HR, 05-11-2013, nr. 12/05434

nr. 12/05434

mr. Vegter

zitting: 10 september 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Bij arrest van 20 juni 2012 heeft het Hof te ’s-Gravenhage verdachte wegens 'openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en een werkstraf voor de duur van 100 uren te vervangen door 50 dagen hechtenis met aftrek overeenkomstig art. 27, eerste lid, Sr.

2. Namens de verdachte heeft mr. P.D. Popescu, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie doen instellen. Mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft namens de verdachte een schriftuur houdende drie middelen van cassatie ingediend.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de verdachte ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld het woord te voeren nadat de raadsman het woord heeft gevoerd. Het betreft het door de raadsman gevoerde preliminair verweer dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Op het verweer zelf en de verwerping ervan door het Hof, wordt ingegaan bij de bespreking van het tweede middel.

4. Het middel stuit af op HR 14 juni 1960, NJ 1960/597: tegen het niet nakomen van het aan de verdachte toegekende recht om het woord te voeren in verband met de zogenoemde preliminaire verweren, bedreigt de wet geen nietigheid, terwijl het voorschrift ook niet zozeer tot het wezen van het strafproces behoort dat de nietigheid dient te worden aangenomen zonder dat de wet deze uitdrukkelijk voorschrijft.1.Overigens had het arrest betrekking op het recht van de raadsman om het woord te voeren, maar uit de formulering van de overweging van de Hoge Raad vloeit voort dat ook het niet aan het woord laten van de verdachte geen substantiële nietigheid medebrengt, zoals B.V.A. Röling in zijn noot bij het arrest schreef. A-G ’s Jacob – die evenmin een substantiële nietigheid wilde aannemen – wees er in dit verband op dat de verdachte en zijn raadsman ter zake ‘diligent’ dienen te zijn ten einde tijdig een verzoek te doen alsnog het woord te mogen voeren: ‘Eerst wanneer daarom hunnerzijds is verzocht kan van een mogelijk verzuim van de rechter sprake zijn.’ Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt niet dat de verdachte in dit verband heeft verzocht het woord te mogen voeren en de steller van het middel laat dit punt onbesproken.

5. De vergelijking met HR 5 april 2005, LJN AS7542, waarop in de toelichting op het middel wordt gewezen, gaat niet op. In die zaak had het Hof de verdachte in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard zonder de verdachte in de gelegenheid te stellen zich over deze kwestie uit te laten. Dat is in strijd met de strekking van het bepaalde in art. 283, zesde lid, Sv waarmee voorkómen wordt dat het Hof een voorvraag ontkennend beantwoord zonder dat de verdachte zich daarover heeft kunnen uitlaten. In de onderhavige zaak heeft het Hof een dergelijke beslissing niet genomen, zodat de verdachte daar evenmin door kan zijn ‘overvallen’.2.De verdachte heeft het recht op het laatste woord behouden, zoals Blok en Besier terecht opmerken wanneer zij het belang van de verdachte om het woord te voeren in het kader van een preliminair verweer als ‘niet zoo groot’ aanduiden.3.

6. Het middel faalt.

7. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd het preliminair verweer heeft verworpen strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie wegens ‘diplomatieke onschendbaarheid’ van de verdachte. In het bijzonder stelt het middel de vraag aan de orde of de zendstaat op rechtsgeldige wijze afstand heeft gedaan van de aan de verdachte toekomende ‘immuniteit’.

Verdragskader

8. Als vertrekpunt moet worden genomen dat de verdachte – als inwonend gezinslid van een diplomatiek ambtenaar – onschendbaar is en aldus gevrijwaard is tegen enigerlei vorm van aanhouding of vrijheidsbeneming terwijl hij als zodanig voorts immuniteit van de rechtsmacht in strafzaken van de ontvangende Staat geniet.4.

9. De immuniteit van diplomatiek ambtenaren (kortweg: diplomaten) is neergelegd in het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer 1961.5.Zowel Nederland als Bosnië-Herzegovina zijn aan dit verdrag gebonden.

10. In de onderhavige zaak moet ervan worden uitgegaan dat de onschendbaarheid en de inhoud en reikwijdte van de immuniteit voor diplomatiek ambtenaren aan de orde is zoals die is neergelegd in art. 29 (onschendbaarheid) en art. 31 lid 1 aanhef (immuniteit) Verdrag van Wenen 1961.

11. De artikelen 29 en 31 Verdrag van Wenen 1961 luiden, voor zover dat hier van belang is, in de authentieke versie in de Engelse taal, als volgt:

Artikel 29

‘The person of a diplomatic agent shall be inviolable. He shall not be liable to any form of arrest or detention. The receiving Slate shall treat him with due respect and shall take all appropriate steps to prevent any attack on his person, freedom or dignity.’

Artikel 31, eerste lid aanhef‘A diplomatic agent shall enjoy immunity from the criminal jurisdiction of the receiving State. He shall also enjoy immunity from its civil and administrative jurisdiction, except in the case of: […]’

12. De aan een diplomatiek ambtenaar toegekende onschendbaarheid en immuniteit komen ook toe aan de inwonende gezinsleden van een diplomatiek ambtenaar mits zij geen onderdaan zijn van de ontvangende Staat, zo staat in art. 37, eerste lid, Verdrag van Wenen 1961 dat als volgt luidt:

‘The members of the family of a diplomatic agent forming part of his household shall, if they are not nationals of the receiving State, enjoy the privileges and immunities specified in Articles 29 to 36.’

13. In cassatie is vooralsnog niet de vraag aan de orde of de verdachte nog inwonend gezinslid is en aldus deel uitmaakt van het huishouden, zoals is bedoeld in art. 37, eerste lid, Verdrag.6.Evenmin is aan de orde of de verdachte de Nederlandse nationaliteit zou hebben en om die reden geen aanspraak zou kunnen maken op onschendbaarheid en immuniteit.7.

14. Van de onschendbaarheid alsmede van de immuniteit van rechtsmacht in strafzaken van de ontvangende Staat, kan de zendstaat afstand doen. De afstand moet uitdrukkelijk kenbaar worden gemaakt. Een en ander volgt uit art. 32, eerste en tweede lid, Verdrag van Wenen 1961, dat als volgt luidt:

‘1. The immunity from jurisdiction of diplomatic agents and of persons enjoying immunity under Article 37 may be waived by the sending State.

2. Waiver must always be express.’

15. In cassatie is de vraag aan de orde of Bosnië-Herzegovina de in art. 32 Verdrag van Wenen 1961 bedoelde afstand van immuniteit gedaan heeft en, zo ja, of deze betrekking heeft op de immuniteit van rechtsmacht in strafzaken van de ontvangende Staat (‘the criminal jurisdiction of the receiving State’).

Beoordeling van de immuniteit door het Hof

16. De kwestie van de aan de verdachte toekomende immuniteit is ter terechtzitting van het Hof van 6 juni 2012 als preliminair verweer aan de orde gesteld. De raadsman heeft erop gewezen dat de verdachte bij aanvang van het verhoor de politie heeft medegedeeld dat zijn vader diplomaat was en dat hij zelf ook een diplomatenpaspoort had. In dit verband merkt de raadsman, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal op: ‘Hierdoor was hij immuun voor strafrechtelijke vervolging.’ De raadsman verzoekt het Hof het OM niet-ontvankelijk te verklaren ‘nu geen rekening is gehouden met zijn diplomatieke status’.

17. Het Hof heeft het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het OM afgewezen en daartoe overwogen zoals als volgt in het proces-verbaal is weergegeven:

‘Het hof heeft kennisgenomen van de nota inhoudende de mededeling van het Ministerie van Buitenlandse Zaken van Bosnië en Herzegovina inhoudende onder meer dat de immuniteit van de onderhavige strafzaak is opgeheven. Derhalve ziet het hof geen aanleiding om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.’

18. Alvorens verder te gaan, moet voor een goed begrip van de overweging van het Hof en het middel, het onderscheid tussen onschendbaarheid en immuniteit worden benadrukt. In cassatie is de immuniteit aan de orde en niet de vraag of Bosnië-Herzegovina afstand heeft gedaan van de onschendbaarheid van de verdachte. In het middel zelf wordt gewezen op ‘diplomatieke onschendbaarheid’ van de verdacht terwijl uit de toelichting op het middel en het ter terechtzitting gevoerde verweer blijkt dat ‘immuniteit’ is bedoeld. Ik ga er dus vanuit dat het middel zich niet richt tegen het oordeel van het Hof inzake de onschendbaarheid. Gelet op de samenhang met immuniteit verdient de onschendbaarheid van de verdachte wel enige aandacht.

19. In de onderhavige zaak speelde de onschendbaarheid in het bijzonder in verband met het politieverhoor. De verdachte is door de politie aangehouden en vastgehouden nadat hij zich op de hem toekomende onschendbaarheid en immuniteit had beroepen. Althans, de verdachte heeft ten overstaan van de politie verklaard dat zijn vader diplomaat is. De politie heeft – naar het oordeel van het Hof – nagelaten dit zo spoedig mogelijk na te gaan bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Het Hof heeft in het arrest afzonderlijk vastgesteld dat aldus een inbreuk is gemaakt op de aan de verdachte toekomende onschendbaarheid.8.Uit de strafmotivering van het Hof blijkt dat het Hof, bij het bepalen van de op te leggen straf, de geconstateerde inbreuk als een strafverminderingsfactor in aanmerking heeft genomen.9.In het navolgende komt de onschendbaarheid van de verdachte niet meer aan de orde.

Afstand van immuniteit door de Republiek Bosnië-Herzegovina

20. Bij de stukken die overeenkomstig het bepaalde in art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad zijn gezonden, bevindt zich een Note Verbale gedateerd 21 april 2011 afkomstig van het Ministerie van Buitenlandse Zaken van de Republiek Bosnië-Herzegovina welke is gericht aan het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken. De in de Engelse taal gestelde Note Verbale houdt onder meer het volgende in:

‘The Ministry of Foreign Affairs of Bosnia and Herzegovina has received the requested explanations and information, based upon the above mentioned Note, relating to the fact that [verdachte], son of [betrokkene 1], Diplomatic Representative of Bosnia and Herzegovina in the Kingdom of the Netherlands was registered (notified) at the Ministry of Foreign Affairs of the Kingdom of the Netherlands by 18.02.2011.

Having in mind the above stated, and according to the Ministry of Foreign Affairs of the Kingdom of the Netherlands request to abolish [verdachte] immunities, Ministry of Foreign Affairs of Bosnia and Herzegovina, based on Article 32, paragraph 2, and relating to Article 37, paragraph 1 of the Vienna Convention on Diplomatic Relations, explicitly waives immunities of the above mentioned person.’

21. Bij de stukken heb ik niet de Note Verbale van het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken van 15 april 2011 aangetroffen waarin wordt verzocht de immuniteit van de verdachte op te heffen, naar welk verzoek in de Note Verbale van Bosnië-Herzegovina wordt verwezen.

Brief of nota waarin afstand van immuniteit is gedaan

22. Van het drietal klachten waarin het middel uiteen valt, heeft de eerste betrekking op het document waarmee afstand van immuniteit zou zijn gedaan. Het oordeel van het Hof dat de zendstaat afstand heeft gedaan van de immuniteit zou niet begrijpelijk zijn aangezien het Hof daarbij verwijst naar een nota terwijl zich bij de stukken geen nota maar een brief bevindt.

23. Een brief wordt in het diplomatiek verkeer aangeduid als een Note Verbale.10.Het Hof heeft de Note Verbale niet onbegrijpelijk aangeduid als een nota.11.

24. De klacht mist feitelijke grondslag.

Onderscheid tussen immuniteit van rechtsmacht in strafzaken en immuniteit van de tenuitvoerlegging van het vonnis

25. De tweede klacht die het middel behelst, houdt in dat het Hof in het midden heeft gelaten of de zendstaat afstand heeft gedaan van de immuniteit van rechtsmacht in strafzaken of van immuniteit van de tenuitvoerlegging van het vonnis. Aan de klacht ligt de veronderstelling ten grondslag dat van beide vormen van immuniteit afzonderlijk afstand moet worden gedaan. In de toelichting op het middel wordt immers aangevoerd dat de brief (lees: Note Verbale) ‘niet verduidelijkt of deze verband houdt met verzoekers strafzaak en evenmin of de afstand vervolging en berechting dan wel executie betreft’.

Van welke immuniteit heeft Bosnië-Herzegovina afstand gedaan?

26. Verdedigbaar is dat Bosnië-Herzegovina afzonderlijk afstand moet doen van immuniteit van de vervolging en van de tenuitvoerlegging van het vonnis. Als daarvan wordt uitgegaan – ik werk het niet verder uit12.– , moet de vraag worden beantwoord van welke immuniteit Bosnië-Herzegovina afstand heeft gedaan.

27. In de Note Verbale van 21 april 2011 verklaart Bosnië-Herzegovina dat het ‘explicitly waives immunities’ van de verdachte. De afstand van immuniteit is ‘based on Article 32, paragraph 2, and relating to Article 37, paragraph 1 of the Vienna Convention on Diplomatic Relations’.

28. Het Hof heeft de Note Verbale aldus uitgelegd dat de afstand van immuniteit die daarin wordt gedaan, betrekking heeft op de immuniteit van rechtsmacht in strafzaken. Gelet op de stand van het geding waarin de zaak zich bevond ten tijde van het verzoek om afstand van immuniteit te doen en het moment waarop afstand werd gedaan, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Op dat moment was de vraag aan de orde of de strafvervolging tegen de verdachte zou worden voortgezet. Van de tenuitvoerlegging van een vonnis kon op dat moment geen sprake zijn zodat het niet voor de hand ligt dat de afstand van immuniteit daarop betrekking had en niet op de immuniteit van rechtsmacht in strafzaken. Een bijkomend argument kan nog worden ontleend aan de verwijzing in de Note Verbale naar art. 32, tweede lid, Verdrag van Wenen 1961 terwijl niet wordt verwezen naar art. 32, vierde lid, Verdrag van Wenen 1961 dat in het bijzonder betrekking heeft op de immuniteit van de tenuitvoerlegging van het vonnis. Hierbij past als kanttekening dat het niet verwijzen naar art. 32, vierde lid, Verdrag van Wenen 1961 ook kan samenhangen met het aan Bosnië-Herzegovina gedane verzoek.

29. Resteert de klacht dat de brief (lees: Note Verbale) ‘niet verduidelijkt of deze verband houdt met verzoekers strafzaak’. Inderdaad verwijst de Note Verbale niet uitdrukkelijk naar de tegen de verdachte aanhangige strafzaak. Het Hof heeft de Note Verbale evenwel aldus kunnen uitleggen dat het op de strafzaak tegen de verdachte betrekking heeft en niet op een burger- of administratiefrechtelijke procedure. In het middel is niet aangegeven waarop de afstand van immuniteit dan wel betrekking zou kunnen hebben. Uit de stukken blijkt dat aan de autoriteiten van Bosnië-Herzegovina om afstand van de immuniteit is verzocht in verband met de strafzaak tegen de verdachte.13.Voorts blijkt uit de stukken dat het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken aan de Officier van Justitie heeft laten weten dat ten gevolge van de Note Verbale ‘geen immuniteitsrechtelijke belemmeringen meer [bestaan] voor de vervolging van [verdachte] in verband met de zaak waarvoor om opheffing van immuniteit was verzocht.’

30. Het oordeel van het Hof dat afstand is gedaan van immuniteit van strafvervolging is niet onbegrijpelijk.

31. Het middel faalt in alle onderdelen.

32. Het derde middel heeft betrekking op de wijze waarop het Hof de identiteit van getuigen heeft vastgesteld en de wijze waarop de door die getuigen afgelegde verklaringen tot bewijs zijn gebezigd.

33. Het middel berust op de veronderstelling dat het Hof toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 290, derde lid, Sv in verband met de ter terechtzitting van het Hof van 6 juni 2011 gehoorde getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. De reden is dat uit het proces-verbaal zou blijken dat beide getuigen hun geboorteplaats, GBA-adres en feitelijke verblijfplaats niet hebben opgegeven. Hieruit maakt de steller van het middel op dat het Hof de vragen naar geboorteplaats, GBA-adres en feitelijke verblijfplaats achterwege heeft gelaten wegens het bestaan van een gegrond vermoeden dat de getuige in verband met het afleggen van zijn verklaring overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn beroep zal worden belemmerd. Het Hof zou, met andere woorden, toepassing hebben gegeven aan het bepaalde in art. 290, derde lid, Sv op grond waarvan de voorzitter bepaalde vragen achterwege mag laten die verband houden met de identiteit van de getuige.

34. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 juni 2012 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

‘De voorzitter deelt mede dat bij het hof een brief van de advocaat-generaal is binnengekomen inhoudende dat hij gevolg zal geven aan het verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] , maar dat het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] door hem werd afgewezen.

De voorzitter doet hierop de eerste getuige voor het gerechtshof verschijnen.

De voorzitter stelt de identiteit van de ter terechtzitting aanwezige getuige vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering.

De getuige doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboorteplaats, geboortedatum, beroep, het adres waarop hij in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens is ingeschreven en het adres van zijn feitelijke verblijfplaats, zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de eed af dat hij als getuige de gehele waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen.

De getuige, genaamd [getuige 1], geboren op [geboortedatum] 1966, werkzaam in een tandartsenpraktijk en wonende te [woonplaats], legt op vragen een verklaring af, als volgt:

[…]

De voorzitter doet hierop de volgende getuige voor het gerechtshof verschijnen.

De voorzitter stelt de identiteit van de ter terechtzitting aanwezige getuige vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering.

De getuige doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboorteplaats, geboortedatum, beroep, het adres waarop hij in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens is ingeschreven en het adres van zijn feitelijke verblijfplaats, zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de eed af dat hij als getuige de gehele waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen.

De getuige, genaamd [getuige 2], geboren op [geboortedatum] 1989, student en wonende te [woonplaats], legt op vragen een verklaring af, als volgt:

[…]’

35. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat de voorzitter beide getuigen in verband met het vaststellen van hun identiteit op grond van het bepaalde in art. 27a Sv heeft gevraagd naar hun respectieve geboorteplaats, het adres waarop hij in de GBA is ingeschreven en het adres van zijn feitelijke verblijfplaats. Hieruit volgt dat de klacht faalt dat het Hof niet naar alle persoonsgegevens als bedoeld in art. 27a, eerste lid, Sv heeft gevraagd, en dat ook de klacht faalt dat het Hof heeft bepaald ‘dat vragen naar geboorteplaats, GBA-adres en feitelijke verblijfplaats achterwege zouden worden gelaten’ waarop het bepaalde in art. 290, derde lid, Sv betrekking heeft. Uit het falen van deze twee klachten volgt dat ook de klacht faalt dat het Hof in zijn arrest in het bijzonder reden had moeten geven van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van verhoor bij het Hof als bedoeld in art. 360, eerste lid, Sv nu dat betrekking heeft op het geval waarin het bepaalde in art. 290, derde lid, Sv.

36. Het middel berust op een onjuiste lezing van het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 6 juni 2012 en faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

37. In zoverre merk ik ten overvloede op dat het Hof niet gehouden was de genoemde gegevens in het proces-verbaal te vermelden.14.Voor wat betreft de geboorteplaats en de feitelijke verblijfplaats merk ik op dat de raadsman die de verdachte in feitelijke instantie heeft bijgestaan, de geboorteplaats en de toenmalige verblijfplaats van de getuigen heeft vermeld in de appelschriftuur zodat – in de woorden van HR 26 juni 1933, NJ 1933, p. 1371 m.nt. Taverne – ‘het trouwens aan requirant zeer goed bekend is, wie bedoelde twee […] gehoorde getuigen zijn, zoodat reden tot cassatie op grond van dat middel niet aanwezig is’.

38. De middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO, ontleende motivering.

39. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.

40. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG