Hof Amsterdam, 03-11-2020, nr. 200.260.913/01

Partijen worden hierna TSM, Audemars Piguet (tezamen TSM c.s.) en Logistics Solutions genoemd.

TSM c.s. zijn bij dagvaarding van 4 juni 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 13 maart 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen TSM c.s. als eiseressen en Logistics Solutions als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 juni 2020 doen bepleiten, TSM c.s. door mr. L.R. van Hee, advocaat te Rotterdam, en Logistics Solutions door mr. Abeln, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.

TSM c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

‒ uitvoerbaar bij voorraad ‒ alsnog Logistics Solutions zal veroordelen tot betaling van € 993.309, vermeerderd met wettelijke rente, met beslissing over de proceskosten.

Logistics Solutions heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Audemars Piguet is een groothandel die zich richt op de verkoop van kostbare horloges van het merk Audemars Piguet.

(De rechtsvoorganger van) Logistics Solutions, onderdeel van de PostNL-groep, richt zich op het (inter)nationale vervoer van waardevolle pakketten. Zij vervoert sinds maart 2013 pakketten van Audemars Piguet in opdracht van eerst Bagijn B.V. en later Audemars Piguet (Benelux & Scandinavia) B.V. (hierna: Audemars B.V.).

Logistics Solutions heeft op 15 november 2016 elf pakketten van Audemars Piguet opgehaald bij OTX Logistics B.V. te Hoofddorp en vervoerd naar haar opslagcentrum te Utrecht. De volgende dag zouden de pakketten verder vervoerd worden naar de eindbestemmingen.

Op 16 november 2016 omstreeks 02.00 uur heeft een gewapende overval plaatsgevonden op het opslagcentrum. Bij die overval zijn zeven pakketten met horloges van Audemars Piguet met een totale waarde van volgens TSM c.s. € 993.309 buitgemaakt. Vijf pakketten waren bestemd voor Nederlandse afnemers en twee pakketten voor buitenlandse afnemers.

Audemars Piguet was ten tijde van de overval voor diefstal verzekerd bij TSM. TSM heeft Audemars Piguet schadeloos gesteld.

Logistics Solutions is voor wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij AIG Europe.

Bij vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Midden-Nederland van 16 november 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:5617, is een werknemer van Logistics Solutions, [X] (hierna: [X] ), schuldig bevonden aan medeplichtigheid aan de overval. Het vonnis houdt, voor zover van belang, in:

Bewijsoverwegingen

De betrokkenheid van de verdachte bij de overval kan worden bewezen. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

Uit het dossier is gebleken dat de daders kennelijk beschikten over essentiële informatie om te komen tot het plegen van de overval. Zo is de overval gepleegd in de nacht nadat de zeer kostbare zending van Audemars Piguet was geleverd (waarbij van belang is dat binnen [benadeelde] bekend was dat deze levering slechts éénmaal per maand werd geleverd, op een dinsdag), wisten de daders hoe zij het pand konden betreden en ‒ eenmaal binnen ‒ naar welke pakketten zij moesten zoeken. Ook wisten de daders kennelijk dat zij de DECT-telefoon nodig hadden om het hek weer te openen bij het verlaten van het pand en waren zij ervan op de hoogte dat de laatste chauffeur van die nacht al was vertrokken. De rechtbank stelt hiermee vast dat het niet anders kan dan dat de daders informatie hebben gehad van iemand binnen [benadeelde].

Uit de bewijsmiddelen blijkt evident dat de verdachte de (veiligheids)regels die op dat moment golden bij [benadeelde], niet heeft nageleefd. De verdachte heeft verklaard dat hij op de hoogte was van deze regels. Desondanks heeft hij de regels, zonder aannemelijke verklaring of aanleiding daartoe, op meerdere fronten overtreden. In een tijdsbestek van enkele minuten heeft de verdachte eerst de roldeur opengezet en vervolgens het toegangshek geopend, waardoor de daders uiteindelijk zonder enige moeite het pand hebben kunnen betreden. (…)

Logistics Solutions heeft voor het vervoer van de zeven ontvreemde pakketten een bedrag aan vracht van € 213,18 exclusief btw in rekening gebracht bij Audemars B.V.

