CBb, 05-11-2015, nr. 14/785 tot en met 791

Bij besluiten van 3 oktober 2014 (de bestreden besluiten) hebben verweerders de verzoeken van appellanten om handhavend op te treden tegen de zondagopenstelling van Brood en Banket (handelsnaam: Afhaalcentrum Raadhuisplein), gevestigd aan het Raadhuisplein 2 te Bodegraven, afgewezen.

Tegen deze besluiten hebben appellanten bezwaar gemaakt, waarbij zij verweerders hebben verzocht om instemming met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Verweerders hebben met dit verzoek ingestemd en de bezwaarschriften met toepassing van artikel 7:1a, vijfde lid, van de Awb doorgezonden naar het College ter behandeling als beroepschriften. Verweerders hebben een verweerschrift ingediend.

Appellanten hebben nadere stukken overgelegd.

De zaken zijn gevoegd behandeld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op24 september 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

[naam 1] en [naam 2] exploiteerden – ten tijde van de bestreden besluiten – een vennootschap onder firma onder de handelsnaam Afhaalcentrum Raadhuisplein, gevestigd aan het Raadhuisplein 2 te Bodegraven. De bedrijfsactiviteiten van deze vennootschap worden blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel aangeduid als cafetaria’s, lunchrooms, snackbars, ijssalons, eetkramers e.d. (SBI-code:56102). Uit een uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat de vennootschap per 24 december 2014 door de vennoten [naam 3] en [naam 4] onder dezelfde naam is voortgezet.

Bij brieven van 2, 4 en 10 september 2014 hebben appellanten ieder voor zich verweerders verzocht handhavend op te treden tegen het, volgens hen in strijd met de Winkeltijdenwet en de Verordening winkeltijden Bodegraven-Reeuwijk 2014 (Verordening 2014), verkopen van broden en maaltijden op de zondagen door Banket en Brood.

Bij de bestreden besluiten hebben verweerders het verzoek van appellanten tot handhavend optreden afgewezen. Aan de afwijzing hebben verweerders ten grondslag gelegd dat Brood en Banket zich hoofdzakelijk presenteert als een afhaalcentrum en zij aldus valt onder de uitzonderingsbepaling van artikel 5a, aanhef en onder b, van de Verordening 2014. Het is volgens verweerders Brood en Banket toegestaan om op zondag de winkel open te stellen voor publiek, mits er geen andere producten worden verkocht dan voor directe consumptie geschikte eetwaren. Dit betekent volgens verweerders dat de verkoop van losse broden op zondag niet is toegestaan.

2. Appellanten stellen zich op het standpunt dat verweerders ten onrechte hun verzoek om handhavend op te treden hebben afgewezen. Daartoe voeren zij aan dat Brood en Banket geen afhaalcentrum is, maar een winkel. Brood en Banket is gevestigd in een pand dat de bestemming ‘winkel’ heeft en verkoopt broodproducten die alleen in een winkel verkocht mogen worden. Een ondernemer mag alleen een horecagelegenheid in een pand starten, als hij een (exploitatie)vergunning heeft aangevraagd en ontvangen. Dat is bij Brood en Banket niet het geval. Als de ene helft van de verkoopruimte bestemd is voor de verkoop van broodproducten en de andere helft is bedoeld voor de verkoop van etenswaren die onmiddellijk opgegeten kunnen worden, dan presenteert Brood en Banket zich volgens appellanten niet hoofdzakelijk als een afhaalcentrum. Bovendien is Brood en Banket niet een naam die gebruikelijk is voor een afhaalcentra. Brood en Banket heeft ook niet de inrichting van een afhaalcentrum, omdat het geen zitgelegenheid heeft waar aankopen geconsumeerd kunnen worden. Appellanten betogen verder dat Brood en Banket niet voldoet aan de vrijstellingsbepaling van artikel 5a, aanhef en onder b, van de Verordening 2013. Daartoe voeren zij aan dat het woord “uitsluitend” aangeeft dat er geen andere producten mogen worden verkocht dan voor directe consumptie geschikte etenswaren. Een winkel die op maandag tot en met zaterdag diverse broodproducten verkoopt, verkoopt niet uitsluitend voor directe consumptie geschikte etenswaren. Volgens appellanten geven verweerders een te ruime uitleg aan de vrijstellingsbepaling door te stellen dat de voorgenomen verkoop van producten op zondag bepalend is voor het antwoord op de vraag of de winkel voldoet aan het vrijstellingscriterium.

