Rb. Den Haag, 02-10-2013, nr. C/09/446443 / KG ZA 13-797

NAAV c.s. hebben gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van AVIG. Ter zitting van 18 september 2013 heeft de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. NAAV c.s. zijn vervolgens toegelaten als gevoegde partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 september 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

AVIG is een beroepsvereniging van artsen voor homeopathie, natuurgeneeskunde, biofysische geneeskunde en neuraaltherapie en heeft onder meer tot statutair doel de integrale geneeskunde te bevorderen. NAAV is een beroepsvereniging van artsen en tandartsen voor acupunctuur. [eiser 1] c.s. zijn leden van AVIG en/of NAAV.

Op 1 januari 2013 is de wet van 12 juli 2012 (Stb. 2012, 321) tot wijziging van onder meer de Wet Omzetbelasting 1968 (Wet OB) in werking getreden. Onderdeel van de wetswijziging is de beperking van de toepassing van de vrijstelling van omzetbelasting tot bepaalde medische diensten. Daartoe is artikel 11 Wet OB aangepast, waarvan het eerste lid thans luidt:

“Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:

(...)

g.

1˚. De volgende leveringen en diensten:

a. de diensten op het vlak van de gezondheidskundige verzorging van de mens door beoefenaren van een medisch of paramedisch beroep die een op dit beroep gerichte opleiding hebben voltooid waarvoor regels zijn gesteld bij of krachtens de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, voor zover deze diensten tot het gebied van deskundigheid van dit beroep behoren en onderdeel vormen van bedoelde opleiding;”

In een besluit van 14 december 2012 (Stcrt. 2012, 26812) van de staatssecretaris van Financiën over voornoemde vrijstelling staat voor zover relevant vermeld:

“Vrijgesteld is alleen de dienstverlening die wordt verricht op basis van een op deze specifieke dienstverlening gerichte, door de beroepsoefenaar met goed gevolg voltooide opleiding, waarvoor de eisen worden omschreven in of op grond van de Wet BIG. Daarmee wordt bereikt dat de vrijstelling alleen geldt voor zover het betreft dienstverlening waarvoor in de Wet BIG het kwaliteitsniveau is geregeld. Dat betekent dat zorg waarvoor geen regels zijn gesteld in of krachtens de Wet BIG niet is vrijgesteld. De vrijstelling geldt ook niet als die zorg wordt verleend door beroepsoefenaren die wel een in of bij de Wet BIG geregelde beroepsopleiding hebben voltooid, maar zorg verlenen op basis van een aanvullende opleiding die niet BIG-gereguleerd is. Tot deze niet-reguliere behandelwijzen worden onder meer gerekend acupunctuur, osteopathie en chiropractie.”

AVIG en NAAV c.s. vorderen, zakelijk weergegeven en op straffe van verbeurte van een dwangsom:

primair: de Staat te gebieden de wetswijziging van artikel 11 lid 1 sub g ten eerste onder a Wet OB en de daarop gebaseerde nadere regels buiten werking te stellen, eventueel totdat door de bodemrechter en/of de hoogste bestuursrechter anders is bepaald;

subsidiair: de Staat te bevelen de werking van genoemde wetswijziging te schorsen en/of niet uit te voeren, althans de inspecties van de Belastingdienst omzetbelasting de instructie te geven dat diensten door leden van AVIG en NAAV verricht in het kader van de geneeskundige behandeling van de mens niet aan BTW-heffing onderhevig zijn, althans aan hen de instructie te geven de genoemde wetswijziging niet uit te (doen) voeren, eventueel totdat door de bodemrechter en/of de hoogste bestuursrechter anders is bepaald.

Daartoe stellen AVIG en NAAV c.s. het volgende. Uit het besluit van 14 december 2012 volgt dat de staatssecretaris het standpunt heeft ingenomen dat artsen die ook alternatieve en/of complementaire behandelmethoden aanbieden voortaan niet meer zijn vrijgesteld van BTW. Deze maatregel zal in een bodemprocedure onmiskenbaar onverbindend wordt verklaard. Met de maatregel wordt miskend dat de zorg die door artsen moet worden verleend direct voortvloeit uit hun opleiding tot arts en niet uit hun vervolgopleiding. De staatssecretaris heeft een kunstmatige afbakening aangebracht in de reikwijdte van het artsenberoep. Daarmee wordt gehandeld in strijd met de doelstelling van de medische vrijstelling, zoals deze ook op Europees niveau is vastgelegd. De doelstelling van de vrijstelling is immers om de kosten van de gezondheidskundige verzorging van de mens laag te houden door deze handelingen vrij te stellen van BTW.

De Nederlandse BTW-wetgeving dient gebaseerd te zijn op de Europese BTW-richtlijn, maar wijkt daar sinds 1 januari 2013 vanaf. Volgens die richtlijn zijn lidstaten immers verplicht een BTW-vrijstelling toe te passen voor “medische verzorging in het kader van de uitoefening van medische en paramedische beroepen als omschreven door de betrokken lidstaten”. De omschrijving van medische en paramedische beroepen is in Nederland geregeld door aansluiting te zoeken bij de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). Door met ingang van 1 januari 2013 aanvullende voorwaarden te stellen voor de omschrijving van het artsenberoep wordt dan ook een regeling in het leven geroepen die strijdig is met de BTW-richtlijn. In jurisprudentie van het Hof van Justitie is meermaals bevestigd dat bij de vraag of een medische ingreep is vrijgesteld van BTW noch de inhoud van de medische activiteit, noch de plaats ervan in het takenpakket van de arts beslissend mag zijn. Het enige criterium waaraan getoetst dient te worden is de vraag of de medische verrichting een therapeutisch doel kent.

Daarbij komt dat met het gedeeltelijk vervallen van de BTW-vrijstelling het beginsel van fiscale neutraliteit is geschonden. De diensten van de leden van AVIG en NAAV concurreren met die van andere BIG-geregistreerde artsen en zijn om die reden soortgelijk in de zin van het beginsel van fiscale neutraliteit. Dat brengt mee dat die diensten niet aan een verschillend BTW-tarief onderworpen mogen zijn.

De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Tussen partijen is niet in geschil dat de wijziging van de Wet OB zoals die in werking is getreden op 1 januari 2013 een beperking van de BTW-vrijstelling inhoudt, in die zin dat de medische diensten van de leden van AVIG en NAAV, betrekking hebbend op – samengevat weergegeven – (ook) complementaire geneeskunde, niet meer vrijgesteld zijn van BTW. AVIG en NAAV c.s. betogen dat de Staat onrechtmatig jegens hen handelt door de wetswijziging op dat punt door te voeren. Daarmee is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter, in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding, gegeven.

De Staat heeft als preliminair verweer aangevoerd dat AVIG en NAAV c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen. Daartoe voert de Staat – kort gezegd – aan dat [eiser 1] c.s. zich dienen te wenden tot de belastingrechter en dat AVIG en NAAV geen eigen belang hebben bij de vorderingen.

Kern van het geschil betreft de vraag of omzetbelasting mag worden geheven bij de leden van AVIG en NAAV voor de door hen geleverde diensten. Met het oog op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen is de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd om te oordelen over de rechtmatigheid van de op aangifte van individuen te betalen belasting. Uit artikel 26 lid 2 van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen vloeit immers voort dat tegen de voldoening van omzetbelasting bezwaar kan worden gemaakt en vervolgens beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld. In die procedure kunnen alle bezwaren die in deze procedure zijn aangevoerd aan de orde worden gesteld. Anders dan AVIG en NAAV c.s. kennelijk betogen, lijdt het geen twijfel dat de rechter in die procedure bevoegd en zelfs verplicht is de stelling te beoordelen dat sprake is van strijdigheid met Europese regelgeving voor zover dat nodig is voor de beslissing op het door die rechter behandelde beroep. Voorts bepaalt artikel 8:81 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht dat de (bestuursrechtelijke) voorzieningenrechter, zodra bezwaar is gemaakt (op verzoek) een voorlopige voorziening kan treffen in geval van onverwijlde spoed. Een en ander brengt mee dat door de wetgever een speciale rechtsgang is aangewezen die met voldoende waarborgen is omkleed, ook indien zich een spoedeisend geval voordoet. Daar komt bij dat een behoorlijke taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter het in het algemeen ongewenst doet zijn dat tegelijkertijd voor beide rechters procedures over de verbindendheid van voorschriften worden gevoerd, met het risico van een verschillende uitkomst. [eiser 1] c.s. dienen dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun vorderingen.

De omstandigheid dat (nieuwe) regelgeving niet op voorhand door de bestuursrechter kan worden getoetst, maar eerst nadat daadwerkelijk uitvoering door middel van belastingheffing plaatsvindt, maakt het voorgaande niet anders. Die omstandigheid vloeit immers voort uit het gesloten stelsel van rechtsbescherming in het belastingrecht. Deze door de wetgever gewilde beperking levert niet een rechtstekort op waarin door de burgerlijke rechter zou moeten worden voorzien (HR 21 april 2006, NJ 2006, 271). De in dit arrest bedoelde uitzondering waarin door de burgerlijke rechter kan worden getoetst of een voorgenomen besluit of standpunt van de inspecteur onmiskenbaar onjuist of zonder grond is, doet zich in deze zaak niet voor nu reeds bezwaar is en kan worden gemaakt tegen de voldoening van de omzetbelasting en het handelen van de (mogelijk) belastingplichtige niet meer door het standpunt van de inspecteur zal worden beïnvloed. Bovendien hebben [eiser 1] c.s. deze kortgedingprocedure pas enkele maanden na de inwerkingtreding van de nieuwe regelgeving aanhangig gemaakt, zodat toetsing vóór de inwerkingtreding hoe dan ook niet meer aan de orde is. Dat [eiser 1] c.s. zelf handelingen moeten verrichten die tot daadwerkelijke uitvoering van de regelgeving en daarmee tot het openen van een rechtsingang bij de bestuursrechter leiden, leidt evenmin tot een ander oordeel. [eiser 1] c.s. zijn immers verplicht tot het verrichten van die handelingen (het doen van aangifte) en zijn daartoe kennelijk – gelet op de mededeling dat reeds bezwaarprocedures lopen – ook al overgegaan.

AVIG en NAAV stellen op zichzelf terecht dat zij zich niet rechtstreeks tot de bestuursrechter kunnen wenden ter beoordeling van onderhavig geschil. Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van AVIG en NAAV is evenwel relevant of zij een eigen belang hebben bij hun vorderingen. In gevallen waarin de rechtsbescherming van individuen is opgedragen aan de bestuursrechter, kan de enkele bundeling van de belangen van die individuen door een rechtspersoon er immers niet toe leiden dat voor die rechtspersoon de weg naar de burgerlijke rechter komt open te staan. Afgezien van de gevallen waarin een voorziening bij voorraad niet door de bestuursrechter kan worden getroffen, bestaat geen taak voor de burgerlijke rechter (HR 9 juli 2010, NJ 2012, 241).

AVIG en NAAV hebben noch in de inleidende dagvaarding, noch in hun pleidooi in eerste termijn ter zitting gesteld dat zij een eigen belang hebben bij de door hen ingestelde vorderingen. Integendeel, in hun pleidooi hebben zij onmiskenbaar aangegeven dat zij door middel van deze procedure opkomen voor de gebundelde individuele belangen van hun leden. Het standpunt van AVIG en NAAV dat hun eigen belang is gelegen in hun statutaire doelstelling van de bevordering van de integrale geneeskunde en acupunctuur is pas in tweede termijn aangevoerd, nadat de Staat een ontvankelijkheidsverweer had gevoerd en door de voorzieningenrechter vragen over het eigen belang van AVIG en NAAV zijn gesteld, en kan niet worden gevolgd. Hoewel op zichzelf niet onwaarschijnlijk is dat de uitoefening van integrale en alternatieve geneeskunde hinder ondervindt door de toepassing van de nieuwe regelgeving, kan genoemde doelstelling niet anders worden gezien dan als behartiging van de belangen van de leden. De daadwerkelijke uitoefening van integrale en alternatieve geneeskunde gebeurt immers door de leden en niet door AVIG en NAAV zelf.

Op grond van het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat AVIG en NAAV geen eigen belang behartigen in deze procedure. Dat leidt ertoe dat ook zij niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen.

AVIG en NAAV c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.

De voorzieningenrechter:

- verklaart AVIG en NAAV c.s. niet-ontvankelijk in hun vorderingen;

- veroordeelt AVIG en NAAV c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 589,-- aan griffierecht;

- veroordeelt AVIG en NAAV c.s. tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;

- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan voormelde kostenveroordelingen is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;

- bepaalt dat, indien en voor zover AVIG en NAAV c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en het vonnis om die reden door de Staat aan AVIG en NAAV c.s. is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening, en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;

- verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2013.