TSM c.s. baseren hun vordering tot betaling van € 993.309 op onrechtmatige daad van Logistics Solutions, althans op artikel 6:170 BW. De rechtbank heeft geoordeeld dat Logistics Solutions op grond van laatstgenoemd artikel aansprakelijk is, maar dat zij zich kan beroepen op de limitering van haar aansprakelijkheid op grond van artikel 8:1105 BW (Nederlandse geadresseerden) en artikel 23 Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (hierna: CMR) (buitenlandse geadresseerden). Zij heeft Logistics Solutions veroordeeld tot betaling aan TSM van € 306, alsmede de tegenwaarde in euro van 299,88 SDR (trekkingsrechten). Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen TSM c.s. met hun grieven op.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Audemars Piguet niet-ontvankelijk in haar vordering is, omdat zij ervan uitgaat dat TSM de schade daadwerkelijk aan Audemars Piguet heeft vergoed en TSM daarom in de rechten van Audemars Piguet is gesubrogeerd. Hiertegen is geen grief gericht en de raadsman van TSM c.s. heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de vermelding van Audemars Piguet in de dagvaarding in hoger beroep en in de kop van de memorie van grieven een slip of the pen is en dat het hoger beroep in zoverre niet wordt gehandhaafd.

TSM stelt in de grieven I en II dat de rechtbank ten onrechte de primaire grond voor de aansprakelijkheid van Logistics Solutions heeft afgewezen, inhoudende dat zij jegens Audemars Piguet onrechtmatig heeft gehandeld omdat de beveiliging van haar opslagcentrum en de instructies aan de aldaar werkzame personeelsleden ernstig tekortschoten.

TSM acht het belangrijkste punt waarin Logistics Solutions is tekortgeschoten het niet in acht nemen van het “4-ogen principe”, inhoudende dat kritische handelingen in het kader van de beveiliging uitsluitend door twee werknemers tegelijk kunnen worden uitgevoerd. TSM beroept zich erop dat Logistics Solutions na de overval op

16 november 2016 wijzigingen in haar beveiligingssysteem heeft aangebracht. Deze nadere maatregelen zijn niet technisch ingewikkeld of kostbaar. Logistics Solutions had deze maatregelen ook eenvoudig en zonder hoge kosten tijdig kunnen treffen. TSM meent dat Logistics Solutions jegens Audemars Piguet op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is doordat zij de zaken van Audemars Piguet niet heeft beveiligd op een wijze die van Logistics Solutions verwacht mocht worden.

Het hof is van oordeel dat TSM onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat Logistics Solutions haar zorgplicht jegens Audemars heeft geschonden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is uit het enkele feit dat ten tijde van de overval bij de bediening van het rolluik en het openen van het toegangshek het “4-ogen principe” niet gold, niet af te leiden dat Logistics Solutions bedoelde zorgplicht heeft geschonden. Hiervoor is het volgende van belang. De doorgevoerde wijzigingen in het beveiligingssysteem waarop TSM zich beroept, zien met name op het openen van het toegangshek door de beveiliger, die na de overval ’s nachts in het opslagcentrum werkzaam is, in plaats van door (een van) de medewerkers. Het was wellicht verstandiger geweest als Logistics Solutions deze werkwijze eerder had ingevoerd, maar dat betekent nog niet dat zij onzorgvuldig jegens Audemars Piguet heeft gehandeld door het enkele feit dat dit ten tijde van de overval nog niet was gebeurd. Hierbij zijn in aanmerking genomen de overige onbetwiste veiligheidsmaatregelen die toen al wel golden, waaronder de beveiliging van het opslagcentrum met hekwerken, camera’s en alarm en screening en opleiding van het personeel van Logistics Solutions, en het onbetwiste feit dat zij een aantal relevante certificeringen van het hoogste niveau ten aanzien van de beveiliging van haar opslagcentrum bezit. Van een onrechtmatige daad van Logistics Solutions jegens Audemars Piguet is dan ook geen sprake. De grieven I en II falen daarom.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Logistics Solutions wel op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk is voor de door [X] als ondergeschikte begane onrechtmatige gedraging en het verweer dienaangaande van Logistics Solutions verworpen.

Logistics Solutions heeft in eerste aanleg aangevoerd dat TSM niet aan haar stelplicht ter zake van artikel 6:170 lid 1 BW heeft voldaan, nu zij niet heeft gesteld dat de aan [X] gegeven opdracht om pakketten te sorteren de kans op de gestelde fout objectief zou hebben verhoogd.

De rechtbank heeft overwogen dat tussen partijen vaststaat dat [X] ondergeschik-te van Logistics Solutions was en een fout heeft gemaakt jegens Audemars Piquet. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat aan de eis van het functioneel verband tussen de fout van [X] en de aan hem opgedragen taak is voldaan, nu hij kennelijk in staat was tijdens zijn werkzaamheden de roldeur en het toegangshek te openen. Bovendien is volgens de rechtbank aan de zeggenschapseis is voldaan, nu de onrechtmatige gedraging tijdens werktijd is verricht. Zij komt tot de slotsom dat Logistics Solutions op grond van artikel 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is voor de door [X] als ondergeschikte begane onrechtmatige gedraging.

Het hof neemt deze beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering over, in aanmerking genomen dat Logistics Solutions in hoger beroep geen meer of andere feiten of omstandigheden aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd.

Ten aanzien van het beroep op eigen schuld van Audemars Piquet betoogt Logistics Solution in eerste aanleg en hoger beroep, kort samengevat, het volgende. Zij heeft een bedrag aan vracht van in totaal € 213,18 ex btw gefactureerd, dat in geen enkele verhouding tot de waarde van de vervoerde zaken € 933.309 staat. Desondanks heeft Audemars B.V. geen aanvullende verzekering willen afsluiten. Logistics Solutions was niet bekend met de hoge waarde van de pakketten. Zij heeft de Air Waybill, waarin de waarde van de vervoerde zaken is aangegeven, anders dan de rechtbank overweegt, nooit ontvangen. Indien zij die waarde had geweten, dan had zij de pakketten niet vervoerd, althans niet elf pakketten tegelijk of niet met een tussenstop in het opslagcentrum, in verband met het grote risico voor haar organisatie en haar werknemers. Het is in de juweliersbranche ook gebruikelijk om pakketten met een waarde hoger dan € 50.000 door een waardetransporteur te laten vervoeren. Het handelen van Audermars B.V. komt in dit verband voor rekening van Audemars Piguet.

Het hof is van oordeel dat het beroep op eigen schuld van Audemars Piguet niet opgaat. Logistics Solutions heeft de stelling van TSM dat zij bekend was met de inhoud van pakketten van Audemars Piguet niet (voldoende) gemotiveerd betwist.

Zij vervoert sinds maart 2013 pakketten van Audemars Piguet, een groothandel die zich richt op de verkoop van kostbare horloges van het merk Audemars Piguet. Zij moet daarom geacht worden ermee bekend te zijn dat de voor Audemars Piquet vervoerde zaken doorgaans een hoge waarde hadden, althans zij had daarmee bekend behoren te zijn. Haar onderbouwing van het beroep op eigen schuld, die erop neerkomt dat Audemars B.V. niet aan haar informatieplicht heeft voldaan, gaat reeds daarom niet op. De wanverhouding tussen de vracht en waarde van de vervoerde zaken en het genoemde gebruik in de juweliersbranche leidt, gelet op die bekendheid van Logistics Solutions met de voor Audemars Piquet vervoerde zaken, niet tot een ander oordeel.

TSM stelt in de grieven III tot en met VIII dat de limitering van de aansprakelijkheid van Logistics Solutions op grond van de artikelen 8:1105 BW en

29 CMR niet van toepassing is.

Ten eerste voert TSM aan dat die artikelen niet van toepassing zijn, omdat ten tijde van de overval geen sprake was van vervoer, maar van (tussentijdse) opslag. Op het vervoer, daaronder begrepen het in- en uitladen, is het vervoerrecht van toepassing en op de (tijdelijke) opslag het commune recht inzake bewaarneming, aldus TSM.

Logistics Solutions werpt, kort samengevat, het volgende hiertegen op. Er is in deze zaak geen sprake van opslag, maar van overslag. Dat houdt in dat zendingen gedurende de reis worden gesplitst en opnieuw worden gegroepeerd om vervolgens via andere transportmiddelen verder te worden vervoerd. De overslag van de pakketten strekte enkel ter uitvoering van de tussen Logistics Solutions en Audemars B.V. gesloten vervoerovereenkomst, zodat de overslag daarom wordt beheerst door het vervoerrecht, aldus TSM.

Het hof oordeelt hierover als volgt. TSM heeft niet onderbouwd dat naast de vervoerovereenkomst een overeenkomst van bewaarneming tussen Logistics Solutions en Audemars B.V. tot stand is gekomen. Integendeel, zij stelt in haar inleidende dagvaarding dat ter zake van de opslag van de horloges niet een overeenkomst tot stand is gekomen en dat die opslag op eigen initiatief van Logistics Solutions heeft plaatsgevonden. Nu tussen partijen vaststaat dat het de bedoeling was dat de zeven pakketten, nadat deze op 15 november 2016 waren opgehaald en na verwerking ervan in het opslagcentrum van Logistics Solutions, op 16 november 2016 zouden worden vervoerd naar de eindbestemmingen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat een overeenkomst van bewaarneming stilzwijgend tot stand is gekomen.

Dit betekent dat het vervoer de overhand had en de activiteiten met betrekking tot de pakketten in het opslagcentrum (scannen en sorteren) nadat ze daar waren aangekomen bijkomstig waren en dienden ten behoeve van het verdere vervoer de dag erna. Het hof concludeert daarom dat toen de overval plaatsvond, Logistics Solutions de pakketten onder zich had in het kader van de vervoerovereenkomst.

TSM betoogt verder dat, als uitgegaan moet worden van een vervoer-overeenkomst, de ratio achter de beschermende bepalingen ertoe leidt dat Logistics Solutions, gelet op artikel 8:1098 BW, geen beroep kan doen op limitering van haar aansprakelijkheid, nu het onheil niet van buiten maar van binnen is gekomen, te weten door een zogenaamde inside job van een medewerker van Logistics Solutions. Dit betoog faalt. De ratio voor limitering in de Nederlandse wet en internationale verdragen komt er namelijk op neer dat beoogd wordt om een aanvaardbaar evenwicht te bewerkstelligen tussen, kort gezegd, kosten, opbrengsten, risico’s en verzekerbaarheid van het vervoer (HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729). Of het onheil van binnen of van buiten is gekomen is daarbij niet van belang, in elk geval niet van zodanig belang dat indien sprake is van een inside job, die enkele omstandigheid meebrengt dat een vervoerder geen beroep kan doen op de bepalingen inzake limitering.

Voorts meent TSM ten onrechte dat de limitering niet geldt, omdat de aansprakelijk-heid van Logistics Solutions is gebaseerd op artikel 6:170 BW. De artikelen 8:1081 in verbinding met 8:361 lid 1 en 8:364 lid 1 BW en 28 lid 1 CMR houden immers in dat de wegvervoerder van zaken zich kan beroepen op limitering van zijn aansprakelijk-heid als hij door een derde buiten overeenkomst wordt aangesproken.

TSM werpt vervolgens op dat Logistics Solutions ingevolge artikel 8:1108 BW zich niet kan beroepen op de limitering van artikel 8:1105 BW, aangezien de opzettelijke onrechtmatige daad van [X] ingevolge artikel 6:170 BW geldt als opzettelijke onrechtmatige daad van Logistics Solutions zelf. Zij wordt op grond van haar kwalitatieve aansprakelijkheid vereenzelvigd met [X] en het opzet van [X] geldt als opzet van Logistics Solutions, aldus TSM.

Artikel 8:1108 BW bepaalt, kort samengevat, dat de vervoerder zijn aansprakelijkheid niet kan beperken voor zover de schade is ontstaan uit zijn eigen handelen of nalaten in geval van opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de parlementaire geschiedenis bij dit artikel volgt dat de limitering ook van toepassing is in geval van opzet van de ondergeschikte. Daarin wordt namelijk het volgende vermeld: Het artikel wijkt af van artikel 29 CMR in zoverre als het (…) de vervoerder toelaat zijn aansprakelijkheid voor schade, die door het opzet of de grove schuld van zijn ondergeschikten werd veroorzaakt, te beperken of uit te sluiten. (Parl. Gesch. BW Boek 8 1992, p. 1062).

Of het handelen van [X] aan Logistics Solutions dient te worden toegerekend als eigen handelen dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf of zijn gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de rechtspersoon hebben te gelden (HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595). Gelet op zijn functie als loodsmedewerker is dit niet het geval. Dat hij feitelijk tijdens de nachtdienst de roldeuren van het opslagcentrum en het toegangshek tot het terrein kon openen, is, anders dan TSM meent, onvoldoende om anders te oordelen. Andere relevante feiten en omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken.

Uit het voorgaande vloeit voort dat Logistics Solutions wat betreft de vijf pakketten die voor Nederlandse afnemers waren bestemd zich kan beroepen op de limitering van haar aansprakelijkheid op grond van artikel 8:1105 BW.

TSM heeft voorts aangevoerd dat Logistics Solutions ingevolge artikel 29 lid 2 CMR geen beroep kan doen op de limitering van haar aansprakelijkheid op grond van artikel 23 CMR, indien aangenomen wordt dat de opslag van de pakketten bij Logistics Solutions onder de vervoerovereenkomst valt.

Het hof overweegt als volgt. Artikel 29 lid 2 CMR bepaalt, kort samengevat en voor zover hier van belang, dat de vervoerder geen beroep kan doen op limitering bij opzet van zijn ondergeschikte, als de vervoerder voor de bewerkstelliging van het vervoer van de diensten van de ondergeschikte gebruik maakt en de ondergeschikte daarbij handelt in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

Partijen zijn het erover eens dat sprake was van opzet van [X] als ondergeschikte van Logistics Solutions. De dienst van [X] is op 15 november 2016 om 20.24 uur aangevangen. Tijdens zijn dienst had hij, samen met zijn collega’s, onder andere de zorg over de onderhavige pakketten, die in het opslagcentrum opgeslagen waren om op 16 november 2016 te worden vervoerd naar de buitenlandse afnemers. Aldus maakte Logistics Solutions voor de bewerkstelliging van het vervoer van deze pakketten gebruik van de diensten van [X] . Of [X] feitelijk handelingen met betrekking tot deze pakketten heeft verricht, zoals scannen en/of sorteren, is daarbij niet van belang.

Dit betekent dat Logistics Solutions geen beroep kan doen op de limitering op grond van artikel 23 CMR. Uit de facturen betreffende de twee pakketten bestemd voor de afnemers in het buitenland (producties 20 en 23 bij akte overlegging producties van

19 november 2018 van TSM) volgt dat de schade door de diefstal van deze pakketten € 265.516 en € 50.353) in totaal € 315.869 beloopt. Dit bedrag is onvoldoende gemotiveerd betwist door Logistics Solutions. Hierbij is aanmerking genomen de idemnity agreement die TSM met Audemars Piguet heeft gesloten voor een hoofdsom van € 993.489, die is opgebouwd uit de factuurbedragen betreffende de horloges uit de gestolen zeven pakketten (producties 17 en 19 tot en met 24 bij akte overlegging producties van 19 november 2018 van TSM).

Het bedrag van € 315.869 is dan ook voor toewijzing vatbaar. De wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd, nu geen verweer is gevoerd tegen de verschuldigd-heid daarvan of tegen de bij appeldagvaarding genoemde datum van ingang daarvan. Weliswaar bevat artikel 27 CMR een eigen regeling, maar daarop is door geen van beide partijen een beroep gedaan en die regeling is niet van openbare orde.

De conclusie is dat de grieven III tot en met VIII slagen voor zover betreffende de pakketten bestemd voor de buitenlandse afnemers en voor het overige falen. Het vonnis waarvan beroep zal ten behoeve van de leesbaarheid geheel worden vernietigd.

De bewijsaanbiedingen van beide partijen worden gepasseerd, aangezien zij geen feiten en omstandigheden hebben gesteld, die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.

Logistics Solutions zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.

Het hof:

vernietigt het vonnis, waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Logistics Solutions om aan TSM te betalen € 306 en € 315.869, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 november 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt Logistics Solutions in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van TSM begroot op € 4.031,21 aan verschotten en € 9.640 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.485,58 aan verschotten en € 16.503 voor salaris te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, W.A.H. Melissen en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.