Rb. Amsterdam, 28-02-2020, nr. 7778357 EA VERZ 19-362

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 7778357 EA VERZ 19-362

beschikking van: 28 februari 2020

func.: 21925

I n z a k e

wonende te [woonplaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. M.J. Hamer

t e g e n

Technische Unie B.V.

gevestigd te Amstelveen

verweerster

nader te noemen: Technische Unie

gemachtigde: mr. P. Willems

Voor het verloop van de procedure tot dan toe wordt verwezen naar de beschikking van 15 juli 2019.

Op 13 december 2019 heeft [verzoeker] een akte uitlatingen met een productie ingediend.

Op 30 januari 2020 heeft Technische Unie een antwoord akte met een productie ingediend.

Opgemerkt wordt dat de productie van Technische Unie een kopie is van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam, afdeling bestuursrecht van 15 maart 2019 tussen Technische Unie en het UWV. [verzoeker] heeft zich in zijn akte van 13 december 2019 ook beroepen op deze uitspraak, en twee kopie-pagina’s van deze uitspraak als productie overgelegd. De door Technische Unie overgelegde kopie betreft de volledige uitspraak van 15 maart 2019.

Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding om [verzoeker] nog een akte uitlating productie te laten nemen.

Beschikking is bepaald op vandaag.

De verdere beoordeling

Inleiding

1. De kantonrechter blijft bij hetgeen is geoordeeld in de beschikking van 15 juli 2019, met dien verstande dat onder de vaststaande feiten wordt gecorrigeerd dat de uitspraak van de rechtbank Amsterdam, afdeling bestuursrecht, (hierna: de bestuursrechter) in de zaak van de Technische Unie tegen het UWV is gedaan op15 maart 2019 (in plaats van 12 maart 2019).

2. In de beschikking van 19 juli 2019 heeft de kantonrechter het primair verzoek van [verzoeker] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met nevenverzoeken afgewezen. Het subsidiair verzoek is aangehouden in afwachting van de antwoorden van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen in de Xella-zaak. Op 8 november 2019 is deze uitspraak gedaan (hierna: de Xella-beslissing)1..

3. Het subsidiair verzoek strekt ertoe, kort gezegd, dat Technische Unie aan [verzoeker] een schadevergoeding betaalt ter hoogte van de transitievergoeding van€ 34.656,08, omdat Technische Unie zich niet als goed werkgever heeft gedragen.

4. Met een beroep op de Xella-beslissing heeft [verzoeker] in zijn akte geconcludeerd dat de verzochte schadevergoeding moet worden toegewezen. Daartoe heeft hij het volgende gesteld. Aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is voldaan. Als uitgangspunt geldt dat Technische Unie ex 7:611 BW gehouden is in te stemmen met een voorstel van werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. Er zijn geen reële integratie mogelijkheden. [verzoeker] heeft op 15 november 2017 en op 29 januari 2019 bij de zitting bij de bestuursrechter te kennen gegeven dat hij een vaststellingsovereenkomst wil sluiten onder toekenning van een transitievergoeding. Voorts heeft de gemachtigde dit op 30 januari 2019 aan Technische Unie gevraagd. Technische Unie is op het verzoek van [verzoeker] niet teruggekomen, maar heeft aan [verzoeker] pensioen ontslag aangezegd per [datum] 2019.

5. Technische Unie heeft in haar antwoord akte het betoog van [verzoeker] gemotiveerd bestreden. Volgens Technische Unie is geen sprake van schending van 7:611 BW. De hieraan ten grondslag gelegde feiten worden betwist. Toepassing van de in de Xella-beslissing geformuleerde norm kan niet leiden tot toewijzing van het verzoek van [verzoeker] . Aldus samengevat het standpunt van Technische Unie.

6. Vooraf wordt vastgesteld dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per [datum] 2019 wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd niet in de weg staat aan de verzochte schadevergoeding. Immers, het verzoek is gedaan vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Partijen twisten erover of in dit specifieke geval aan de norm van de Xella-beschikking is voldaan.

Xella-beslissing

7. De Hoge Raad heeft in de Xella-beslissing onder meer het volgende overwogen:

“Nu de prejudiciële vragen 1 tot en met 3 hiervoor in 2.6.3 ontkennend zijn beantwoord, komt de Hoge Raad toe aan de vierde prejudiciële vraag. Die vraag luidt, kort gezegd, of de norm van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW de werkgever onder omstandigheden ertoe verplicht in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van een ‘slapend dienstverband’, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wet compensatie transitievergoeding kan verhalen op het UWV.

2.7.2

De wetgever beoogt met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’.6 De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW geldt dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. Die norm brengt tevens mee dat in dat geval in beginsel door de werkgever aan de werknemer een vergoeding behoort te worden toegekend.

2.7.3

Het voorgaande brengt mee dat de vierde prejudiciële vraag als volgt moet worden beantwoord.

Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.”

8. De kantonrechter zal hierna de door Technische Unie opgeworpen punten van verweer verder beoordelen.

(Geen) slapend dienstverband / reële re-integratiemogelijkheden

9. Tussen partijen staat het volgende vast:

- Op 24 juni 2002 is [verzoeker] in dienst getreden in de functie van laatstelijk ‘ [functie] ’.

- Op 9 april 2014 is [verzoeker] arbeidsongeschikt geworden.

- Op 29 januari 2016 heeft Technische Unie de periode van loondoorbetaling bij ziekte vrijwillig verlengd tot 7 oktober 2016.

- Bij besluit van 5 augustus 2016 heeft het UWV een loondoorbetalings-verplichting opgelegd tot 6 oktober 2017.

- Vanaf 6 oktober 2017 ontvangt [verzoeker] een WGA-uitkering gebaseerd op 56,69% arbeidsongeschiktheid.

- De arbeidsovereenkomst is geëindigd per [datum] 2019 wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

10. Technische Unie heeft aangevoerd dat geen sprake is van een slapend dienstverband. Daartoe heeft zij gesteld dat [verzoeker] een WGA-uitkering op grond van 56,69% arbeidsongeschiktheid ontving, er arbeidsmogelijkheden waren en de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos was geworden. [verzoeker] zette in ieder geval tot januari 2019 in op in dienst blijven en het behoud van zijnre-integratiemogelijkheden. Uit de uitspraak van de bestuursrechter van 15 maart 2019 blijkt volgens Technische Unie ook dat reële re-integratiemogelijkheden aanwezig waren.

11. De kantonrechter oordeelt dat de WGA-uitkering en het daaraan gekoppelde arbeidsongeschiktheidspercentage van [verzoeker] niet doorslaggevend zijn voor de vraag of sprake is van een slapend dienstverband. De Hoge Raad heeft voor de gehoudenheid om in te stemmen met een voorstel tot beëindiging, als uitgangspunt aangenomen dat voldaan moet zijn aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder b, BW. Dit argument faalt dus.

12. De bestuursrechter heeft in genoemde uitspraak geoordeeld dat het UWV aannemelijk heeft gemaakt dat de re-integratie inspanningen om [verzoeker] te herplaatsen onvoldoende zijn geweest. Dit heeft ertoe geleid dat het besluit van het UWV tot verlenging van de loondoorbetalingsverplichting van 7 oktober 2016 tot 7 oktober 2017 in stand bleef. Ten tijde van deze uitspraak is niet bekend wat de Centrale Raad van Beroep naar aanleiding van het hoger beroep van Technische Unie heeft geoordeeld.

13. Niet in geschil is, zo heeft de bestuursrechter overwogen en zo staat ook in deze zaak vast, dat het sinds de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] in 2014 niet is gekomen tot een werkhervatting van [verzoeker] met een structureel karakter binnen het eigen bedrijf. Sinds 7 oktober 2017 betaalt Technische Unie aan [verzoeker] ook geen loon meer.

14. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de kantonrechter voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder b, BW. Aldus is sprake van een slapend dienstverband in de zin van de Xella-beslissing.

15. Met betrekking tot de door Technische Unie gestelde reële re-integratie mogelijkheden wordt het volgende overwogen. Aan Technische Unie kan worden toegegeven dat uit de uitspraak van de bestuursrechter kan worden afgeleid dat er re-integratie mogelijkheden waren voor [verzoeker] . Echter, vast staat dat die mogelijkheden niet tot een herplaatsing hebben geleid.

16. Mede gelet op de overwegingen van de bestuursrechter, waaruit blijkt dat Technische Unie de re-integratie mogelijkheden verder had moeten onderzoeken, lag het op haar weg om concrete feiten en omstandigheden te stellen die het oordeel kunnen dat sprake is (geweest) van reële re-integratie mogelijkheden. Behalve het aanhalen van het oordeel van de bestuursrechter heeft Technische Unie dat niet gedaan.

17. Evenmin kan worden gevolgd dat Technische Unie een gerechtvaardigd belang had bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat als onbetwist vast staat dat Technische Unie op 20 december 2017 (derhalve na 7 oktober 2017; het einde van de wachttijd) afwijzend heeft gereageerd op het voorstel van [verzoeker] van 15 december 2017 om met hem in gesprek te gaan om te onderzoeken op welke afdeling [verzoeker] als administratief medewerker dan wel boekhouder dan wel chauffeur aan het werk kan (kon).

18. De in de brief van Technische Unie van 20 december 2017 gegeven toelichting dat [verzoeker] ten behoeve van de re-integratie geen enkele poging heeft gedaan om zich de noodzakelijke computervaardigheden eigen te maken wordt onjuist geacht. Dit blijkt uit de – niet bestreden overwegingen – van de bestuursrechter. Die houden in dat Technische Unie te lang is doorgegaan op re-integratie in administratieve werkzaamheden, terwijl vanwege de problemen bij [verzoeker] bij het aanleren van de computervaarduigheden, aanleiding bestond om andere re-integratie opties te onderzoeken in de functie ‘medewerker postkamer’ en medewerker office service’. Technische Unie stelt wel dat [verzoeker] in deze functies had kunnen re-integreren, maar uit niets blijkt dat zij op enig moment die mogelijkheid aan [verzoeker] daadwerkelijk heeft geboden. Dit deel van het verweer faalt ook.

Weigering [verzoeker] aanbod vaststellingsovereenkomst

19. Technische Unie heeft de aanspraak van [verzoeker] voorts bestreden op de grond dat zij tot twee maal toe aan [verzoeker] een schriftelijk (mei/juni 2017) en mondeling (november/december 2017) voorstel heeft gedaan voor beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, dat [verzoeker] heeft afgewezen. In de visie van Technische Unie heeft zij daarmee reeds in 2017 voldaan aan de verplichting mee te werken aan een beëindiging van de (slapende) arbeidsovereenkomst. Het kan niet zo zijn dat een werknemer bedoelde aanbiedingen eerst mag weigeren om vervolgens 6 maanden voor de AOW-datum (januari 2019), na jarenlang te hebben genoten van de voordelen van zijn dienstverband, alsnog een ‘voorstel’ tot beëindiging kan vragen, aldus Technische Unie.

20. Ten aanzien van het voorstel van Technische Unie van mei 2017 geldt dat dit voorstel is gedaan vóór einde van de wachttijd-periode als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder b, BW. Deze periode is geëindigd op 7 oktober 2017. Het voorstel van Technische Unie van mei 2017 kan daarom niet dienen als grond voor het oordeel dat zij hiermee heeft voldaan aan de Xella-norm. Daargelaten dat dit voorstel tevens inhield dat [verzoeker] zich hersteld moest melden.

21. Zoals Technische Unie ook zelf opmerkt, bestaat over het mondeling voorstel van november/december 2017 discussie. Volgens [verzoeker] heeft een tweede beëindigingsbod hem nooit bereikt. Technische Unie stelt daarentegen dat na de zitting bij de bestuursrechter op 15 november 2017 contact is geweest tussen de gemachtigde van Technische Unie en de arbeidsrechtadvocaat van [verzoeker] , mr. Schimmel. Die zou contact opnemen met [verzoeker] . Enkele dagen daarna liet mr. Schimmel telefonisch weten dat [verzoeker] toch geen overleg wilde over een minnelijke beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, omdat [verzoeker] wilde blijven proberen te re-integreren binnen Technische Unie. Technische Unie stelt dat het voorgaande wordt bevestigd door het relaas in het proces-verbaal van de zitting van 12 maart 2019. Dat [verzoeker] in dienst wilde blijven wordt volgens Technische Unie ook bevestigd in de brief van de advocaat van [verzoeker] van 15 december 2019.

22. De kantonrechter stelt vast dat op zich juist is dat [verzoeker] in de brief van 15 december 2017 slechts heeft verzocht om een gesprek over re-integratie mogelijkheden (en niet over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst). Tegelijkertijd blijkt uit deze brief dat [verzoeker] relatief kort na de eerste zitting bij de bestuursrechter uit eigen beweging contact heeft opgenomen met de gemachtigde van Technische Unie voor overleg. Daarom is onjuist hetgeen Technische Unie in haar verweerschrift hierover heeft gesteld (randnummer 24).

23. In de schriftelijke reactie van Technische Unie van 20 december 2017 op de brief van de gemachtigde van [verzoeker] van 15 december 2017 staat het volgende:

“Gezien de eerdere uitlatingen van uw cliënt dat hij niet wil terugkeren binnen de organisatie van cliënte en het feit dat hij geen enkele poging heeft gedaan om zich de noodzakelijke computervaardigheden eigen te maken, kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat uw brief een ander doel heeft dan dat uw cliënt daadwerkelijk weer wil re-integreren binnen de organisatie van cliënte.

Gezien het voorgaande ziet cliënte geen aanleiding om in te gaan op uw uitnodiging om in gesprek te gaan.”

24. Uit het voorgaande leidt de kantonrechter af dat Technische Unie klaarblijkelijk begreep dat [verzoeker] ook met een “ander doel” wilde overleggen. Gezien de stellingen van Technische Unie over het eerdere (na de zitting van 15 november 2017) mondelinge contact met de gemachtigde van [verzoeker] acht de kantonrechter aannemelijk dat Technische Unie hiermee heeft gedoeld op een minnelijke regeling over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Technische Unie wilde op dat moment echter niet (meer) in gesprek om een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst te onderzoeken, zo blijkt uit het slot van bovenstaande brief.

25. Tegen de achtergrond van bovenstaande gang van zaken kan niet worden gevolgd dat Technische Unie reeds in november/december 2017 een voorstel heeft gedaan of anderszins heeft willen meewerken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een transitievergoeding. Technische Unie heeft dit onvoldoende concreet gesteld, en niet met bewijsstukken aangetoond.

26. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat Technische Unie reeds in 2017 heeft voldaan aan de verplichting mee te werken aan een beëindiging van het (slapend) dienstverband.

(Geen) voorstel van werknemer

27. Dit deel van het verweer houdt in dat namens [verzoeker] geen concreet voorstel is gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Technische Unie heeft dus niet een zodanig voorstel kunnen of moeten accepteren.

28. De Hoge Raad heeft in dit verband het volgende overwogen:

“De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW geldt dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan.”

29. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de tussen de gemachtigden gevoerde e-mail correspondentie in april 2019 met verwijzing naar het telefonisch contact op 30 januari 2019 duidelijk de strekking dat [verzoeker] wenste te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding. Gelet op de inhoud van de (afwijzende) e-mail van haar gemachtigde van 23 april 2019 heeft Technische Unie dit ook zo opgevat.

30. Dit deel van het verweer wordt daarom ook verworpen.

31. Aan het voorgaande doet niet af dat [verzoeker] op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel deed, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt, zoals in de e-mail van 23 april 2019 is aangevoerd. De Hoge Raad heeft immers overwogen dat in die omstandigheid geen gerechtvaardigd belang bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst is gelegen.

Peildatum schending norm

32. Technische Unie heeft bepleit dat eerst na 8 november 2019 voor een werkgever kenbaar is geworden dat het niet ingaan op een beëindigingsvoorstel van een werknemer kan leiden tot schending van de norm van het goed werkgeverschap, omdat de uitkomst van Xella-beslissing enigszins onverwacht is. Dit standpunt wordt verworpen.

33. De Eerste Kamer heeft de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid (hierna: de Compensatieregeling) als hamerstuk aangenomen op 10 juli 2018 (Handelingen I, 2018/38, item 18). De publicatie in het Staatsblad heeft plaatsgevonden op 20 juli 2018 (Stb. 2018/234). Vanaf dat moment mocht in ieder geval bekend worden verondersteld dat de betaalde transitievergoedingen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 vergoed zouden worden (met bepaalde uitzonderingen, waarvan niet gesteld of gebleken is dat die zich in de onderhavige zaak voordoen).

34. Ter zitting van 27 juni 2019 heeft [verzoeker] zijn subsidiair verzoek mede gegrond op het bestaan van de Compensatieregeling. Als Technische Unie op dat moment had ingestemd met de beëindiging van het dienstverband onder toekenning van een (transitie)vergoeding, zoals zij als goed werkgever had behoren te doen, had zij aanspraak kunnen maken op de Compensatieregeling. Dat Technische Unie ervoor voor heeft gekozen om niet in te gaan op het voorstel van [verzoeker] en zij nu mogelijk geen aanspraak heeft op enige compensatie, komt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen voor haar rekening en risico. Hierin is geen rechtvaardiging gelegen om het verzoek van [verzoeker] af te wijzen.

Conclusie

35. De conclusie is dat het verweer van Technische Unie niet slaagt. Technische Unie heeft de norm van goed werkgeverschap geschonden door niet in te gaan op het voorstel van [verzoeker] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding bij compensatie. De daartoe strekkende verklaring voor recht zal worden toegewezen.

36. Technische Unie heeft niet betwist dat de vergoeding in dit geval moet worden berekenend op een bedrag van € 34.656,08 bruto als maximaal compensatiebedrag. Dit betekent dat Technische Unie zal worden veroordeeld om dit bedrag aan [verzoeker] te betalen als schadevergoeding ex artikel 7:611 BW.

37. Technische Unie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat Technische Unie zich niet als goed werkgever jegens [verzoeker] heeft gedragen;

veroordeelt Technische Unie tot betaling aan [verzoeker] van € 34.656,08 bruto ter zake van schadevergoeding;

veroordeelt Technische Unie in de proceskosten, aan de kant van [verzoeker] gevallen en begroot op € 81,- voor griffierecht en € 960,- voor zover van toepassing inclusief btw voor salaris van de gemachtigde;

veroordeelt Technische Unie in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,- aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Technische Unie niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordelingen II. tot en met IV uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

1. Uitgegaan wordt van het volgende:

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1953, is op 24 juni 2002 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Technische Unie.

De laatste functie die [verzoeker] vervulde is die van ‘ [functie] ’. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 40 uren bedraagt € 2.281,57 per maand exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten.

[verzoeker] is per 9 april 2014 arbeidsongeschikt geworden.

Op 29 januari 2016 heeft Technische Unie het UWV vrijwillig verzocht de periode van loondoorbetaling bij ziekte te verlengen tot 7 oktober 2016.

Bij besluit van 5 augustus 2016 heeft het UWV geoordeeld dat Technische Unie haar re-integratieverplichtingen gedurende de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] niet naar behoren is nagekomen en heeft aan Technische Unie een loondoorbetalingsverplichting opgelegd tot 6 oktober 2017.

Technische Unie heeft bezwaar gemaakt tegen de opgelegde loonsanctie en nadat het UWV op 16 maart 2017 zijn beslissing op bezwaar heeft gegeven, beroep aangetekend. Bij vonnis van 12 maart 2019 is het beroep ongegrond verklaard. Technische Unie heeft hoger beroep ingesteld, welke procedure thans nog lopende is.

In mei 2017 heeft Technische Unie aan [verzoeker] een vaststellingsovereenkomst aangeboden, kort gezegd inhoudende dat het dienstverband per 1 juli 2017 met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd, onder toekenning van een vergoeding aan [verzoeker] van € 37.319,41. Verder was als voorwaarde opgenomen dat [verzoeker] zich volledig arbeidsgeschikt zou melden voor beëindiging van het dienstverband.

In de begeleidende e-mailberichten over deze regeling van 2 mei 2017 en 9 mei 2017 heeft Technische Unie als voorwaarde gesteld dat [verzoeker] naar de bedrijfsarts gaat om te bekijken of de beperkingen van [verzoeker] van dien aard zijn dat hij hersteld uit dienst kan. Verder heeft Technische Unie in deze berichten [verzoeker] geadviseerd om juridisch advies in te winnen.

[verzoeker] heeft de aangeboden vaststellingsovereenkomst van mei 2017 afgewezen.

Bij brief van 1 september 2017 heeft Technische Unie aan [verzoeker] bericht dat op 6 oktober 2017 haar loondoorbetalingsplicht afloopt, en dat UWV de loondoorbetaling vanaf die datum op zich neemt. [verzoeker] wordt aangeraden om bij het UWV achter een WGA-keuring aan te gaan mocht hij daar nog niet voor zijn uitgenodigd. Daarbij meldt Technische Unie: “De werkgever heeft in deze procedure geen verplichting meer.”

Vanaf 6 oktober 2017 ontvangt [verzoeker] een WGA-uitkering gebaseerd op 56,69% arbeidsongeschiktheid.

Bij brief van de gemachtigde van [verzoeker] van 15 december 2017 voorgesteld om met (de gemachtigde van) Technische Unie in gesprek te gaan en te onderzoeken op welke afdeling [verzoeker] als administratief medewerker dan wel boekhouder dan wel [functie] aan het werk kan.

Bij brief van 20 december 2017 heeft de gemachtigde van Technische Unie afwijzend gereageerd op het voorstel van [verzoeker] . Samengevat is hierin vermeld dat [verzoeker] door het UWV is afgekeurd voor de functie van [functie] en dat hij arbeidsgeneeskundig niet in staat is om als [functie] te werken, en voorts dat Technische Unie geen vacatures heeft voor een passende functie. Tot slot heeft de gemachtigde bericht:

“Gezien de eerdere uitlatingen van uw cliënt dat hij niet wil terugkeren binnen de organisatie van cliënte en het feit dat hij geen enkele poging heeft gedaan om zich de noodzakelijke computervaardigheden eigen te maken, kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat uw brief een ander doel heeft dan dat uw cliënt daadwerkelijk weer wil re-integreren binnen de organisatie van cliënte. (…)”

Op 29 januari 2019 heeft een zitting plaatsgevonden bij de meervoudige kamer bestuursrecht van de rechtbank Amsterdam in het kader van het beroep van Technische Unie tegen de loonsanctie (zie ook rov. 1.6). In de zittingsaantekeningen, staat, voor zover van belang, het volgende:

“Vz: vorige zitting geëindigd bij aanbod vaststellingsovereenkomst. Geadviseerd om dat niet te doen. U had daar spijt van. Is daar nog over gesproken?

Gem. eiseres: zeker vervolg geweest. Contact gehad met andere advocaat van werknemer, die arbeidsrechtelijke kant doet. Die heeft te kennen gegeven dat [verzoeker] geen overleg wilde. Dan houdt het op.

(…)

[verzoeker] : ik weet helemaal niets van afwijzing vaststellingsovereenkomst. (…)

Gem eiseres: (…) toen sprak ik mevr. Hamer. Zouden overleggen met [verzoeker] . Zo heb ik het ook teruggekoppeld aan eiseres. Ik ga ervan uit dat als ik advocaat spreek dat die overlegt met cliënt. Ik vind heel vervelend, maar dat was vrij snel naar de zitting <15 november 2017; toevoeging kantonrechter> (…)”

Op 30 januari 2019 heeft de gemachtigde van [verzoeker] Technische Unie mondeling verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. In het daarop volgend overleg van 30 maart 2019 en 23 april 2019 is door de gemachtigde namens Technische Unie toegelicht dat Technische Unie vooralsnog geen beleid heeft om slapende dienstverbanden te beëindigen.

Bij brief van 14 mei 2019 heeft Technische Unie aan [verzoeker] bevestigd dat het dienstverband tussen partijen met ingang van [datum pensioengerechtigheid] 2019 van rechtswege zal eindigen in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.

Bij wet van 11 juli 2018 is de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234) tot stand gekomen (hierna: de compensatieregeling). Deze wet treedt op 1 april 2020 in werking. De wet houdt - kort gezegd - in dat de werkgever vanaf 1 april 2020 bij het UWV een verzoek kan indienen tot vergoeding van de transitievergoeding die hij aan de werknemer heeft betaald bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, indien deze arbeidsovereenkomst is beëindigd vanwege het feit dat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat is om de bedongen arbeid te verrichten. De compensatieregeling heeft terugwerkende kracht tot 1 juli 2015. De compensatie is niet hoger dan de wettelijke transitievergoeding, berekend op de dag na het verstrijken van de periode van 104 weken arbeidsongeschiktheid, zoals bedoeld in artikel 7:629 BW. Verder zal de vergoeding niet hoger zijn dan de transitievergoeding die daadwerkelijk is uitgekeerd.

2. [verzoeker] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en na vermeerdering van het verzoek:

primair

de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op de door [verzoeker] aangevoerde redelijke grond;

te verklaren voor recht dat Technische Unie primair een transitievergoeding verschuldigd is dan wel subsidiair een billijke vergoeding;

aan [verzoeker] primair een transitievergoeding toe te kennen ter hoogte van

€ 34.656,08 bruto dan wel subsidiair een billijke vergoeding toe te kennen ter hoogte van € 34.656,08 bruto dan wel meer subsidiair dat bedrag dat in goede justitie redelijk wordt geacht;

subsidiair

indien de verzochte transitievergoeding dan wel billijke vergoeding niet voor toewijzing in aanmerking komt, te verklaren voor recht dat Technische Unie zich niet als goed werkgever jegens [verzoeker] heeft gedragen;

Technische Unie te veroordelen tot betaling van € 34.656,08 bruto ter zake van schadevergoeding ex artikel 7:611 BW;

primair en subsidiair

veroordeling van Technische Unie tot betaling van de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf de 15e dag na betekening van de beschikking.

3. Aan zijn primaire verzoeken legt [verzoeker] ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – omstandigheden die zodanig zijn dat van hem redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft [verzoeker] naar voren gebracht dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen. Verder heeft [verzoeker] er belang bij dat het dienstverband wordt beëindigd, omdat hij anders niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding. Het recht van [verzoeker] op een transitievergoeding vervalt op [datum pensioengerechtigheid] 2019 vanwege zijn wettelijke AOW leeftijd. Technische Unie handelt niet als goed werkgever en handelt ernstig verwijtbaar door het tussen partijen bestaande dienstverband slapend te houden. Het slapend houden van de arbeidsovereenkomst dient Technische Unie geen enkel zakelijk doel, omdat zij immers in 2017 wel bereid was om aan [verzoeker] een vergoeding te betalen. Technische Unie heeft bij deze handelwijze thans nog minder belang, nu zij ingevolge de compensatieregeling de transitievergoeding volledig krijgt gecompenseerd.

4. Aan zijn subsidiaire verzoeken legt [verzoeker] ten grondslag dat hij een redelijk voorstel heeft gedaan aan Technische Unie voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met uitkering van de transitievergoeding en dat Technische Unie ten onrechte niet is ingegaan op dit voorstel. Zij heeft zich daarmee geen goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW getoond.

5. Technische Unie heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van het verzoek.

6. Bij de beoordeling zal voor zover van belang op de standpunten van partijen verder worden ingegaan.

Ten aanzien van het primaire verzoek

7. Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden en aan [verzoeker] een transitievergoeding moet worden toegekend.

8. Technische Unie verzet zich tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst en voert daartoe, kort gezegd, aan dat er zich geen feiten of omstandigheden voorgedaan hebben die maken dat er vóór [datum pensioengerechtigheid] 2019 door middel van ontbinding een einde moet komen aan de arbeidsovereenkomst.

9. De kantonrechter stelt bij de beoordeling van het onderhavige verzoek voorop dat uit artikel 7:671c lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer kan worden ontbonden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. In de parlementaire geschiedenis1.is opgemerkt dat is aangesloten bij het bepaalde in artikel 7:685 BW, zodat het gaat om een gewichtige reden die kan bestaande uit een verandering van omstandigheden of een dringende reden.

10. [verzoeker] heeft hieromtrent gesteld dat gedurende de ziekteperiode van twee jaar een verstoorde arbeidsverhouding met Technische Unie is ontstaan doordat Technische Unie haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Dit heeft geleid tot de aanbieding van een vaststellingsovereenkomst in mei 2017, welke vaststellingsovereenkomst volgens [verzoeker] onjuistheden bevatte en vergaande (negatieve) consequenties voor hem zou hebben. [verzoeker] stelt zich – samengevat – op het standpunt dat Technische Unie hem op het verkeerde been heeft gezet en zich in meerdere opzichten een slecht werkgever heeft getoond. Ook nadien bleef de communicatie met Technische Unie moeizaam verlopen, hetgeen er onder andere toe heeft geleid dat een tweede beëindigingsaanbod van Technische Unie na mei 2017 hem, noch zijn advocaten, heeft bereikt.

11. Technische Unie heeft bovenstaande gemotiveerd en gedocumenteerd betwist.

12. De kantonrechter overweegt als volgt.

13. Voor wat betreft de wijze waarop Technische Unie aan [verzoeker] de vaststellingsovereenkomst in mei 2017 heeft aangeboden stelt de kantonrechter vast dat de aan Technische Unie gemaakte verwijten geen steun vinden in de correspondentie (zie rov. 1.10). Er is geen sprake van dat Technische Unie zich een slecht werkgever heeft getoond nu de voorgestelde hersteldmelding in de vaststellingsovereenkomst niet zonder raadpleging van de bedrijfsarts zou plaatsvinden en Technische Unie [verzoeker] heeft geadviseerd zich juridisch te laten bijstaan (hetgeen hij ook heeft gedaan). Op diens advies heeft [verzoeker] het aanbod indertijd afgewezen.

14. Veronderstellende wijs ervan uitgaand dat Technische Unie (mondeling) een tweede beëindigingsaanbod heeft gedaan na de eerste zitting bij de bestuursrechter in november 2017 valt uit de correspondentie in december 2017 niet af te leiden dat [verzoeker] destijds daarvoor alsnog openstond. Volgens deze correspondentie (rov. 1.13) twistten partijen over de re-integratie binnen Technische Unie en haar verplichtingen in dit verband. Er zijn geen aanwijzingen dat Technische Unie meer heeft willen doen dan het mondeling onderzoeken van een eventuele regeling in het licht van hetgeen aan de slot van de zitting bij de bestuursrechter is besproken.

15. Anders dan [verzoeker] stelt staat in de brief van Technische Unie van 1 september 2017 niet dat zij na 6 oktober 2017 geen enkele verplichting meer heeft jegens werknemer, maar dat zij geen enkele verplichting meer heeft “in deze procedure”. Gelet op de overige inhoud van de brief doelt Technische Unie klaarblijkelijk op de procedure tot aanvraag van een arbeidsongeschiktheidsuitkering bij het UWV.

16. [verzoeker] heeft ten aanzien van de periode na eind 2017 tot januari 2019 geen feiten en omstandigheden aangevoerd, die het voorgaande in een ander daglicht stellen. Onbetwist heeft Technische Unie naar voren gebracht dat zij conform de wens van [verzoeker] heeft ingezet op re-integratie en daartoe meerdere arbeidsdeskundigen heeft ingezet, laatstelijk op 15 januari 2019. Dat gedurende dat traject de verhouding tussen partijen is verstoord heeft [verzoeker] tegenover de betwisting van Technische Unie niet concreet toegelicht.

17. Het ligt, gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomst over enkele weken van rechtswege zal eindigen door het bereiken van [verzoeker] van de pensioengerechtigde leeftijd, ook niet in de lijn der verwachting dat partijen (op het gebied van re-integratie) nog met elkaar te maken zullen krijgen. Van omstandigheden die tot verdere wrijving tussen partijen zouden kunnen leiden, is daarom geen sprake meer. Ook het enkele feit dat Technische Unie het dienstverband bewust ‘slapend’ houdt (hetgeen Technische Unie betwist), brengt niet per definitie met zich mee dat de arbeidsrelatie is verstoord.

18. [verzoeker] heeft erop gehamerd dat sprake is van een dringende reden c.q. dat Technische Unie ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door thans niet mee te willen werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een transitievergoeding, terwijl zij in mei 2017 een zelfde aanbod heeft gedaan. Dit betoog wordt niet gevolgd. Daartoe wordt verwezen naar de bestendige rechtspraak dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten indien een werkgever bij een slapende arbeidsovereenkomst niet tot ontslag overgaat zodat de werknemer een transitievergoeding misloopt. In dit geval is geen reden om van deze lijn af te wijken. Immers, gelet op het tijdsverloop van ruim twee jaar is de situatie van 2017 niet één op één vergelijkbaar met de huidige situatie. [verzoeker] heeft vanwege het doorlopen van de arbeidsovereenkomst (onder meer) pensioen kunnen opbouwen en staat thans op het punt met pensioen te gaan. Dientengevolge ontvangt hij vanaf [datum pensioengerechtigheid] 2019 een pensioenuitkering naast zijn AOW-uitkering.

19. Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Nu het verzoek van [verzoeker] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen, kan ook geen recht bestaan op toekenning van een transitievergoeding of billijke vergoeding. De daartoe strekkende verzoeken zullen daarom worden afgewezen.

Ten aanzien van het subsidiaire verzoek

20. In geval van een slapend dienstverband, waarbij de werknemer geen arbeid verricht en de werkgever geen loonbetalingsverplichting meer heeft, kan de werkgever op grond van artikel 7:669 lid 1 in verbinding met lid 3 aanhef en onder b BW de arbeidsovereenkomst opzeggen. Dit artikel verplicht haar daar evenwel niet toe. De vraag is of Technische Unie in een dergelijk geval, mede gelet op de inwerkingtreding van de compensatieregeling (zie rov. 1.17) per 1 april 2020, op grond van zijn verplichting als goed werkgever te handelen (artikel 7:611 BW) gehouden is (was) om, mee te werken aan het redelijk voorstel van [verzoeker] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met uitkering van de transitievergoeding, zoals [verzoeker] heeft gesteld (en Technische Unie betwist). Nu Technische Unie dit niet heeft gedaan heeft zij volgens [verzoeker] niet als goed werkgever gehandeld, hetgeen grondslag biedt voor een schadevergoeding. [verzoeker] heeft de hoogte van de schadevergoeding begroot op € 34.656,08 bruto. Dit bedrag is gelijk aan de hoogte van de transitievergoeding die Technische Unie volgens [verzoeker] op grond van de compensatieregeling kan indienen bij de UWV.

21. De kantonrechter van de rechtbank Limburg heeft bij vonnis van 10 april 2019 (ECLI:NL:RBLIM:2019:3331) prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad, die betrekking hebben op bovenstaande vraag. De kantonrechter ziet hierin aanleiding om een beslissing op het subsidiair verzoek aan te houden totdat de Hoge Raad deze vragen heeft beantwoord.

22. Na beantwoording door de Hoge Raad van de prejudiciële vragen zal [verzoeker] in de gelegenheid worden gesteld bij akte zich uit te laten over de gevolgen daarvan voor het subsidiair verzoek. Technische Unie zal daarop bij antwoord akte mogen reageren. Hiermee wordt het bezwaar van Technische Unie op de vermeerdering van eis van [verzoeker] tevens ondervangen.

Tussentijdse slotsom

23. Het primair verzoek van [verzoeker] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de daaraan gekoppelde nevenverzoeken zullen worden afgewezen. Het verzoek zal voor het overige worden aangehouden als na te melden.

De kantonrechter:

wijst de verzoeken onder primair I, II en III van het petitum af;

stelt [verzoeker] in de gelegenheid zich bij akte uit te laten, uiterlijk zes weken, nadat de Hoge Raad de antwoorden op de prejudiciële vragen heeft gepubliceerd;

stelt Technische Unie in de gelegenheid hierop vervolgens bij antwoordakte te reageren binnen zes weken na indiening van de akte van [verzoeker] ;

houdt iedere verdere beslissing aan;

Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.