HR, 04-07-2017, nr. 16/01291

In cassatie gaat het om het ten laste van de verdachte, in de zaak met parketnummer 10/750176-11 onder 4 bewezenverklaarde, te weten dat:

“hij, op 11 juli 2011 te Rotterdam, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning gelegen aan de [a-straat 1] , tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 1800 euro en een horloge en 2 jassen en schoenen en een laptop en een telefoon en sleutels en een muts toebehorende aan [slachtoffer]

welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken

welk geweld en welke bedreiging met geweld bestonden uit het:

- met een bivakmuts over het hoofd binnen dringen in de woning waar [slachtoffer] verbleef en

- op de grond duwen van [slachtoffer] en

- trachten om handboeien om de polsen van [slachtoffer] aan te brengen en

- trachten om tape op de mond van [slachtoffer] te plakken en

- tonen en richten en gericht houden van een vuurwapen, op [slachtoffer] en

- slaan met een vuurwapen, tegen het hoofd van [slachtoffer] en

- met een vuurwapen, afvuren van één kogel op [slachtoffer] en

- aanbrengen van tie-raps om de polsen van [slachtoffer] en

- [slachtoffer] de woorden toevoegen: "Waar is het geld?" en "Als je geen geld geeft dan jaag ik een kogel door je kop!" en "Niet naar ons kijken!" en "Geef me geld" en "Ga iemand bellen die geld voor ons komt brengen, dan laten we je vrij" en "Of we nemen je mee naar België of je gaat iemand bellen", en

- over het hoofd van [slachtoffer] doen van een jas en

- over de grond slepen van [slachtoffer] en

- met tape en riemen en touw bij elkaar binden van de voeten van [slachtoffer] en

- dragen van [slachtoffer] naar de badkamer en

- gooien van [slachtoffer] in de jacuzzi en

- in die jacuzzi water over [slachtoffer] heen gooien en

- fouilleren van [slachtoffer] en

- brengen van een kussen naar het hoofd van [slachtoffer] .”

Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

“1. De in van het vonnis waarvan beroep vermelde inhoud van de onder 1, 2, 3, en 11 in de bijlage III behorende bij dat vonnis vermelde processen-verbaal.

2. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 2 november 2011, nr. PL17FO 2011207435-72, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven - (p. 192-194):

Als verklaring van de verdachte [betrokkene 1] :

In die tijd kwamen wij (het hof begrijpt: [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) elkaar vaker tegen. Dit was vaak bij [medeverdachte] in de bar. Op een gegeven moment vroeg [betrokkene 2] of wij niet iemand kenden die veel geld had. In die tijd kwamen we ook al bij [slachtoffer] in de zaak: [A] . [medeverdachte] wist wel iemand. [medeverdachte] bedoelde daarmee de mede-eigenaar van [A] . Het was duidelijk dat het ging om deze persoon te beroven of te overvallen. Ik was daar bij en ik begreep ook dat dit de bedoeling was. [betrokkene 2] had een plan bedacht, maar [medeverdachte] vond dat geen goed plan. [medeverdachte] kwam met het plan om met [slachtoffer] mee te gaan en dan vanaf daar pizza te bestellen. Ze wist dat [slachtoffer] in een luxe appartement woonde met een intercom. Ik, [betrokkene 4] en [medeverdachte] waren al 1 keer eerder in het appartement van [slachtoffer] geweest. De bedoeling was dat [betrokkene 2] zou komen. We hebben dat besproken in Crooswijk. Dat was op straat. Daar was een jongen bij die [betrokkene 5] heet. [betrokkene 6] was erbij, [medeverdachte] , ik en [betrokkene 4] . We zaten in mijn auto. [betrokkene 2] was er ook bij.

Bij de uiteindelijke beroving zijn [verdachte] , [betrokkene 8] en [betrokkene 5] binnen geweest.

[medeverdachte] vertelde waar de kluis was. Ze had sleutels gezien op het tafeltje naast het bed. [medeverdachte] zei dat het mannetje sowieso geld had. Ze zei dat hij zeker 60.000 had. Als hij het niet daar had dan kwam iemand het maar brengen. [medeverdachte] kwam toen met het plan om pizza te bestellen en dat de jongens dan als pizzabezorger binnen zouden komen. De jongens wisten al wie naar binnen zouden gaan. Achteraf zou blijken dat [betrokkene 2] niet binnen zou komen. [slachtoffer] kende hem wel uit [A] . [betrokkene 2] stottert heel erg en is ook aan zijn loopje goed te herkennen. Het werden [betrokkene 8] , [betrokkene 5] en [verdachte] .

