CBb, 26-06-2008, nr. AWB 07/488

Appellante heeft bij brief van 4 juli 2007, bij het College binnengekomen op diezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 24 mei 2007.

Bij dit besluit hebben verweerders de bezwaren van appellante tegen een bij besluit van 14 december 2006 aan appellante gegeven last onder dwangsom ter zake van overtreding van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet), ongegrond verklaard.

Bij brief van 2 augustus 2007 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.

Verweerders hebben op 5 september 2007 een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Op 3 april 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellante en verweerders bij monde van hun gemachtigden hun standpunt hebben toegelicht.

De Wet luidt, voorzover hier van belang:

“ Artikel 2

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit hebben verweerders, onder overneming van de overwegingen van de Commissie, de bezwaren van appellante ongegrond verklaard, het besluit van 12 februari 2007 in stand gelaten en het besluit van 14 december 2006 in die zin gewijzigd dat in de last wordt verwezen naar artikel 2, eerste lid, van de Wet als overtreden norm. De Commissie heeft, samengevat, het volgende overwogen.

Bij besluit van 12 februari 2007 is het verzoek de begunstigingstermijn te verlengen, geweigerd. Gelet op het bepaalde in artikel 6:18, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in samenhang met artikel 6:2, aanhef en onder a, Awb wordt het bezwaarschrift mede geacht te zijn gericht tegen dit besluit.

Gelet op de eetwaren die gewoonlijk - op doordeweekse dagen - worden verkocht in de winkel van appellante is artikel 10 van het Vrijstellingenbesluit niet van toepassing.

Artikel 11 van het Vrijstellingenbesluit is evenmin van toepassing. De Commissie is van mening dat appellante geen winkel heeft die gericht is op openstelling anders dan voor verkoop. Het hoofdbestanddeel van de activiteiten van de bakkerswinkel ziet op het verkopen van broden en (onbelegde) broodjes, ongeacht het feit dat men op zondag (ook) luxe broodjes pleegt te verkopen.

Verweerders waren in het onderhavige geval bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom tot het opheffen van strijdigheid met artikel 2 van de Wet.

Er is geen concreet zicht op legalisatie. Een wekelijkse zondagopenstelling is op grond van de Verordening niet mogelijk. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan moet worden afgezien van handhaving dan wel de handhaving onevenredig zou zijn, is geen sprake.

Het door appellante genoemde benzinestation is niet vergelijkbaar met de bakkerswinkel van appellante. Bij een door appellante genoemde croissanterie is geen sprake van een vergelijkbaar assortiment c.q. vergelijkbare winkel als de winkel van appellante. Bij een andere, door appellante genoemde croissanterie is wel sprake van een vergelijkbaar assortiment. Om die reden hebben verweerders een concept aanschrijving verstuurd aan laatstgenoemde croissanterie. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is daarom geen sprake. Ook doet zich geen strijd met de rechtszekerheid of het verbod van willekeur voor.

Appellante is al vanaf 18 augustus 2006 op de hoogte gesteld van het voornemen van verweerders om handhavend te (gaan) optreden tegen de openstelling op zondag, met het oog op concurrentieverhoudingen en een verzoek om handhaving. Bovendien is appellante nadien zowel mondeling als schriftelijk in de gelegenheid gesteld voorraden op te maken en klanten in te lichten over de sluiting op zondag. Appellante is derhalve een redelijke overgangstermijn gegund. Daarnaast acht de Commissie het van belang dat de last onder dwangsom een nalaten verlangt. Aan deze last is direct te voldoen.

Bij de belangenafweging hebben verweerders het financiële belang van appellante, alsmede de belangen van de bewoners van B afgewogen tegen het algemeen belang om handhavend op te treden. Deze belangenafweging komt de Commissie niet onredelijk, noch onevenredig voor.

De gegeven motivering van verweerders is voldoende om af te zien van verlenging van de begunstigingstermijn.

De hoogte van de dwangsommen komt de Commissie niet disproportioneel voor.

Appellante heeft, samengevat, het volgende aangevoerd.

Het verbod van artikel 2 van de Wet is niet op haar van toepassing, aangezien de bakkerij kan profiteren van artikel 10, onder b, van het Vrijstellingenbesluit. De term “uitsluitend” ziet alleen op de term “maaltijden”. Indien de term “uitsluitend” tevens zou zien op “voor directe consumptie geschikte eetwaren”, dan voldoet appellante nog steeds aan dat criterium, omdat de broden die enkel doordeweeks worden verkocht ook voor directe consumptie geschikt zijn. Voorts is de bakkerij van appellante vanwege haar aard bij uitstek een winkel waar louter voor directe consumptie geschikte eetwaren worden verkocht.

Subsidiair meent appellante dat haar bakkerij valt onder de vrijstelling zoals omschreven in artikel 11 van het Vrijstellingenbesluit. De bakkerij betreft een winkel die gericht is op openstelling anders dan voor verkoop. Hoewel het hoofdbestanddeel van de bakkerij ziet op de verkoop van broodproducten, is de bakkerij ook geopend “anders dan voor verkoop”. De klanten kunnen de producten ook ter plekke nuttigen, zoals in een lunchroom.

De vermeende illegale situatie kan op verschillende manieren worden gelegaliseerd. Door appellante een ontheffing te verlenen op grond van artikel 3, vierde lid, van de Wet in verbinding met artikel 6 van de Verordening of door het verlenen van een horecavergunning en het meewerken aan de daarvoor benodigde bestemmingsplanwijziging. Ook zou het bedrijfspand van appellante, of het hele centrum van Breda, als toeristisch gebied kunnen worden aangewezen als gevolg waarvan de zondagopenstelling zou zijn toegestaan.

Appellante acht het handhaven door verweerders in strijd met de rechtszekerheid en het verbod van willekeur. Verweerders gaan in het bestreden besluit niet in op hun actieve rol bij de totstandkoming van de vermeende illegale situatie. Appellante is met toestemming van verweerders ruim vijf jaar geleden begonnen met de structurele openstelling van haar bakkerij daar deze als gevolg van bouwactiviteiten in verband met de HSL niet of bijzonder slecht bereikbaar was. Nu verweerders niet zijn teruggekomen op de eerder door hen verleende toestemming, mocht appellante erop vertrouwen dat de structurele zondagopenstelling rechtmatig was.

Verweerders hebben ter zake van de zondagopenstelling geen schriftelijk vastgesteld handhavingsbeleid. Doordat het handhavingsbeleid van verweerders zich kennelijk enkel richt op appellante, handelen verweerders in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Appellante heeft een aantal gevallen genoemd waaruit naar haar mening blijkt dat het gelijkheidsbeginsel door verweerders wordt geschonden.

Het algemene belang van de bewoners van B bij de mogelijkheid om op zondagen verse broodproducten te kunnen kopen, het financiële belang van appellante en het belang van haar werknemers bij arbeid dienen te prevaleren boven het algemene belang om handhavend op te treden. Bovendien vervult de bakkerij van appellante een verzorgingsfunctie voor een aantal (minder valide) bewoners uit B.

In het bestreden besluit gaan verweerders niet in op de bezwaren tegen de te korte begunstigingstermijn. Het bestreden besluit is op dat onderdeel dan ook onvoldoende gemotiveerd.

Verweerders hebben de dwangsommen te hoog vastgesteld en hebben zich ten onrechte laten leiden door de Richtlijn voor strafvordering winkeltijdenwet (Stcrt. 27 maart 2003, nr. 61). Nu primair de bedoeling van partijen is om zo spoedig mogelijk een rechterlijk oordeel te krijgen, is het niet redelijk om de in die strafrechtelijke richtlijn als maximum genoemde bedragen als dwangsom op te leggen.

Het College is allereerst van oordeel dat verweerders zich bij het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt hebben gesteld dat appellantes bezwaar tegen het besluit van 24 december 2006 rechtens geacht moet worden mede te zijn gericht tegen het besluit van 12 februari 2007. Bij het besluit van 12 februari 2007 hebben verweerders appellantes verzoek om het besluit van 24 december 2006 te schorsen totdat op het bezwaar is beslist – dit verzoek is door verweerders opgevat als een verzoek om verlenging van de begunstigingstermijn; tegen deze juridische duiding zijn door appellante geen bezwaren geuit – , afgewezen. Aangezien het besluit van 12 februari 2007 noch een intrekking noch een wijziging behelst van het besluit van 24 december 2006, kan het besluit van 12 februari 2007 niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 6:18, eerste lid, Awb. Dit brengt tevens mee dat het besluit van 12 februari 2007 niet ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb kon worden meegenomen in de bezwaarprocedure tegen het besluit van 24 december 2006.

Het College oordeelt vervolgens over de vraag of verweerders bij het bestreden besluit terecht het besluit tot oplegging van een last onder dwangsom hebben gehandhaafd.

Voorzover appellante van opvatting is dat verweerders niet bevoegd zijn tot het opleggen van een last onder dwangsom, omdat haar bakkerij onder de reikwijdte valt van de in de artikelen 10, aanhef en onder b, en 11 van het Vrijstellingenbesluit neergelegde vrijstellingsbepalingen, deelt het College die opvatting niet.

Ten aanzien van artikel 10 van het Vrijstellingenbesluit overweegt het College als volgt. De opvatting van appellante dat de term “uitsluitend” enkel betrekking heeft op “maaltijden” berust op een onjuiste lezing van artikel 10, aanhef en onder b, van het Vrijstellingenbesluit. Zoals ook in de uitspraak van het College in de zaak AWB 01/694 van 22 februari 2002 (www.rechtspraak.nl, LJN AE0436) besloten ligt – er is geen aanleiding daar thans anders over te oordelen – heeft het begrip “uitsluitend” ook betrekking op het na “maaltijden” geplaatste zinsgedeelte van deze bepaling.

Wat betreft de uitleg van de term “voor directe consumptie geschikte eetwaren” overweegt het College het volgende. In de Nota van Toelichting bij het Vrijstellingenbesluit heeft de wetgever gesteld dat het Vrijstellingenbesluit dient ter uitvoering van de in de Wet opgenomen mogelijkheid om op landelijk niveau vrijstellingen te verlenen voor werkdagen tussen 22 uur en 6 uur en voor zon- en feestdagen en dat daarbij aansluiting is gezocht bij de systematiek en inhoud van het Vrijstellingenbesluit Winkelsluitingswet 1976. Naast de wijziging van een aantal vrijstellingen is er blijkens de Nota van Toelichting voor gekozen om voor de zon- en feestdagen de overige in het Vrijstellingenbesluit Winkelsluitingswet 1976 opgenomen vrijstellingen nagenoeg ongewijzigd te handhaven. Daaronder valt ook de vrijstelling als bedoeld in artikel 10, aanhef en onder b, van het Vrijstellingenbesluit. Voor de vraag wat moet worden verstaan onder de term “voor directe consumptie geschikte eetwaren” is derhalve bepalend de betekenis die hieraan moet worden toegekend in het Vrijstellingenbesluit Winkelsluitingswet 1976. De term “voor directe consumptie geschikte eetwaren” is bij Besluit van 7 juli 1994, houdende verlening van enige vrijstellingen van de verboden van de Winkelsluitingswet 1976 (Stb. 1994, 539) in het Vrijstellingenbesluit Winkelsluitingswet 1976 opgenomen. Blijkens de Nota van Toelichting bij deze wijziging wordt met deze term bedoeld de warme en koude eetwaren die de consument direct en zonder nadere bewerking kan nuttigen. Naar het oordeel van het College dient meergenoemde term zo te worden verstaan dat het betreft de eetwaren die de consument direct en zonder nadere bewerking pleegt te nuttigen.

Het College heeft in de eerder genoemde uitspraak van 22 februari 2002 geoordeeld het aanvaardbaar te achten dat verweerders beantwoording van de vraag welke aard de eetwaren hebben die plegen te worden verkocht, niet laat afhangen van de gewoonte ter zake op één of enkele dagen per jaar, maar van de situatie gedurende de resterende dagen van openstelling. Deze situatie is representatief voor de verkoop gedurende vrijwel het gehele jaar en kan in redelijkheid worden aangenomen weer te geven wat in de winkel pleegt te worden verkocht.

Naar het oordeel van het College hebben verweerders zich terecht op het standpunt gesteld dat in dit geval geen sprake is van een winkel waarin uitsluitend voor directe consumptie geschikte eetwaren plegen te worden verkocht. Appellante verkoopt gewoonlijk broden, onbelegde en belegde broodjes, kampioentjes, taarten, worstenbroodjes, koeken en andere broodproducten. Naar het oordeel van het College kan niet met succes worden volgehouden dat in de winkel van appellante uitsluitend eetwaren plegen te worden verkocht die consumenten direct zonder nadere bewerking plegen te nuttigen. Met name broden en onbelegde broodjes plegen eerst te worden belegd alvorens te worden genuttigd. Appellante valt dus niet onder de vrijstelling van artikel 10, aanhef en onder b, van het Vrijstellingenbesluit.

Ten aanzien van artikel 11 van het Vrijstellingenbesluit overweegt het College als volgt. De in artikel 11, eerste lid, onder a, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde vrijstelling geldt voor winkels waarin zich een restaurant of lunchroom bevindt, voor zover het laten betreden van de winkel noodzakelijk is voor het bezoeken van het restaurant of de lunchroom. Ingevolge artikel 11, tweede lid, van het Vrijstellingenbesluit geldt deze vrijstelling niet ten aanzien van het verkopen van goederen. Nu appellante haar broodproducten op zondagen niet enkel verkoopt aan klanten die deze in het lunchroomgedeelte van de bakkerij nuttigen, valt appellante evenmin onder de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onder a, van het Vrijstellingenbesluit.

Gelet op het vorenstaande concludeert het College dat voor de bakkerij van appellante geen vrijstelling geldt van het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wet om op zondag een winkel voor publiek geopend te hebben. Nu voorts vaststaat dat appellante niet beschikt over een bij of krachtens de Wet verleende ontheffing om op zondagen, anders dan op de aangewezen koopzondagen, geopend te zijn, waren verweerders bevoegd aan appellante een last onder dwangsom op te leggen.

Het College ziet, anders dan appellante, geen grond voor het oordeel dat verweerders op

De opvatting van appellante dat er, gelet op artikel 3, vierde lid, van de Wet en artikel 6 van de Verordening, zicht op legalisatie zou bestaan, deelt het College niet. Appellante heeft immers eerst na het bestreden besluit, te weten bij brief van 24 juli 2007, een verzoek om ontheffing ingediend, dat vervolgens bij besluit van 5 september 2007 is afgewezen en waartegen geen bezwaar is gemaakt. Ook de andere door appellante op dit punt genoemde omstandigheden leiden niet tot de conclusie dat er zicht op legalisatie bestaat.

De stelling van appellante dat zij met verweerders had afgesproken dat zij op zondag geopend mocht zijn, en zij er dus op mocht vertrouwen dat de zondagopenstelling ongemoeid zou blijven en verweerders van handhaving hadden moeten afzien, kan haar evenmin baten. In dat verband acht het College van belang dat appellante desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat met verweerders was afgesproken dat haar bakkerij op zondag geopend mocht zijn tot het moment dat de bouwactiviteiten in verband met de aanleg van de HSL – als gevolg van welke bouwactiviteiten de winkel van appellante zeer slecht bereikbaar was – beëindigd zouden zijn en voorts dat de bouwactiviteiten in de zomer van 2006 zijn afgerond. Appellante mocht er derhalve niet van uitgaan dat verweerders ook na het beëindigen van de bouwactiviteiten van handhaving zouden afzien. Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerders, zoals appellante meent, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van willekeur hebben gehandeld.

De grief dat verweerders hebben gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel treft evenmin doel.

Met betrekking tot een door appellante genoemde croissanterie hebben verweerders genoegzaam toegelicht dat een traject tot handhaving is ingezet. Dat dit ten tijde van de zitting van het College nog niet had geleid tot een handhavingsbesluit, doet hieraan niet af.

Ten aanzien van het door appellante genoemde nabij gelegen benzinestation overweegt het College dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een situatie waarin verweerders bevoegd zijn over te gaan tot handhaving en dit laatste nalaten. In het bijzonder is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat het verbod van zondagopenstelling ook geldt voor deze winkel, omdat ten aanzien van de winkel in het benzinestation niet zou zijn voldaan aan de eis dat de omzet van deze winkel grotendeels wordt gehaald uit de verkoop van brandstof en dergelijke.

In haar beroepschrift heeft appellante betoogd dat de winkel van een nabij gelegen traiteur wordt geëxploiteerd vanuit een pand met een woonbestemming, terwijl hiervoor een detailhandelbestemming is vereist. Het College gaat hieraan voorbij, aangezien niet valt in te zien dat duidelijkheid hierover bepalend zou kunnen zijn voor de beantwoording van de rechtmatigheid van de dwangsomoplegging wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet. Appellante heeft ter zitting gesteld dat de nabij gelegen traiteur “C” eveneens op zondagen is geopend en maaltijden, voor directe consumptie geschikte eetwaren, alsmede andere goederen verkoopt die niet voor directe consumptie geschikt zijn. Ook indien deze stelling feitelijk juist zou blijken – nu deze stelling eerst ter zitting naar voren is gebracht, kon verweerder over de juistheid ervan niets mededelen – kan deze stelling appellante niet baten. Er zijn het College immers geen feiten of omstandigheden bekend die de conclusie rechtvaardigen dat, in het geval zou blijken dat door deze traiteur in strijd met het verbod van artikel 2 van de Wet wordt gehandeld, verweerders van handhavende maatregelen zullen afzien.

Weliswaar begrijpt het College dat de zondagopenstelling voor appellante financieel van belang is, doch dit kan er niet toe leiden dat het haar zou moeten worden toegestaan om haar winkel in strijd met de Wet op zondag voor het publiek geopend te hebben. Ook het belang van appellantes werknemers bij arbeid, het door appellante gestelde algemene belang van de bewoners van B om op zondagen verse broodproducten te kunnen kopen en het belang, bestaande uit het op peil houden van het verzorgingsniveau van B, nemen niet weg dat de in de Wet neergelegde keuzen van de wetgever dienen te worden gerespecteerd.

Het betoog van appellante dat verweerders een te korte begunstigingstermijn hebben geboden, faalt eveneens. Het College neemt hierbij in aanmerking dat appellante, gelet op de brief van 16 augustus 2006, voldoende tijd heeft gehad zich voor te bereiden op de sluiting en de sluiting voorts eenvoudig te verwezenlijken is. Anders dan appellante meent, is in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd waarom is afgezien van verlenging van de begunstigingstermijn.

Het College ziet voorts geen reden te oordelen dat de hoogte van de opgelegde dwangsom niet in verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom¬oplegging, te weten het achterwege laten van openstelling op zondagen. Dat verweerders zich bij het bepalen van de hoogte van de dwangsommen hebben laten leiden door de Richtlijn voor strafvordering winkeltijdenwet, leidt niet tot een andere conclusie.

Gelet op het voorgaande hebben verweerders bij het bestreden besluit terecht het besluit tot oplegging van een last onder dwangsom gehandhaafd.

Het College komt tot de slotsom dat het beroep gegrond moet worden verklaard. Het bestreden besluit dient gedeeltelijk te worden vernietigd, namelijk voorzover appellantes bezwaar in strijd met de artikelen 6:18 en 6:19 Awb is geacht mede gericht te zijn tegen het besluit van 12 februari 2007. Voor het overige blijft het bestreden besluit in stand.

Het College acht ten slotte termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.

Het College: