond worden verklaard.

8. De Raad ziet geen aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht inzake de proceskosten.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en mr. T. Hoogenboom en mr. M.S.E. Wulffraat-van Dijk als leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Okyay-Bloem als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 november 2003.

(get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.

(get.) P.M. Okyay-Bloem.

Q