We zijn toen die avond het plan gaan uitvoeren. [medeverdachte] en [betrokkene 4] waren in het huis van mijn ouders. Mijn ouders waren nog steeds op vakantie. Toen ik daar aan kwam was [betrokkene 2] ook in mijn ouders huis. [medeverdachte] , [betrokkene 4] en ik gingen naar [A] . Tegen sluitingstijd kwam [slachtoffer] erbij staan. Hij vond [medeverdachte] leuk en nodigde haar uit om met hem mee te gaan naar zijn woning. Enkele dagen daarvoor waren wij ook al eens met [slachtoffer] meegegaan. Hij wilde [medeverdachte] , maar [medeverdachte] had geen zin om alleen met hem mee te gaan en toen zijn we met z'n allen gegaan.

We zijn naar die woning gegaan. [slachtoffer] reed in zijn auto voor ons uit. Wij reden in mijn auto achter hem aan. Ik reed. [medeverdachte] had mijn BlackBerry. [medeverdachte] heeft ergens met mijn toestel [betrokkene 2] gepingd. Toen we binnen kwamen, zaten we op de bank. [slachtoffer] zat wat te eten. Hij vroeg of [medeverdachte] en [betrokkene 4] wat wilden eten. Dat wilden de dames niet. Althans ze wilden niet wat [slachtoffer] had. Ze wilden eten bestellen. [betrokkene 4] was degene die zei dat ze eten wou bestellen. Ze wilde bestellen bij 't Fonteintje maar [slachtoffer] zei dat die al dicht was. [medeverdachte] zei dat we moesten bestellen bij een Turkse pizzeria op West. [medeverdachte] belde [betrokkene 2] op. Met [betrokkene 2] had ze een fictief gesprek over een pizzabestelling. De jongens die zouden komen waren al beneden en wisten waar zij moesten zijn. Na een relatief korte tijd werd aangebeld. [slachtoffer] deed boven de deur open en de drie jongens stormden naar binnen.

Ik weet niet wie het wapen had.

Tijdens de planning is door een van de jongens gezegd dat zij een pizza zouden opeten en de doos gebruiken om het wapen in te doen.

3. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 3 november 2011, nr. PL17FO 2011207435-74, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven - (p. 205-207)

Als verklaring van de verdachte [betrokkene 1] :

U laat mij een foto zien met als fotonummer PL17FO:11:399. Deze persoon is [betrokkene 2] . Dat is de persoon waarover ik verklaarde en die uiteindelijk met het plan kwam voor die overval. [betrokkene 2] is zijn achternaam.

U laat mij een foto zien met als fotonummer PL17JO:08:4007. Dat is de man die ik [betrokkene 8] noemde. Ook hij deed mee aan de overval. In tegenstelling tot [betrokkene 2] was hij echt in de woning die overvallen werd. [betrokkene 8] is de man die op de beelden achteraan liep met het petje op. Het klopt dat deze man [betrokkene 8] heet.

U laat mij een foto zien met als fotonummer PL17FO:10:849. Dit is de man die ik in mijn verklaring [verdachte] noemde. Ik weet niet zeker of dit nu de persoon was met de helm op die met de pizzadoos liep of dat hij de 2e man was. Hij heet [verdachte]. Zijn achternaam weet ik niet.

Er was nog een man bij die ik eerder [betrokkene 5] noemde. U laat mij een foto zien met fotonummer PLFO:11:1557. Dat is [betrokkene 5] . Dat is dus de 3 man die bij de overval in de woning is geweest. Tussen hem en [verdachte] twijfel ik dus met betrekking tot het bij zich hebben van de pizzadoos.

4. Het proces-verbaal van identiteit daders overval [a-straat 1] van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 8 november 2011, documentcode 1111041200.AMB en rubriekscodering 1111031000.AMB, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven - (p. 198-199):

Als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

Met [betrokkene 2] wordt bedoeld: [betrokkene 2] , geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats] . Om de identiteit van de door de verdachte [betrokkene 1] genoemde bijnamen c.q. voornamen te kunnen achterhalen heb ik het politieregistratiesysteem Blueview geraadpleegd.

Uit de contactlijst van [betrokkene 2] , geb. [geboortedatum] -1998, komen de volgende personen naar voren:

[verdachte] , geboren [geboortedatum] 1989. [verdachte] heeft als bijnaam [verdachte] .

[betrokkene 5] , geboren [geboortedatum] -1990.

[betrokkene 8] , geboren [geboortedatum] -1982.

Met toestemming van de officier van justitie zijn politiefoto’s getoond aan de verdachte [betrokkene 1] van de bovengenoemde personen. Zij herkende de volgende personen:

Fotonummer PL17FO:11:399 - [betrokkene 2] , als zijnde ‘ [betrokkene 2] ’

Fotonummer PL17JO:08:4007 - [betrokkene 8] , als zijnde ‘ [betrokkene 8] ’

Fotonummer PL17FO:10:849 - [verdachte] , als zijnde ‘ [verdachte] ’

Fotonummer PL17FO:11:1557 - [betrokkene 5] , als zijnde ‘ [betrokkene 5] ’

5. Het proces-verbaal van bevindingen historische telecomgegevens [06-001] van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 1 september 2011, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergeven - (p. 145-146)

Als relaas van verbalisant: [verbalisant 2] :

Het opsporingsonderzoek [a-straat 1] richt zich op een poging doodslag gepleegd op maandag 11 juli 2011.

De drie in de woning aanwezige vrouwen werden als verdachten aangemerkt en aangehouden. Uit het onderzoek is gebleken dat er met de Nokia telefoon met het telefoonnummer [06-002] op naam van de verdachte [medeverdachte] is gebeld om de bestelling voor het eten te plaatsen. De bestelling zou hebben plaatsgevonden na 01:00 uur en voor 02:00 uur.

Uit de historische telecomgegevens van dit telefoonnummer is gebleken dat tussen de eerder genoemde tijdstippen door de gebruiker van het telefoonnummer [06-002] [medeverdachte] alleen uitgebeld werd naar het telefoonnummer [06-001] . Uit dezelfde historische gegevens is vervolgens gebleken dat het telefoonnummer [06-001] in een toestel zat met het IMEI nummer [003] . Van het IMEI nummer [003] en het bijbehorende telefoonnummer zijn de historische telecomgegevens opgevraagd.

Uit analyse van deze historische telecomgegevens van het IMEI nummer [003] is het volgende gebleken. In de opgevraagde periode 15-06-2011 t/m 16-07-2011 is er tussen het telefoonnummer [06-001] en het telefoonnummer [06-002] op naam van de aangehouden [medeverdachte] vanaf 2 juli 2011 veelvuldig (52 maal) contact geweest. Enkele uren voorafgaand aan de overval hebben de gebruikers van bovengenoemde telefoonnummers de volgende contacten gehad:

Het telefoonnummer [06-001] straalde op 11 juli 2011 tussen 01:39 en 03:02 uur een telefoonmast aan de Vondelweg te Rotterdam aan. Dit is in de nabije omgeving van de [a-straat 1] , waar de overval tussen 02:00 en 03:00 uur plaatsvond.

6. Het proces-verbaal van bevindingen van de politie Rotterdam-Rijnmond van 23 september 2011, documentcode 1109231200.AMB, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven - (p. 155-156):

Als relaas van verbalisant [verbalisant 2] :

Het opsporingsonderzoek [a-straat 1] richt zich op een poging doodslag gepleegd op maandag 11 juli 2011. Tijdens het onderzoek is gebleken dat er door een van de vrouwen naar het telefoonnummer [06-001] is gebeld om het eten te bestellen. Van dit telefoonnummer zijn de historische telecomgegevens opgevraagd. Uit analyse is gebleken dat het telefoonnummer [06-001] vermoedelijk in gebruik is geweest bij [betrokkene 2] , geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats] .”

De door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen waaraan het hof in bewijsmiddel 1 refereert zijn:

“1. Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer PL 17D0 2011207435-1 met documentcode 1107111015.A01 (als bijlage gevoegd bij het algemeen proces-verbaal nummer 2011207435) opgemaakt en op 11 juli 2011 ondertekend door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3] , voor zover inhoudende als de op die datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van aangever [slachtoffer] (Zaak [a-straat 1] , p. 67 e.v.):

Ik ben ongeveer 10 dagen in Nederland. Ik verblijf in het appartement van mijn neef. Ik weet de straat van het appartement niet uit mijn hoofd, het is huisnummer 331 in Rotterdam. Gisteravond was ik in de Houka Lounge. Er waren ook drie meisjes, [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en iemand die volgens mij [medeverdachte] heet. Om 01.00 uur ging de bar dicht. We zijn toen met z’n vieren naar het appartement gegaan. Omstreeks 01.15 u kwamen we daar aan. [betrokkene 4] zei tegen mij: “Ik heb honger. Ik heb trek in lasagna”. Ik hoorde dat [medeverdachte] zei: “Laten we iets bestellen bij een pizzeria”. Ik zei toen dat die dicht was. [medeverdachte] zei toen dat de pizzeria wel open was en ik zag haar vervolgens bellen. Omstreeks 01:40 uur werd er via de intercom aangebeld. Ik liep naar de deur en deed de deur open. Ik zag dat er een man voor de deur stond. Ik zag dat er nog een man achter hem stond. De man die ik als eerste zag zal ik in mijn verdere verklaring dader 1 noemen. De man die achter hem stond zal ik in mijn verdere verklaring dader 2 noemen. Ik zag en voelde dat dader 1 mij plotseling naar binnen duwde terwijl hij een vuurwapen in zijn hand had. Ik zag dat dader 2 ook naar binnen liep. Ik zag nu dat er nog een man bij was. Ik zal hem in mijn verdere verklaring dader 3 noemen. Ik zag dat dader 1 en 2 mij door de gang heen duwden totdat we in de woonkamer waren. Hier werd ik door dader 1 en dader 2 op de grond geduwd. Ik zag dat dader 3 naar [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en [medeverdachte] liep die ook in de woonkamer op de bank zaten. Ik hoorde gegil. Ik zag dat dader 1 en 2 mij met echte handboeien wilden vastmaken aan mijn polsen en dat zij tape op mijn mond wilden plakken. Ik zag en voelde dat dader 1 op mijn hoofd sloeg met het vuurwapen. Ik zag en voelde dat dader 1 zijn vuurwapen op de linkerzijde van mijn hoofd hield. Er ontstond een worsteling tussen dader 1 en 2 en mij terwijl ik op de grond lag. Ik lag met mijn hoofd tegen mijn koffer. Ik zag dat dader 1 het vuurwapen op mij richtte. Ik zag dat hij op mijn hoofd richtte. Ik heb mijn hoofd automatisch tussen mijn armen gedaan. Vervolgens hoorde ik een (1) keer een knal. Uiteindelijk heeft dader 2 handboeien om mijn polsen gedaan en werd ik via de voorzijde van mijn lichaam aan mijn polsen geboeid. Ook werden er tie-raps om mijn polsen gedaan. Op het moment dat ik de handboeien om had zag ik pas dat ik een gat in mijn rechterarm had en zag ik dat ik veel bloed verloor. Toen besefte ik pas dat ik geraakt was in mijn armen en ben ik gestopt met verzet te plegen. Ik hoorde dader 1 of dader 2 zeggen in het Marokkaans: ‘Waar is het geld!’ Ik hoorde dader 1 of dader 2 tegen mij zeggen in het Marokkaans: ‘Niet naar ons kijken!’ Vervolgens hebben ze een jas over mijn hoofd gedaan. Dader 2 zei vervolgens tegen mij in het Marokkaans: ‘geef me geld!’. Ik hoorde dat dader 2 tegen mij in het Marokkaans zei: “Als je geen geld geeft dan jaag ik een kogel door je kop.” Ik werd door dader 1 en 2 over de grond naar de keuken gesleept. In de keuken heeft een van de daders mijn voeten bij elkaar gebonden met twee riemen, tape en een stuk touw. Ik hoorde dat dader 2 tegen mij zei in het Marokkaans: ‘ga iemand bellen die geld voor ons komt brengen, dan laten we je vrij’. Ik zag en voelde dat dader 1, 2 en 3 mij naar de badkamer droegen. Ik werd in de jacuzzi gegooid. Ik voelde dat ik water over mij heen kreeg. Ik hoorde dat een van de daders zei: ‘Of we nemen je mee naar België of je gaat iemand bellen’. Een van de daders bleef bij mij in de badkamer. Ik zag niet welke. Hij heeft mij gefouilleerd. Ik voelde dat ik een kussen op mijn hoofd kreeg van een van de daders. Dader 3 droeg de hele tijd een bivakmuts.

2. Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer PL17P0 2011207435-47 met documentcode 1109201200.A01 (als bijlage gevoegd bij het algemeen proces-verbaal nummer 2011207435) opgemaakt en op 20 september 2011 ondertekend door de opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7] , voor zover inhoudende als de op die datum tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van aangever [slachtoffer] (Zaak [a-straat 1] , p. 149 e.v.):

Begin juli 2011 heb ik [medeverdachte] leren kennen. Trouwens ik weet nu pas dat dat ene meisje [medeverdachte] heet, eerder in mijn aangifte noemde ik haar [medeverdachte] . Uit mijn woning zijn mijn horloge, twee jasjes, schoenen, laptop, 1800 euro, een telefoon, sleutels (van de woning en de toegangsdeur van de [a-straat 1] ) en een muts meegenomen.

3. Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer PL17D0 2011207435-12 met documentcode 1107110310.AMB (als bijlage gevoegd bij het algemeen proces-verbaal, nummer 2011207435), opgemaakt en op 11 juli 2011 ondertekend door de opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] , voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten (proces-verbaal van bevindingen, zaak [a-straat 1] , p. 4 e.v.):

Op maandag 11 juli 2011 omstreeks 03:09 uur gingen wij naar de [a-straat 1] te Rotterdam. Ter plaatse zagen wij dat de voordeur werd open gedaan door twee mannen. Wij zagen dat een van de mannen een schotwond in zijn rechter onderarm had. Het slachtoffer bleek te zijn genaamd [slachtoffer] .

Wij zagen dat slachtoffer zwarte tyrib om zijn rechterpols had en een snee op het hoofd. Op het rechterbeen van [slachtoffer] zagen wij een stuk grijs tape zitten.

(…)

11. Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer PL17130 2011207435-122 met documentcode 1112071549.V02 (als bijlage gevoegd bij het algemeen proces-verbaal nummer 2011207435) opgemaakt en op 7 december 2011 ondertekend door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , voor zover inhoudende als de op die datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van de verdachte [betrokkene 1] (zaak [a-straat 1] , 4e vervolg, p. 281-282 e.v.):

Aan de verdachte worden camerabeelden van de [a-straat 1] getoond.

Allereerst de beelden als de daders de flat binnengaan. [betrokkene 1] verklaart: Ik herken alleen de achterste man, die jongen met petje en lichte spijkerbroek. Dat is [betrokkene 8] .

Ik herken hem aan zijn loopje, hij heeft een soort van Donald Duck loopje. De andere twee mannen zijn [verdachte] en [betrokkene 5] maar ik weet niet wie is.”

Het bestreden arrest houdt met betrekking tot de door de raadsvrouwe van de verdachte ter zitting gevoerde verweren – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – het volgende in:

“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De raadsvrouw heeft - zakelijk weergegeven en naar de kern genomen - betoogd dat het Openbaar Ministerie niet- ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte dan wel dat alle bewijs als onrechtmatig dient te worden uitgesloten wegens strijd met artikel 6 EVRM, althans een vormfout in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Hiertoe zijn de volgende gronden aangevoerd:

• Na de aanhoudingen in november 2011 hebben de verbalisanten de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 11] in strijd met hun verbaliseerplicht ex artikel 152 Sv, in strijd met de waarheid en op voor de waarheidsvinding fundamentele punten anders opgeschreven dan verklaard.

(…)

• Ook audiobestanden van taps zijn niet meer voorhanden, waardoor de opgemaakte verslagen niet meer getoetst kunnen worden aan die audiobestanden.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt en gaat naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep uit van de volgende vaststaande feiten:

(…)

f. Uit het pv 14082012.1520.3504 blijkt dat in het onderzoek 17EMCRTO deelonderzoek [a-straat 1] telecommunicatieverkeer is opgenomen. Dit telecommunicatieverkeer is uitgeluisterd en in tapverslagen weergegeven.

Op 29 maart 2012 was het de bedoeling van de Unit Landelijke Interceptie om al het opgenomen telecommunicatieverkeer van 17EMCRTO, deelonderzoek [a-straat 1] , te archiveren, daartoe is een archiveertaak aangemaakt en geactiveerd. Na deze archivering zou het telecommunicatieverkeer worden overgebracht naar een nieuw interceptiesysteem. Door een technische fout is de archivering mislukt maar door het overgaan naar het nieuwe systeem is al het telecommunicatieverkeer van hét oude systeem verwijderd. Het openbaar ministerie is hier indertijd meteen open over geweest.

(…)

Beoordeling door het hof

(…)

Wat betreft de tapgesprekken is van belang dat eerst na het feit telefoongesprekken zijn afgeluisterd. Alleen die gesprekken waarin de in het programma Opsporing Verzocht getoonde beelden zijn besproken, worden in de verhoren als kapstok voor de ondervraging gebruikt. Niemand heeft aangegeven dat de weergave van deze gesprekken vragen oproept, dan wel onjuist zou zijn. De tapgesprekken worden niet gebruikt in de bewijsconstructie. Mitsdien is dit vormverzuim niet zodanig dat sprake is van een ernstige inbreuk in voormelde zin.

(…)

Bewijsuitsluiting

Op gelijke gronden als hiervoor aangegeven betoogt de verdediging dat de genoemde vormfouten tot bewijsuitsluiting dienen te leiden. Bij de beoordeling van dit verweer gaat het hof uit van de criteria neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:BY5321.

(…)

Waar het verbatim verslag van het verhoor van [betrokkene 1] afwijkt van het opgemaakte proces-verbaal, zal het hof derhalve het verbatim verslag meewegen. (…) Voor het antwoord op de vraag of deze verslagen daadwerkelijk gebruikt wordt om de bewijsbeslissing op te funderen verwijst het hof naar hetgeen hierna is overwogen.

(…)

Nadere bewijsoverweging ten aanzien van het onder 4 bewezen verklaarde

De raadsvrouw van de verdachte heeft - op gronden als vermeld in haar ter terechtzitting van 5 februari 2016 overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota - betoogd dat de verklaringen van de medeverdachten [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), [betrokkene 11] (hierna: [betrokkene 11] ) en [medeverdachte] (hierna: [medeverdachte] ) en de getuigen [betrokkene 12] en [betrokkene 13] niet tot het bewijs mogen dienen. Daartoe is het navolgende aangevoerd - kort en zakelijk weergegeven -:

• De medeverdachten en getuigen [betrokkene 12] en [betrokkene 13] zijn gehoord ruim vier maanden na het ten laste gelegde en hebben derhalve de gelegenheid gehad om hun proceshouding en/of verklaring op elkaar af te stemmen. Dit maakt hun verklaringen onbetrouwbaar.

• De verdediging is niet effectief in de gelegenheid geweest om haar ondervragingsrecht uit te oefenen en daarmee ook niet om de verklaringen op hun betrouwbaarheid te toetsen. De voornoemde medeverdachten en getuigen hebben zich als getuigen immers op hun verschoningsrecht beroepen.

• De verklaringen van de getuigen [betrokkene 12] en [betrokkene 13] zijn de auditu

• De herkenning van de verdachte op de camerabeelden van de flat aan de [a-straat 1] door voornoemde medeverdachten en getuigen is onbetrouwbaar.

Het vorenstaande dient te leiden tot vrijspraak van het onder 4 ten laste gelegde, nu er geen ander bewijs is dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 4 ten laste gelegde.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De verklaringen van [medeverdachte] , [betrokkene 11] , [betrokkene 12] en [betrokkene 13]

Het hof zal de verklaringen van [medeverdachte] , [betrokkene 11] , [betrokkene 12] en [betrokkene 13] niet gebruiken in het kader van de bewijsvoering. Het verweer van de raadsvrouw ter zake van de betrouwbaarheid van deze medeverdachten en getuigen behoeft derhalve geen verdere bespreking.

De betrouwbaarheid van de medeverdachte [betrokkene 1]

De verklaring van [betrokkene 1]

Het hof gaat uit van de tweede op 2 november 2011 afgelegde verklaring, zoals weergegeven op de pagina’s 192 t/m 194 van het dossier [a-straat 1] en voor zover de verbatim weergave (die slechts een beperkt deel van dit verhoor betreft) daarvan niet afwijkt.

(….)

Oordeel van het hof

Het hof acht de verklaring van [betrokkene 1] betrouwbaar en zal deze bezigen tot het bewijs. Naar het oordeel van het hof zijn de verklaringen van [betrokkene 1] afgelegd tegenover de politie niet alleen in essentie consistent, maar ook heeft zij in dezelfde lijn verklaard tegen derden die niet direct bij de overval betrokken zijn geweest.

Zo heeft zij een gelijkluidend verslag gedaan van de gebeurtenissen rondom de overval aan haar vriendin [betrokkene 13] . Dit volgt uit de verslagen van tapgesprekken tussen de verdachte en [betrokkene 13] en de verklaring van [betrokkene 13] afgelegd tegenover de politie.1 De voornoemde tapgesprekken duiden er eveneens op dat geen sprake is van het afstemmen van verklaringen. Er worden immers geen afspraken gemaakt of herhaald over wat tegen de politie te zeggen, maar meer in zijn algemeenheid gespeculeerd over het verdere verloop van de zaak.

Voorts overweegt het hof dat de verklaringen van [betrokkene 1] steun vinden in andere bewijsmiddelen. Zo komt hetgeen zij heeft verklaard over de feitelijke gang van zaken rondom de overval overeen met de verklaring van aangever. Daarnaast is gebleken dat [medeverdachte] in de nacht van 11 juli 2011 nimmer naar een pizzeria 't Fonteintje heeft gebeld, maar dat zij om 01:12:19 en 01:39:13 uur heeft gebeld naar het telefoonnummer dat in gebruik was bij [betrokkene 2] . Ook heeft zij om 1:19:03 uur en 1:19:35 uur een sms-bericht gestuurd naar en ontvangen van [betrokkene 2] . Op 11 juli 2011 tussen 01:39 uur en 03:02 uur straalt het telefoonnummer van [betrokkene 2] bovendien een zendmast aan welke is gelegen in de nabije omgeving van de woning aan de [a-straat 1] .

Ten aanzien van het betoog van de raadsvrouw dat de verklaringen van [betrokkene 1] niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd, nu de verdediging effectief geen gebruik heeft kunnen maken van haar ondervragingsrecht overweegt het hof het volgende. [betrokkene 1] is zowel bij de rechter-commissaris als de raadsheer-commissaris gehoord als getuige bij, welke gelegenheden zij zich op haar verschoningsrecht heeft beroepen.

De verdediging heeft derhalve niet de gelegenheid gehad om haar tegenover de politie afgelegde en voor de verdachte belastende verklaringen op hun betrouwbaarheid te kunnen toetsen.

Het hof is evenwel van oordeel dat dit niet in de weg hoeft te staan aan het gebruik van deze verklaringen voor de bewijsvoering, nu de betrokkenheid van de verdachte bij het onder 4 ten laste gelegde niet slechts volgt uit deze verklaringen maar in voldoende mate steun vindt in andere wettige bewijsmiddelen. Daarbij verwijst het hof naar hetgeen hierboven is aangevoerd in het kader van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] .

Het hof verwerpt het verweer.

1 Het proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 13] van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 14 november 201.1, nr. PL17P02011207435-95, p. 248-250, alsmede twee geschriften, te weten verslagen van tapgesprekken d.d. 12 oktober 2011 om 16:33:40 uur en 21:37:18 uur, p. 170-173.”

Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed, nu de bewijsvoering een innerlijke tegenstrijdigheid bevat.