3. Verweerders stellen zich op het standpunt dat Brood en Banket op grond van de Verordening winkeltijden Bodegraven-Reeuwijk 2015 is vrijgesteld van het verbod om de winkel op zondag open te stellen. Daartoe voeren verweerders aan dat de locatie Raadhuisplein 2 valt binnen het bestemmingsplan “kern Bodegraven” en de bestemming “centrum” heeft. Op grond van de feitelijke handelingen en de aard van de producten is sprake van detailhandel. Detailhandelsactiviteiten zijn op grond van de (geldende) bestemmingsplan toegestaan. Er is geen sprake van een horeca-inrichting omdat er in het pand geen tafels en stoelen aanwezig zijn waar etenswaren kunnen worden genuttigd. Bij de behandeling van het verzoek om handhaving is onderzocht of de exploitatie van Brood en Banket past binnen het geldende bestemmingsplan. Het is niet ongebruikelijk dat ondernemers vooruitlopend op de vergunningverlening starten met de exploitatie. Verweerders wijzen erop dat een winkel waar uitsluitend maaltijden en etenswaren worden verkocht, op grond van de verordening op zondag geopend mag zijn, mits er geen andere producten worden verkocht dan voor directe consumptie geschikte producten en benadrukken dat met Brood en Banket de afspraak is gemaakt dat de verkoop van los brood op zondag niet is toegestaan. Volgens verweerders miskennen appellanten dat Brood en Banket twee bedrijfsactiviteiten heeft, te weten een bakkerij en een afhaalfunctie voor döner-kebab. Het kan niet zo zijn dat, omdat in een deel van het pand een bakkerij is gevestigd, het gedeelte dat is ingericht voor de afhaalfunctie op zondag niet geopend mag zijn.

Het College dient allereerst ambtshalve te beoordelen of appellanten in hun beroep kunnen worden ontvangen.

Uit artikel 8:1 van de Awb volgt dat een belanghebbende beroep kan instellen tegen een besluit. De ontvankelijkheid van de beroepen is aldus allereerst afhankelijk van de beantwoording van de vraag of appellanten als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt bij het bestreden besluit. Om als belanghebbende in de zin van artikel 8:1, in samenhang bezien met artikel 1:2, van de Awb te kunnen worden aangemerkt dient men een voldoende objectief en actueel, eigen persoonlijk belang te hebben dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit. Volgens vaste jurisprudentie is een ondernemer of een onderneming als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb bij een besluit als hier in geding aan te merken als hij in een concurrerende positie op dezelfde markt opereert of wil gaan opereren als de ondernemer aan wie het besluit gericht is. Van belang is of de betrokken ondernemers op hetzelfde marktsegment werkzaam zijn en in hetzelfde verzorgingsgebied, dan wel of de betrokken ondernemer hiertoe concrete plannen heeft (zie onder meer de uitspraak van het College van 31 mei 2015, ECLI:NL:CBB:2013:CA1615).

Het College stelt vast dat appellanten afzonderlijk een handhavingsverzoek hebben ingediend en allen een onderneming in de gemeente Bodegraven-Reeuwijk exploiteren. Appellanten sub 1 en sub 2 exploiteren een bakkerij en opereren aldus in hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied als Brood en Banket. Gelet hierop kunnen deze appellanten worden aangemerkt als belanghebbenden bij het bestreden besluit. De overige appellanten opereren in een ander marktsegment dan Brood en Banket. Niet is gebleken dat appellanten sub 3 tot en met sub 7 door het bestreden besluit rechtstreeks worden geraakt zodat zij niet als belanghebbenden in vorenvermelde zin kunnen worden aangemerkt. Gelet hierop komt het College tot de conclusie dat het beroep van appellanten sub 3 tot en met sub 7 niet-ontvankelijk is.

Het College overweegt dat de ontvankelijkheid van de beroepen ook afhankelijk is van het antwoord op de vraag of er een procesbelang resteert. Op 22 januari 2015 hebben verweerders het College geïnformeerd dat uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat de vennoten van de onderneming Brood en Banket met ingang van24 december 2014 zijn uitgeschreven. De exploitatie van de onderneming is met ingang van genoemde datum, onder dezelfde naam, voortgezet door een nieuwe vennootschap onder firma, van de vennoten [naam 3] en [naam 4] . Bij brief van 30 januari 2015 hebben appellanten desgevraagd gesteld dat zij nog belang hebben bij de beoordeling van hun beroep. Daartoe voeren zij – samengevat weergegeven – aan dat in het pand in kwestie nog steeds een winkel is gevestigd die naar hun mening in strijd met de Winkeltijdenwet elke zondag open is en dat zij met hun verzoek om handhaving (omzet)schade willen voorkomen. Het College is van oordeel dat de overname van Brood en Banket door [naam 3] en [naam 4] niet betekent dat appellanten sub 1 en sub 2 met hun beroep niet meer kunnen bereiken wat zij beogen, namelijk handhavend optreden tegen overtreding van de Winkeltijdenwet door Brood en Banket. Daarbij is relevant dat niet in geschil is dat Brood en Banket in hetzelfde pand en op gelijke wijze is voortgezet door [naam 3] en [naam 4] . Gelet op het vorenstaande levert de overname van Brood en Banket onvoldoende grond voor het oordeel dat het procesbelang van appellanten sub 1 en sub 2 is komen te ontvallen. Appellanten sub 1 en sub 2 zijn ontvankelijk in hun beroep. Het College overweegt over dat beroep als volgt.

Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden indien er sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (artikel 125 Gemeentewet in samenhang met artikelen 5:4 en 5:1 van de Awb).

Op grond van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet, zoals deze luidt per 1 juli 2013, is het verboden om op zondagen een winkel voor het publiek geopend te hebben. Artikel 3, eerste lid, van de Winkeltijdenwet bepaalt dat de gemeenteraad bij verordening vrijstelling kan verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden. Op grond van artikel 5a, aanhef en onder b, van de ten tijde van de bestreden besluiten van toepassing zijnde Verordening 2014 geldt voor de in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet vervatte verboden niet ten aanzien van winkels, waar uitsluitend maaltijden, voor directe consumptie geschikte eetwaren, alcoholvrije dranken en, door middel van een automaat, tabak en tabaksproducten, middelen ter voorkoming van zwangerschap en damesverband plegen te worden verkocht.

Het College stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat Brood en Banket een winkel is in de zin van Winkeltijdenwet. Gelet hierop behoeft hetgeen appellanten hebben aangevoerd met betrekking tot de definitie van ‘afhaalcentrum’ in het ter plaatse geldende bestemmingsplan en over de vraag of de vestiging van een afhaalcentrum ingevolge dat bestemmingsplan wel is toegestaan, geen bespreking.

Het geschil spitst zich toe op beantwoording van de vraag of Brood en Banket valt onder de vrijstellingsbepaling van artikel 5a, aanhef en onder b, van de Verordening 2014. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

Vast staat dat Brood en Banket door de week losse broden en andere producten verkoopt die niet voor directe consumptie geschikt zijn. Het voorliggende geschil spitst zich dan ook toe op beantwoording van de vraag of er op zon- en feestdagen sprake is van een winkel waarin uitsluitend maaltijden en voor directe consumptie geschikte eetwaren plegen te worden verkocht, indien dat laatste op die zon- en feestdagen het geval is, maar er in de rest van de week ook andere producten worden verkocht. In rechtspraak met betrekking tot uitleg van artikel 10 van het Vrijstellingsbesluit, welk artikel is vervallen en identiek is aan artikel 5a, aanhef en onder b, van de Verordening 2014, heeft het College bij uitspraak van26 juni 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BD6135) geoordeeld dat de vraag welke aard de eetwaren hebben die plegen te worden verkocht, niet afhangt van de gewoonte ter zake op één of enkele dagen per jaar, maar van de situatie gedurende de resterende dagen van openstelling. Deze situatie is immers representatief voor de verkoop gedurende vrijwel het gehele jaar en kan in redelijkheid worden aangenomen weer te geven wat in de winkel pleegt te worden verkocht.

Voor beantwoording van de vraag of sprake van de verkoop van uitsluitend voor directe consumptie geschikte eetwaren, is dus niet de verkoop op zon en feestdagen bepalend, maar de situatie gedurende alle dagen van openstelling. Gelet hierop onderschrijft het College het standpunt van appellanten sub 1 en sub 2 dat verweerders een te ruime uitleg hebben gegeven aan de vrijstellingsbepaling van artikel 5a, aanhef en onder b, van de Verordening 2014, door te overwegen dat Brood en Banket op grond van de Verordening 2014 is toegestaan om op zondag uitsluitend voor directe consumptie geschikte eetwaren te verkopen terwijl de rest van de week ook andere producten mogen worden verkocht. De vrijstelling van artikel 5a, aanhef en onder b, van de Verordening 2014 is dan ook niet van toepassing.

Daarmee staat vast dat Brood en Banket ten tijde van het verzoek om handhaving en de beslissing van verweerders op dat verzoek in strijd met het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet vervatte verbod op zondag geopend was. Dit levert een (stelselmatige) overtreding op van dit verbod. Tegen een dergelijke overtreding dienen verweerders in beginsel handhavend op te treden. Volgens vaste jurisprudentie van het College kunnen verweerders slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden besluiten om af te zien van handhavend optreden ter beëindiging van de illegale situatie. Van een bijzondere omstandigheid kan sprake zijn indien concreet zicht bestaat op legalisatie. Niet is gebleken dat er ten tijde van het besluit om van handhaving af te zien concreet zicht was op legalisatie. Evenmin is gebleken van omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat handhavend optreden onevenredig bezwarend zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. De conclusie is dan ook dat verweerders geen deugdelijke motivering hebben gegeven om van handhaving af te zien. Het beroep van appellanten sub 1 en sub 2 is gegrond.

Het door verweerders ter zitting ingenomen subsidiaire standpunt, dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen omdat losse broden slechts een klein onderdeel betreft van het assortiment van Brood en Banket, kan hier thans niet aan afdoen. De voorhanden stukken bevatten onvoldoende gegevens voor het College om een oordeel te kunnen geven over dit (subsidiaire) standpunt van verweerders. Nu het in de eerste plaats aan verweerders is om onderzoek te (laten) doen en, tegen de achtergrond van het voren overwogene, een zorgvuldige afweging van alle betrokken belangen te maken, ziet het College geen mogelijkheden voor een definitieve beslechting van het geschil. Het College zal verweerders daarom opdragen om een nieuw besluit te nemen op het verzoek van appellanten sub 1 en sub 2 met inachtneming van deze uitspraak.

Het College ziet aanleiding om verweerders te veroordelen in de door de (niet beroepsmatige) gemachtigde in verband met de behandeling van het beroep door hem gemaakte reis- en verletkosten nu appellanten zelf niet ter zitting zijn verschenen. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 130,-, bestaande uit € 15,- aan reiskosten en € 115,- aan verletkosten. Daarbij is uitgegaan van 2,33 uur en een (forfaitair) bedrag van €50,- per uur.

Het College:

sub 2 te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. R.R. Winter en mr. J. Schukking, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 november 2015.

w.g. R.W.L. Koopmans w.g. A. El Markai