CBb, 22-02-2002, nr. AWB01/694

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 01/694 22 februari 2002

12500

Uitspraak in de zaak van:

A, te B, appellant,

gemachtigde: mr H.H. van Steijn, advocaat te Deventer,

tegen

het college van burgemeester en wethouders van Deventer, verweerder,

gemachtigden: mr J. van Rijnsoever en drs. C.H.D.J. van Heck, werkzaam bij de gemeente Deventer.

1. De procedure

Op 7 november 2000 heeft de rechtbank te Zwolle een beroepschrift ontvangen, waarbij appellant beroep heeft ingesteld tegen een besluit van verweerder van 13 oktober 2000.

Bij brieven van 8 december 2000 heeft appellant de gronden van zijn beroep bij de rechtbank ingediend.

Op 25 januari 2001 heeft de rechtbank de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ontvangen en op 29 januari 2001 een verweerschrift.

Bij uitspraak van 22 augustus 2001 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van het beroep. Bij brief van gelijke datum is het beroepschrift doorgezonden naar het College, waar het tezamen met de overige gedingstukken van de rechtbank op 23 augustus 2001 is ontvangen.

Op 11 januari 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij hun standpunten toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) bepaalt, voorzover hier van belang:

" Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

a. op zondag;

b. (…), op tweede Pinksterdag (…);

c. (…).

2. Het is voorts verboden op de in het eerste lid bedoelde dagen en tijden in de uitoefening van een bedrijf, anders dan in een winkel, goederen te koop aan te bieden of te verkopen aan en in rechtstreekse aanraking met particulieren.

Artikel 3

1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag (…), tweede Pinksterdag (…). De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.

2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.

3. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden of aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in die verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van die verboden te verlenen ten behoeve van:

a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk worden gemaakt;

b. grensoverschrijdend verkeer, mits de vrijstelling of ontheffing slechts betrekking heeft op handelingen die plaatsvinden in de nabijheid van grensovergangen langs daarop aansluitende doorgaande wegen.

4. (…)

5. (…)

Artikel 4

1. Burgemeester en wethouders kunnen vrijstelling van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag (…), tweede Pinksterdag (…) verlenen op grond van plotseling opkomende bijzondere omstandigheden.

2. Zij kunnen in door de gemeenteraad bij verordening aangewezen gevallen ontheffing verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden ten behoeve van bijzondere gelegenheden van tijdelijke aard en ten behoeve van het uitstallen van goederen.

3. (…)

Artikel 5

1. Bij algemene maatregel van bestuur kan vrijstelling van de in artikel 2 vervatte verboden voor zover deze betrekking hebben op de zondag (…) worden verleend. (…) "

Het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet (hierna: Vrijstellingenbesluit; Stb. 1996, 208) luidt, voorzover hier van belang:

" Artikel 10 bepaalde winkels

De in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, gelden niet ten aanzien van:

a. (…)

b. winkels, waar uitsluitend maaltijden, voor directe consumptie geschikte eetwaren, (…) plegen te worden verkocht;

c. (…)

Artikel 12 straatverkoop van bepaalde goederen

1. De in artikel 2, tweede lid, van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, gelden niet ten aanzien van het te koop aanbieden en verkopen van voor directe consumptie geschikte

eetwaren en alcoholvrije dranken.

2. (…) "

Op 24 februari 1997 heeft de raad van de gemeente Deventer de Verordening winkeltijden Deventer 1997 (hierna: de Verordening) vastgesteld. Deze luidt, voorzover hier van belang:

" Artikel 3 Zon- en feestdagenregeling

1. De verboden, vervat in artikel 2 van de wet, gelden niet op ten hoogste twaalf, door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen, zon- en feestdagen per kalenderjaar.

2. (…)

(…)

Artikel 5 Ontheffing Zon- en feestdagenregeling voor afzonderlijke situaties

1. Het college van burgemeester en wethouders kan ontheffing verlenen van de in artikel 2 van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag (…), tweede pinksterdag (…) ten behoeve van:

a. bijzondere gelegenheden van tijdelijke aard;

b. het uitstallen van goederen.

2. De in het eerste lid bedoelde ontheffing kan in bijzondere gevallen worden verleend, zoals feestelijkheden, bijeenkomsten, veilingen, beurzen, autoshows en galeries.

(…)

Artikel 8 Toerisme

1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag een ontheffing verlenen van de verboden, vervat in artikel 2 van de wet, in verband met de toeristische aantrekkingskracht van delen van de gemeente.

(…) "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 2 juni 1995 heeft verweerder appellant bericht dat het hem verboden is om zonder vergunning standplaats in te nemen op de openbare weg voor zijn winkel ten behoeve van de verkoop van haring. Aangezien hij voor een dergelijke vergunning niet in aanmerking komt, is hem met klem verzocht de straatverkoop van vis met onmiddellijke ingang te staken. Verweerder heeft aangegeven genoodzaakt te zijn nadere stappen in overweging te nemen als appellant niet vrijwillig aan dit verzoek voldoet.

- Bij besluit van 13 april 1999 heeft verweerder voor geheel Deventer en voor drie gedeelten van de gemeente afzonderlijk koopzon- en feestdagen aangewezen.

- Bij brief van 11 juni 1999, gericht aan verweerder en de raad van de gemeente Deventer, heeft appellant aangegeven dat openstelling van zijn vis/broodjeszaak op zondag 13 juni 1999, de laatste dag dat er kermis in Deventer is, naar zijn mening is toegestaan, zulks op grond van artikel 10, aanhef en onder b, van het Vrijstellingenbesluit. Voorzoveel nodig heeft appellant tegelijkertijd verzocht om een ontheffing van artikel 2 van de Wet voor zondag 13 juni 1999. Tevens heeft hij hierbij aangegeven voor het volgend jaar te willen komen tot een zodanig oplossing, dat verweerder een (door de rechter te toetsen) besluit omtrent openstelling op kermiszondagen kan nemen.

- Op 15 juni 1999 is rapport uitgebracht door een brigadier van de regiopolitie IJsselland, district Zuid. Dit rapport vermeldt:

" Tijdens de Juni kermis van 1998 zijn er problemen geweest met de opening van de viswinkel C (..). De directeur van deze zaak, A overtrad diverse malen de Winkeltijdenwet. Zijn zaak was op verschillende dagen langer open dan toegestaan. Na afloop van de kermis in 1998 is A op het gemeentehuis ontboden en heeft uw afdeling EZ A duidelijk gemaakt dat er dit jaar zou worden opgetreden indien hij zich wederom niet aan de openingstijden van zijn winkel zou houden. Hem is een dwangsom aangezegd.

Vorige week, tijdens de kermis, heb ik diverse malen telefonische contacten gehad met A. Hij beriep zich op artikel 10 van het vrijstellingenbesluit winkeltijdenwet. Volgens hem mocht hij op zondag open. Zowel door de heer Van Heck van de afdeling EZ als door mij is A duidelijk gemaakt dat hij niet op zondag open mocht. Dit na overleg met het Ministerie van Economische zaken. Dit is ook aan A medegedeeld.

Op vrijdag 11 juni heb ik nogmaals met A gesproken en hem medegedeeld dat hij niet open mocht op zondag.

Op mijn verzoek is zondag 13 juni 1999 gecontroleerd of de zaak geopend was. Om 13.00 uur, om 14.30 uur en om 16.00 uur bleek de zaak voor het publiek geopend te zijn.

Door collega's werd gevorderd dat A zijn zaak zou sluiten. Aan deze vordering heeft hij geen gehoor geven. Hij is open gebleven."

- Bij brief van 15 juni 1999, eveneens gericht aan verweerder en de raad van de gemeente Deventer, heeft appellant zijn standpunt herhaald dat de desbetreffende verkoop op grond van artikel 10 van het Vrijstellingenbesluit is toegestaan. Tevens heeft hij gevraagd hem, voorzoveel nodig, ontheffing te verlenen voor de twee in 2000 met de kermis verbonden zondagen.

- Op 23 juli 1999 heeft verweerder, conform hem voorgelegd ontwerp, het volgende besloten:

" 1. Vast te stellen dat:

a. art. 10, sub b van het Vrijstellingsbesluit winkeltijdenwet niet van toepassing is op A en hem derhalve geen ontheffing te verlenen voor openstelling op zondag 13 juni;

b. vast te stellen dat A heeft gehandeld in strijd met de Verordening op de winkeltijdenwet door zijn winkel op 13 juni open te stellen;

c. de koopzondagen voor 2000 pas in het najaar (…) worden verdeeld;

d. de winkeltijdenwet overigens geen bevoegdheid toekent aan B&W om A in de gelegenheid te stellen op de zondagen van de Deventer kermis zijn winkel voor publiek geopend te hebben;

2. A te horen omtrent het voornemen van het college om volgend jaar door middel van het opleggen van dwangsommen op te treden tegen nieuwe overtredingen van de Winkeltijdenwet;

3. Dit besluit openbaar te maken, nadat A in kennis is gesteld."

- Bij brief van 26 augustus 1999 heeft gemachtigde Van Heck namens de gemeente aan appellant het volgende bericht:

" Eind juli is een fax verzonden inzake de zondag(kermis-)openstelling van de viszaak van A met daarin het verzoek te reageren op het ontwerp-besluit van het College van B&W. Tot op heden is nog geen reactie ontvangen. Gaarne verneem ik voor maandag 13 september uw reactie op bovengenoemd collegevoorstel, - hetgeen voor de volledigheid is meegezonden -, opdat een definitief besluit aan het College van B&W kan worden voorgelegd. Mocht na deze datum (nog) geen reactie zijn ontvangen, dan wordt het ontwerp-besluit, ter vaststelling voorgelegd aan het College van B&W."

- Bij brief van 26 januari 2000 is een concept-besluit tot aanzegging van oplegging van een dwangsom aan appellant voorgelegd.

- Bij brief van 2 februari 2000 heeft appellant gereageerd op dit concept-besluit. Hierbij heeft hij onder meer aangegeven:

" Een geheel andere kwestie is dat u zich in het geheel niet uitlaat over de verzoeken tot ontheffing (voor zoveel nodig)!"

- Bij brief van 30 maart 2000 heeft verweerder het volgende aan appellant bericht:

" U heeft ons een brief gezonden op 11 juni 1999 en 15 juni 1999 met een verzoek om ontheffing van het verbod op openstelling van C. Wij hebben dit verzoek afgewezen bij besluit van 23 juli 1999 en u dit medegedeeld. In de toelichting op het besluit is uitdrukkelijk ingegaan op de door u aangevoerde argumenten en hebben wij aangegeven, dat wij van mening zijn dat er geen mogelijkheid is tot ontheffing, noch voor de kermis van 1999, noch voor de kermis van 2000.

Voor de volledigheid herhalen wij hier ons eerder ingenomen standpunt:

1. (…)

2. (…)

3. Artikel 10 van het Vrijstellingsbesluit winkeltijdenwet is niet van toepassing, nu u niet "uitsluitend maaltijden, voor directe consumptie geschikte eetwaren …." verkoopt;

4. Ook overigens zien wij geen mogelijkheid u ontheffing of vrijstelling te verlenen van het verbod op zondagopenstelling zoals verwoord in de Winkeltijdenwet.

Op 2 juli 1998 hebben wij met u een gesprek over deze kwestie gevoerd in het bijzijn van de politie en daarbij uiteengezet dat u uw winkel niet open mocht stellen tijdens de kermiszondagen.

De politie heeft geconstateerd, dat u ook in 1999 was geopend op de zondagen gedurende de kermis.

Op 23 juli j.l. hebben wij besloten u te horen omtrent ons voornemen om in het jaar 2000 door middel van het opleggen van dwangsommen op te treden tegen nieuwe overtredingen van de Winkeltijdenwet.

U heeft op dat besluit niet inhoudelijk gereageerd.

Inmiddels hebben wij op 18 januari 2000 een besluit genomen tot vaststelling van de koopzondagen. Hierbij zijn niet de zondagen opgenomen gedurende welke de kermis zal plaatsvinden, te weten 4, 11 en 12 juni. Ook bij dit besluit hebben wij aangegeven op te zullen treden om naleving van de Winkeltijdenwet en -verordening te bevorderen. Voorzover ons bekend heeft u ook tegen dit besluit geen bezwaren gemaakt.

Hierbij sommeren wij u dan ook, gelet op artikel 2 van de Winkeltijdenwet, uw winkel op 4, 11 en 12 juni 2000 gesloten te hebben en te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 2000,-- per dag tot een maximum van f 6.000,--."

- Bij brief van 3 april 2000, gericht aan verweerder en de raad van de gemeente Deventer, heeft appellant bezwaar gemaakt tegen de in het besluit van 30 maart 2000 opgelegde dwangsom. Tevens wordt aangegeven dat het verzoek om ontheffing van 11 juni 1999 voor de zondag 13 juni 1999 nog steeds onbeantwoord is.

- Bij brief van 11 april 2000 heeft appellant met betrekking tot zijn verzoek om ontheffing ten behoeve van de kermiszondagen in 1999 gerappelleerd bij verweerder.

- Bij brief van eveneens 11 april 2000 heeft appellant verweerder meegedeeld geen antwoord te hebben gekregen op zijn verzoek om ontheffing d.d. 15 juni 1999 en heeft hij, voorzoveel nodig, bezwaar gemaakt tegen fictieve weigeringen om te besluiten op de verzoeken met betrekking tot de kermiszondagen in 1999 en 2000.

- In reactie op de brieven van 11 april 2000 heeft verweerder appellant op 2 mei 2000 een afschrift van zijn besluit van 23 juli 1999 doen toekomen.

- Op 8 juni 2000 heeft appellant zijn bezwaren doen toelichten op een hoorzitting.

- Op 25 september 2000 heeft de Algemene commissie voor de beroep-, bezwaar- en verzoekschriften verweerder geadviseerd over de afhandeling van de bezwaren.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit is het bezwaar van 3 april 2000 tegen de dwangsomoplegging ongegrond verklaard en is het bezwaar van 11 april 2000 tegen de twee veronderstelde fictieve weigeringen om op ontheffingsverzoeken te beslissen niet-ontvankelijk verklaard. Voor de overwegingen hiertoe verwijst verweerder naar eerdervermeld advies van de Algemene commissie voor de beroep-, bezwaar- en verzoekschriften.

Bedoeld advies vermeldt met betrekking tot het bezwaarschrift van 11 april 2000, voorzover hier van belang, het volgende.

" Ten aanzien van de ingediende bezwaren overweegt de commissie allereerst dat uw college op 23 juli 1999 (…) naar aanleiding van brieven van de raadsman van A d.d. 10 en 15 juni 1999 - samengevat - gemotiveerd heeft besloten dat artikel 10, sub b van het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet niet op de viswinkel van A van toepassing is en dat de Winkeltijdenwet overigens geen bevoegdheid toekent aan B&W om A in de gelegenheid te stellen op de zondagen van de Deventer kermis zijn winkel voor het publiek open te hebben. Voorts stelt uw college vast dat A gehandeld heeft in strijd met de Verordening op de winkeltijdenwet door zijn winkel op 13 juni 1999 open te stellen. Verder besluit uw college A te horen omtrent het voornemen om volgend jaar door middel van het opleggen van dwangsommen op te treden tegen nieuwe overtredingen van de Winkeltijdenwet. In de aan de commissie uitgebrachte advisering wordt gesteld dat dit B&W-besluit vervolgens aan de raadsman van reclamant is gefaxt doch hiervan zijn geen bewijzen voor handen. Wel bevindt zich in het dossier een schrijven van de behandelend ambtenaar van de afdeling Economische zaken d.d. 26 augustus 1999 (…) aan de raadsman waarin naar deze fax wordt verwezen. Tevens wordt daarbij het besluit nogmaals meegezonden en wordt de mogelijkheid geboden om te reageren op het voornemen in dit besluit om tot het opleggen van dwangsommen over te gaan. Van deze mogelijkheid maakt de raadsman geen gebruik. Bij schrijven d.d. 30 maart 2000 is wederom gewezen op het besluit van 23 juli 1999 en is de inhoud daarvan herhaald. Bij schrijven d.d. 2 mei 2000 is nogmaals een kopie van het besluit van burgemeester en wethouders van 23 juli 1999 aan de raadsman toegezonden. Dit besluit was tenslotte ook gevoegd bij de stukken die aan reclamant en de raadsman in het kader van de bezwaarschriftprocedure zijn toegezonden.

Gelet op het vorenstaande is de commissie allereerst van oordeel dat geen sprake is, zoals wel namens reclamant is gesteld, van een zogenaamde fictieve weigering zoals bedoeld in artikel 6:2, onder b, der Awb om een besluit te nemen op zijn verzoek om ontheffing voor de kermiszondagen 1999 en 2000."

Met betrekking tot het bezwaarschrift van 3 april 2000 luidt het advies van de Algemene commissie voor de beroep-, bezwaar- en verzoekschriften, onder vermelding van aan haar uitgebrachte ambtelijke adviezen voorzover hier van belang als volgt:

" Mèt haar adviseur is de commissie van oordeel dat de Winkeltijdenwet (Wet), het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet (Besluit) en de Verordening winkeltijden Deventer 1997 (Verordening) geen mogelijkheden bieden om de gevraagde vrijstelling of ontheffing voor openstelling van de viswinkel op de kermiszondagen te verlenen. De commissie onderschrijft in deze allereerst het beleid dat de gemeente voert ten aanzien van de aanwijzing van de 12 zogenaamde koopzondagen ex artikel 3 van de Wet en artikel 3 van de Verordening. Een gezamenlijk verzoek van meerdere winkeliers is niet ingediend voor de kermiszondagen. Ook reclamant heeft een dergelijk verzoek niet geëntameerd, en hij heeft ook geen bedenkingen of bezwaren tegen de aangewezen zondagen ingediend.

Verder is naar het oordeel van de commissie het bepaalde in het eerste lid van artikel 4 der Wet in casu niet van toepassing. Wat betreft de ontheffings-mogelijkheid van artikel 4, lid 2, der Wet juncto artikel 5 der Verordening deelt de commissie het standpunt van haar adviseur dat, gezien in het licht van het ter zake gevoerde beleid - er dient een direct oorzakelijk verband te bestaan tussen de bijzondere gebeurtenis waarvoor ontheffing wordt verleend en de aanvrager als organisator van de bijzondere gebeurtenis - ook deze ontheffings-mogelijkheid niet van toepassing is. Ook artikel 22 van het Besluit kan in deze geen soulaas bieden. Aangezien de commissie ook overigens geen mogelijkheden ziet tot verlening van de gevraagde vrijstelling cq. ontheffing voor de kermiszondagen is zij van mening dat uw college dit verzoek terecht heeft afgewezen. Uw college was derhalve gerechtigd om te besluiten tot bestuursdwang, en gezien het belang dat is gemoeid met het handhaven van wettelijke voorschriften, en gelet het gevaar van navolging acht de commissie het ook juist dat daadwerkelijk tot het opleggen van een dwangsom is overgegaan.

Gelet verder op de gedragingen van reclamant in het verleden waarbij hij, ook na gewaarschuwd te zijn, toch open is geweest op kermiszondagen, vindt de commissie het voorts terecht dat de bestuursdwang in casu preventief is opgelegd in de vorm van een dwangsom. De commissie acht de opgelegde dwangsom voorts in redelijke verhouding tot het geschonden belang en de beoogde werking. Verder overweegt de commissie dat reclamant in ieder geval al sinds juni 1995 op de hoogte is van het feit dat de gemeente van oordeel is dat zijn visverkoop op kermiszondagen niet is toegestaan. Dit blijkt voorts ook duidelijk uit de brief van 9 juli 1998 die een weergave is van een gesprek dat reclamant met ambtenaren hierover heeft gehad. Reclamant is derhalve niet onverhoeds door het gemeentelijk standpunt in deze overvallen en hij mocht er naar het oordeel van de commissie dan ook niet op vertrouwen dat de blijkens de bijlagen bij zijn bezwaarschrift in het verleden naar zeggen van zijn voorganger blijkbaar gevolgde gedragslijn betreffende de openstelling van de winkel tijdens de kermiszondagen zou worden bestendigd."

4. Het standpunt van appellant

Appellant heeft ter ondersteuning van het beroep - samenvattend weergegeven - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Ten onrechte neemt verweerder op grond van het faxbericht van 26 augustus 1999 aan dat op deze datum sprake was van een eerder genomen en bekend gemaakt besluit. In het desbetreffende faxbericht wordt immers gesproken van een ontwerp-besluit.

Verkoop door appellant op de kermiszondagen geschiedt vanuit een op straat geplaatste koelvitrine en betreft enkel paling. De gebruikelijke verkoopruimte is dan gesloten. Het betreft dus verkoop van voor directe consumptie geschikte eetwaren en valt als zodanig onder de werking van artikel 10 van het Vrijstellingenbesluit. Omdat gesproken kan worden van een palingkraam is eveneens de vrijstelling van artikel 12 van het Vrijstellingenbesluit van toepassing.

De door verweerder aan artikel 4, tweede lid, van de Wet, in samenhang met artikel 5, eerste lid, van de Verordening gegeven toepassing, erop neerkomend dat de aanvrager van een ontheffing de organisator moet zijn van de bijzondere gebeurtenis in welk kader de ontheffing wordt verleend, vindt geen steun in deze bepalingen.

De hoogte van de dwangsom lijkt eerder te zijn gericht op afroming van de winst dan op het blokkeren van de verkoop. Onder deze omstandigheden heeft de dwangsom de strekking van een straf of tuchtmaatregel en is de oplegging ervan in strijd met artikel 5 van de Wet economische delicten.

Appellant beroept zich op (planologisch) overgangsrecht met betrekking tot de reeds jarenlang bestaande verkoop tijdens de kermis. Op het betrokken perceel rust een horecabestemming. Tot ongeveer 1998 hebben de verkopen nooit weerstand ondervonden van de gemeente. Een bestendig gebruik mag niet van de ene op de andere dag worden beëindigd.

Ten onrechte is geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ontheffing te verlenen of om via de hardheidsclausules en vrijstellingsmogelijkheden de situatie in de sfeer van de rechtszekerheid op te lossen.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 In de brief van 30 maart 2000 heeft verweerder ondubbelzinnig aangegeven dat hij heeft besloten appellant niet de door hem verlangde ontheffingen te verlenen voor 1999 en 2000. Aan de hand van de gedingstukken valt niet vast te stellen dat appellant van dit besluit, dat in ieder geval voor wat betreft 1999 reeds eerder - op 23 juli 1999 - was genomen, voordien op de hoogte is gesteld. Uit het door verweerder in dit verband vermelde faxbericht van 26 augustus 1999 valt niet meer af te leiden dan dat appellant eind juli 1999 op de hoogte is gesteld van een voornemen om een bepaald besluit te nemen. Aangenomen dient dus te worden dat eerst op 30 maart 2000 sprake was van een bekendmaking van een besluit op de ontheffingsverzoeken als vereist door artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Ingevolge artikel 6:8, eerste lid, Awb ving de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift hiertegen derhalve aan op 31 maart 2000. Dit leidt ertoe dat het bezwaarschrift van appellant van 11 april 2000, gericht tegen door appellant veronderstelde fictieve weigeringen van de gevraagde ontheffingen, binnen de aldus aangevangen bezwaartermijn was ingediend, zodat verweerder dit had dienen te beschouwen als een bezwaarschrift, gericht tegen het reële besluit, zoals bekend gemaakt op 30 maart 2000.

Nu van andere beletselen om dit bezwaar ontvankelijk te achten niet is gebleken, had verweerder tot een inhoudelijke beoordeling van het bezwaar moeten overgaan. Het beroep is dus gegrond voorzover bij het bestreden besluit het bezwaar van 11 april 2000 niet-ontvankelijk is verklaard. Het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd.

5.2 Uit de gedingstukken blijken de redenen op grond waarvan verweerder het op 30 maart 2000 bekendgemaakte besluit tot weigering van ontheffing voor beide jaren heeft genomen. Uit het tweede gedeelte van het bestreden besluit, de beslissing op het bezwaar tegen de dwangsomoplegging, valt bovendien op te maken dat verweerder ten tijde van het bestreden besluit nog steeds onverkort achter de aldus onderbouwde weigering stond. Derhalve en mede op grond van het verhandelde ter zitting staat voor het College voldoende vast dat verweerder, opnieuw beslissend op het bezwaar van 11 april 2000, niet anders zal doen dan deze weigering op de reeds aangevoerde gronden te handhaven.

Uit een oogpunt van proceseconomie ziet het College hierin aanleiding om te beoordelen of een aldus onderbouwde handhaving van de weigering bij een rechterlijke beoordeling stand zou kunnen houden, opdat - bij een bevestigende beantwoording van deze vraag - het College zelf in de zaak zou kunnen voorzien.

5.3 Appellant heeft aanvankelijk niet aangegeven op grond van welke bepaling hij, indien hij een ontheffing nodig zou hebben, hiervoor in aanmerking zou komen. Verweerder heeft de aanvragen getoetst aan artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van de Verordening, welke bepaling een uitwerking geeft aan artikel 4, tweede lid, van de Wet. Nu appellant in beroep aanvoert dat aan deze bepalingen een verkeerde toepassing is gegeven en geen andere bepalingen vermeldt op grond waarvan ontheffing had moeten worden verleend, vat ook het College de verzoeken om ontheffing op als verzoeken om ontheffing te verlenen op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van de Verordening en vat het College het ter beoordeling staande besluit - op het onderhavige onderdeel - dus op als handhaving van de weigering een ontheffing op grond van deze bepaling te verlenen.

5.4 Artikel 4, tweede lid, van de Wet kent verweerder de bevoegdheid toe ontheffing te verlenen, indien wordt voldaan aan twee voorwaarden. Ten eerste dient sprake te zijn van één van de in dit verband door de gemeenteraad bij verordening aangewezen gevallen. Ten tweede dient de ontheffing te strekken ten behoeve van - voorzover hier relevant - bijzondere gelegenheden van tijdelijke aard. Artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van de Verordening herhaalt de tweede voorwaarde en voegt in zoverre niets toe aan de wetsbepaling. De eerste voorwaarde vindt uitwerking in artikel 5, tweede lid, van de Verordening. In deze bepaling worden voorbeelden vermeld van bijzondere gevallen.

Bij beoordeling van verzoeken om ontheffingen als de onderhavige voert verweerder als beleid, dat slechts ontheffing wordt verleend aan aanvragers die zelf de organisator zijn van de bijzondere gebeurtenis in welk verband de ontheffing wordt verlangd. Naar het oordeel van het College overschrijdt verweerder hiermee niet de grenzen van de hem ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Wet en artikel 5 van de Verordening toekomende beleidsvrijheid.

Omstandigheden op grond waarvan verweerder jegens appellant niet aan zijn beleid had mogen vasthouden, zijn het College niet gebleken. In het bijzonder valt, naar zal blijken uit overweging 5.9 van deze uitspraak, een dergelijke omstandigheid niet te vinden in enige lankmoedige opstelling van verweerder jegens appellant in het verleden.

De conclusie is dat een besluit van verweerder tot handhaving van zijn besluit om ontheffing te weigeren voor 1999 en 2000 de rechterlijke toets zou kunnen doorstaan.

Gelet op het onder 5.2 overwogene ziet het College hierin aanleiding voor het onder 5.1 bedoelde gedeelte van het bestreden besluit dat vernietigd dient te worden, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb, een ongegrondverklaring van het bezwaar van 11 april 1999 in de plaats te stellen.

5.5 Appellant heeft aanvankelijk aangevoerd dat sprake is van verkoop vanuit een op straat geplaatste koelvitrine. Verweerder heeft dit weersproken. Hij heeft gesteld dat sprake is van verkoop in de winkelruimte. Ter zitting heeft appellant nader gesteld dat verkoop plaatsvindt vanuit een in de opening van de pui van de winkel opgesteld "palingloket".

Op grond van het over en weer gestelde kan slechts worden geconcludeerd dat de verkoop aan het publiek van het op kermiszon- en feestdagen aangeboden assortiment plaatsvindt in en gedeelte van de viswinkel.

Voorzover appellant tegen de dwangsomoplegging heeft aangevoerd dat geen sprake is van overtreding van het door artikel 2, eerste lid, van de Wet gestelde verbod een winkel geopend te hebben voor het publiek, faalt dit argument dus.

5.6 Ter onderbouwing van zijn stelling dat bij het bestreden besluit de dwangsomoplegging ten onrechte is gehandhaafd, heeft appellant aangevoerd dat artikel 10 van het Vrijstellingenbesluit hem vrijwaart van het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wet. Hiertoe voert hij in het bijzonder aan, dat op de kermiszon- en feestdagen - in afwijking van de gang van zaken tijdens de normale uren van openstelling - enkel voor directe consumptie geschikte eetwaren worden verkocht.

Het College deelt het oordeel van verweerder, dat geen sprake is van een winkel waarin uitsluitend voor directe consumptie geschikte eetwaren plegen te worden verkocht. Dat verweerder beantwoording van de vraag welke aard de eetwaren hebben die plegen te worden verkocht, niet laat afhangen van de gewoonte terzake op één of enkele dagen per jaar (de kermiszon- en feestdagen), maar van de situatie gedurende de resterende dagen van openstelling, acht het College aanvaardbaar. Deze situatie is representatief voor de verkoop gedurende vrijwel het gehele jaar en kan in redelijkheid worden aangenomen weer te geven wat in de winkel pleegt te worden verkocht.

Appellant valt dus niet onder de vrijstelling van artikel 10 van het Vrijstellingenbesluit.

5.7 De stelling van appellant dat hij onder de werking van artikel 12 van het Vrijstellingenbesluit valt en dientengevolge geen openstellingsverbod overtreedt, faalt eveneens. Artikel 12 stelt bepaalde verkoop immers vrij van het verbod, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Wet. Het door appellant overtreden verbod betreft evenwel artikel 2, eerste lid, van de Wet.

5.8 Partijen verschillen van standpunt over de op het perceel rustende bestemming (horeca of detailhandel). Het College laat dit punt - evenals het niet nader uitgewerkte argument inzake planologisch overgangsrecht - rusten, aangezien niet valt in te zien dat duidelijkheid hierover bepalend zou kunnen zijn voor beantwoording van de rechtmatigheid van de dwangsomoplegging wegens overtreding van artikel 2 van de Wet.

5.9 Naar het oordeel van het College kan niet met succes worden volgehouden dat verweerder van de ene op de andere dag bestendig gebruik heeft beëindigd.

Immers, vast staat dat verweerder in 1995 schriftelijk (bij brief van 2 juni 1995) heeft aangedrongen op beëindiging van de verkoop van haring vanaf de openbare weg voor de winkel, zulks onder aankondiging van te nemen stappen ingeval niet wordt voldaan aan het verzoek de straatverkoop te staken.

Uit het politierapport van 15 juni 1998 valt op te maken dat appellant na de kermis in 1998 ten gemeentehuize is ontboden in verband met openstelling van zijn viswinkel buiten de toegestane tijden. Ook toen is hem duidelijk gemaakt dat bij voortgaande overtreding handhavend zou worden opgetreden.

Voorafgaand aan de zondagopenstelling ten tijde van de junikermis in 1999 is appellant door politie- en gemeenteambtenaren te kennen gegeven dat deze niet was toegestaan. Tijdens de zondagopenstelling op 13 juni 1999 heeft de politie gevorderd dat appellant zijn winkel zou sluiten.

Een en ander getuigt ervan dat gedurende de aan het bestreden besluit voorafgaande jaren bij herhaling aan appellant duidelijk is gemaakt dat wordt gehecht aan naleving door appellant van de Wet, in het bijzonder waar het betreft de openstelling ten tijde van de kermis, en dat bij niet-naleving handhavend zal worden opgetreden.

Nu geen sprake is van een bestendig gebruik dat door verweerder werd toegelaten, maakt handhavend optreden geen inbreuk op jegens appellant te respecteren rechtszekerheid. Verweerder was dus niet gehouden om uit dien hoofde van dwangsomoplegging af te zien.

5.10 In 2000 was sprake van drie zon- of feestdagen waarop appellant in verband met de kermis geopend wil zijn. Verweerder heeft de dwangsom bepaald op fl. 2.000,-- voor elk van deze dagen. Het College ziet geen aanleiding te oordelen dat dit bedrag te hoog is in verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom-oplegging, te weten het achterwege laten van openstelling. In dit opzicht voldoet het bestreden besluit dus aan de eisen die artikel 5:32, vierde lid, Awb stelt aan de hoogte van de dwangsom. De stelling dat op grond van de omvang van het vastgestelde bedrag geconcludeerd zou moeten worden dat sprake is van een straf of tuchtmaatregel als bedoeld in artikel 5 van de Wet economische delicten, faalt dus.

5.11 Gelet op het vorenstaande is het beroep, voorzover gericht tegen de handhaving van de dwangsomoplegging, ongegrond.

5.12 Het College acht in verband met de gedeeltelijke gegrondverklaring van het beroep termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voorzover hierbij het bezwaar van 11 april 1999 niet-ontvankelijk is verklaard;

- verklaart het bezwaar van 11 april 1999 ongegrond en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde

gedeelte van het bestreden besluit;

- handhaaft het bestreden besluit voor het overige;

- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure aan de zijde van appellant, vastgesteld op € 644,-- (zegge:

zeshonderdvierenveertig euro) en te vergoeden aan appellant door de gemeente Deventer;

- bepaalt dat de gemeente Deventer aan appellant het door hem betaalde griffierecht van € 102,10,-- (zegge: honderdtwee

euro en tien eurocent) vergoedt.

Aldus gewezen door mr M.J. Kuiper, mr C.J. Borman en mr W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr R.H.L. Dallinga, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2002.

w.g. M.J. Kuiper w.g. R.H.L. Dallinga