De innerlijke tegenstrijdigheid bestaat hierin dat het hof, naar aanleiding van een door de verdediging gevoerd verweer strekkend tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging dan wel tot bewijsuitsluiting, enerzijds overweegt dat de tapgesprekken en de verklaring die [betrokkene 13] bij de politie heeft afgelegd niet in de bewijsvoering zullen worden gebruikt, doch anderzijds zijn oordeel dat het de als bewijs gebruikte verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] betrouwbaar acht onder meer doet steunen op de desbetreffende verklaring van [betrokkene 13] en twee verslagen van tapgesprekken tussen haar en die [betrokkene 13] .

Dit terwijl de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het bewezenverklaarde volgt.

Naar mijn oordeel is het middel gegrond. Wat de tapverslagen betreft, zou de tegenstrijdigheid misschien weg geredeneerd kunnen worden door erop te wijzen dat het hof slechts heeft gesteld dat die verslagen niet voor “de bewijsconstructie” zullen worden gebruikt, terwijl van dergelijk gebruik geen sprake is nu het hof die verslagen niet in die zin voor het bewijs heeft gebruikt dat het daaraan redengevende feiten en omstandigheden heeft ontleend waarop het bewezenverklaarde steunt. Die redenering doet in dit geval echter geen recht aan de kern van de zaak. Het belang dat de verdediging had bij het beroep op het vormverzuim dat naar het oordeel van het hof met betrekking tot de tapgesprekken was begaan, was gelegen in het feit dat de betrouwbaarheid van de tapverslagen niet meer kon worden beoordeeld. Dat belang is ook aanwezig als de tapverslagen worden gebruikt bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de medeverdachte [betrokkene 1] . Met de verwerping van het 359a Sv-verweer op de grond dat de tapverslagen niet voor de bewijsconstructie worden gebruikt, kan het hof daarom in redelijkheid slechts bedoeld hebben dat die tapverslagen in het geheel niet in de bewijsvoering zullen worden betrokken. Dat zijn ook de bewoordingen die het hof gebruikt met betrekking tot de bedoelde politieverklaring van [betrokkene 13] . Het argument dat die politieverklaring geen deel uitmaakt van de bewijsconstructie gaat hier dus in elk geval niet op.

De vraag is of de gegronde klacht afdoet aan deugdelijkheid van ’s hofs motivering van het bewezenverklaarde. Uit de onder 4.2 en 4.3 weergegeven bewijsmiddelen die het hof heeft gebruikt, kan mijns inziens niet anders volgen dan dat de betrokkenheid van de verdachte bij het bewezenverklaarde louter volgt uit de verklaringen die [betrokkene 1] heeft afgelegd omtrent de rol van de verdachte in het gepleegde en uit haar herkenning van de verdachte als één van de daders op de aan haar getoonde politiefoto’s. De verklaringen van aangever [slachtoffer] , noch de telecommunicatiegegevens die het hof als bewijs heeft gebruikt geven steun aan de verklaring van [betrokkene 1] voor zover die de verdachte belast. Dit terwijl de verdachte zijn betrokkenheid bij het bewezenverklaarde steeds heeft ontkend en, zoals het hof overweegt, geen effectieve gelegenheid heeft gehad om [betrokkene 1] te ondervragen.

Zoals bekend heeft het EHRM in de zaken Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 15 december 2011, nrs. 26766/05 en 22228/06) de regel gerelativeerd dat het gebruik van een verklaring van een getuige die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen, in strijd is met art. 6 EVRM als die verklaring als ‘sole or decisive evidence’ moet worden aangemerkt. Van een schending van het ondervragingsrecht hoeft geen sprake te zijn als er voldoende ‘counterbalancing factors’ zijn die maken dat het proces in zijn geheel ondanks het gebruik van ‘untested evidence’ toch niet unfair is. Steunbewijs dat betrekking heeft op de betrouwbaarheid van de desbetreffende – beslissende – getuigenverklaring kan daarbij een rol spelen.1.Maar het steekt daarbij wel bijzonder nauw. Als de betrouwbaarheid van het steunbewijs naar het oordeel van het hof zelf al dubieus is, zal het EHRM daarin niet snel een ‘counterbalancing factor’ zien.2.

Alles in aanmerking nemende, meen ik dat het middel slaagt.

6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft het in de zaak met parketnummer 10/750176-11 onder 4 bewezenverklaarde en de strafoplegging, en tot zodanige beslissing met betrekking tot verwijzen of terugwijzen als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG