Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-11-2018, nr. 200.158.435/01

Ingevolge het vermelde tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald, welke op 14 juli 2016 is gehouden. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat aan het procesdossier is toegevoegd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

[appellant] heeft gevorderd het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter) van 21 augustus 2014 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant] (zie 3.1) alsnog toe te wijzen met veroordeling van VNN in de proceskosten in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.

De kantonrechter heeft onder randnummer 1 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. Rekening houdend met het daartegen door [appellant] gemaakt bezwaar en aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden de feiten als volgt.

[appellant] , geboren [in] 1953, is [in] 1984 in dienst getreden bij de Stichting [B] ( [B] ). Vanaf 1 april 1994 vervulde hij aldaar de functie van Directeur. In mei 2004 is de [B] samen met de [C] en de [D] gefuseerd tot VNN. Als gevolg van deze fusie is de door [appellant] vervulde functie van directeur komen te vervallen. [appellant] heeft vervolgens binnen VNN de functie van [----] uitgeoefend. Zijn laatstverdiende salaris bedroeg € 7.866,- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en 6,75% eindejaarsuitkering.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO GGz van toepassing. In hoofdstuk 14 van de CAO GGz is een regeling over (bovenwettelijk) wachtgeld (hierna: Wachtgeldregeling) opgenomen, luidende – voor zover hier van belang – :

“Artikel 1 Werkingssfeer

1. Wachtgeld wordt met ingang van de dag na de dag waarop de dienstbetrekking eindigt toegekend aan de werknemer wiens arbeidsovereenkomst niet op eigen verzoek eindigt, als deze beëindiging het gevolg is van:

(...)

2. Het wachtgeld wordt toegekend als:

 de werknemer een uitkering in het kader van de Werkloosheidswet ontvangt en;

(...)

Artikel 2 Duur van het wachtgeld

1. Het wachtgeld wordt toegekend gedurende drie maanden, vermeerderd met drie maanden voor elk vol dienstjaar, zij het dat bij toepassing van deze bepaling ten hoogste 20 dienstjaren in aanmerking worden genomen.

(...)

Artikel 3 Hoogte van het wachtgeld

1. Het wachtgeld is gedurende de eerste zes maanden gelijk aan het laatstgenoten salaris en bedraagt gedurende de volgende drie maanden 80%, gedurende de daaropvolgende twee jaren 75% en vervolgens 70% van het salaris. (...)”

In 2011 heeft VNN in verband met een gewijzigde financieringsvorm besloten een herstructurering door te voeren ten gevolge waarvan 84 arbeidsplaatsen zijn komen te vervallen. Op deze herstructurering is het door VNN met de vakbonden overeengekomen “Doorlopend Sociaal Plan Organisatieontwikkeling” – hierna te noemen: het Sociaal Plan – van toepassing. Dit Sociaal Plan bevat procedures, maatregelen en regelingen om bij verlies van de functie de werknemer te begeleiden en te ondersteunen naar een andere functie. In het Sociaal Plan is geen regeling opgenomen voor het geval voor die werknemer geen andere functie beschikbaar is.

In een persoonlijk onderhoud op 12 oktober 2011 is aan [appellant] meegedeeld dat de herstructurering ertoe heeft geleid dat ook zijn functie van [----] komt te vervallen. Bij brief van 20 december 2011 is deze mededeling aan [appellant] bevestigd. [appellant] is per 1 maart 2012 boventallig verklaard.

Voor [appellant] was binnen VNN geen passende functie voorhanden, zodat partijen overleg hebben gevoerd over de financiële gevolgen van een beëindiging van het dienstverband. [appellant] heeft bij e-mail van 11 december 2011 het standpunt ingenomen dat de vergoeding een compensatie dient te zijn voor gederfde inkomsten tot zijn 65ste jaar, gederfde eindejaarsuitkeringen, verlies aan pensioenuitkering en kosten adviseren. Uit een e-mailbericht van 16 december 2011 van [F] (HRM manager bij VNN) aan [appellant] blijkt dat in het begin van die gesprekken ook de Wachtgeldregeling aan de orde is geweest.

[appellant] heeft bij brief van 10 februari 2012 aan VNN (zowel de voorzitter van de Raad van Bestuur als de HRM manager) een door zijn pensioenspecialist opgestelde berekening toegezonden van zijn totale gederfde inkomsten, zijn pensioenschade en de kosten van bijstand door zijn advocaat en pensioenadviseur, uitgaande van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2012. De totale schade is daarbij berekend op een bedrag van € 738.362,95.

VNN heeft [appellant] meegedeeld niet bereid te zijn om een vertrekregeling te treffen op basis van die schadeberekening.

Vervolgens heeft [appellant] VNN bij e-mailbericht d.d. 27 maart 2012 voorgesteld om het dienstverband voort te zetten, maar dat hij (onder bepaalde voorwaarden) werd vrijgesteld van het verrichten van de bedongen werkzaamheden. Bij dit voorstel was gevoegd een door zijn advocaat opgestelde concept-overeenkomst.

Op 24 april 2012 heeft tussen [E] ( [----] Raad van Bestuur VNN) en [appellant] een gesprek plaatsgevonden, waarbij aan [appellant] is meegedeeld dat VNN niet op zijn bij e-mail van 27 maart 2012 gedane voorstel zou ingaan en dat uitsluitend een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een vergoeding volgens de kantonrechtersformule werd nagestreefd.

Bij brief van 22 mei 2012 heeft de advocaat van VNN aan de advocaat van [appellant] voorgesteld om het dienstverband te beëindigen per 1 september 2012 onder toekenning aan [appellant] van een vergoeding conform de (toen geldende) neutrale kantonrechtersformule van € 320.432,- vermeerderd met een bedrag van € 3.500,- excl. btw als bijdrage in de kosten van juridische bijstand, waarbij over en weer finale kwijting zou worden verleend.

Bij brief van zijn advocaat van 29 mei 2012 heeft [appellant] dit voorstel afgewezen. In die brief wordt voorgesteld een bespreking te beleggen waarbij onder meer aan de orde dient te komen een voortzetting van de pensioenopbouw tot het einde van het dienstverband, de kosten voor het verkrijgen van pensioenadviezen en de advocaatkosten. De advocaat van VNN heeft met dit voorstel niet ingestemd en laten weten dat een inhoudelijke procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden gestart.

Op 29 mei 2012, dezelfde dag dat de brief onder 2.11 is verzonden, heeft [appellant] per e-mailbericht zijn advocaat voorgehouden dat hij van hem heeft begrepen dat hij naast de door VNN voorgestelde ontbindingsvergoeding nog aanspraak kan maken op wachtgeld.

Zijn advocaat heeft [appellant] hierop geantwoord dat dit klopt, tenzij VNN het wachtgeld in een vaststellingsovereenkomst probeert uit te sluiten. Zijn advocaat heeft daaraan toegevoegd dat zij dit laatste zullen moeten proberen te voorkomen.

Bij e-mailbericht van 21 juni 2012 heeft [F] aan [E] bericht:

“Dag [E] ,

Zoals afgesproken heb ik met Daan [hof: de advocaat van VNN] gesproken over de vraag van [appellant] om eerst een gesprek te voeren. Daan adviseert dat ik [appellant] eerst bel om te vragen of hij echt naar de bedragen wil gaan die wij noemen. Anders heeft een gesprek volgens Daan geen zin. Overigens kan een gesprek natuurlijk nog totdat de kantonrechter uitspraak heeft gedaan. Ik stel voor dat ik [appellant] morgen bel, ben je daarmee akkoord?”

Bij e-mailbericht van 22 juni 2012 heeft [F] aan [E] en de advocaat van VNN meegedeeld:

“Dag [E] en Daan,

ik heb vanmorgen met [appellant] telefonisch contact gehad, op mijn stelling dat overleg alleen zin heeft wanneer hij bereid is de kantonrechtersformule als uitgangspunt te nemen wil [appellant] maandag met zijn advocaat overleggen en laat mij dan weten.”

Op verzoek van [appellant] heeft op 12 juli 2012 een overleg plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig [appellant] , diens advocaat, [F] , [E] en de advocaat van VNN. Partijen hebben daarbij overeenstemming bereikt omtrent de beëindiging van het dienstverband, de ontbindingsvergoeding en de gemaakte advieskosten.

De advocaat van [appellant] heeft [appellant] bij brief van 13 juli 2012 laten weten:

“Mr. Kuijken van VNN heeft tijdens de bespreking opgemerkt dat het tijdstip van beëindiging van het dienstverband zodanig zal moeten zijn dat de WW-rechten geen gevaar lopen. Hij dacht daarbij aan 1 november 2012. Dit is geworden 1 januari 2013, zodat de WW-rechten (en daarmee het wachtgeld) geen gevaar lopen, laat staan dat – en daar hadden we rekening mee gehouden – VNN zal zeggen dat het wachtgeld niet kan worden ingeroepen. Daar is geen sprake van, zodat naar mijn mening vaststaat dat bij einde van het dienstverband een beroep kan worden gedaan op wachtgeld en WW.”

Onder toezending van het concept-verzoekschrift ex artikel 7:685 BW (oud) heeft de advocaat van VNN bij brief d.d. 31 augustus 2012 de tijdens het overleg van 12 juli 2012 gemaakte afspraken aan de advocaat van [appellant] bevestigd. In deze brief staat onder meer vermeld dat via een schriftelijke formele ontbindingsprocedure bij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen op een “WW-vriendelijke neutrale” grond zal worden ontbonden per 1 januari 2013, onder toekenning aan [appellant] van een vergoeding van € 320.432,- bruto en een bedrag van € 12.000,- incl. BTW aan gemaakte kosten van rechtsbijstand. In deze brief staat – voor zover hier van belang – nog vermeld:

“De tussen partijen overeengekomen minnelijke regeling geldt ter finale kwijting over en weer.”

De advocaat van [appellant] heeft op de brief van de advocaat van VNN gereageerd bij brief van 5 september 2012 en aan het slot vermeld:

“Voor het overige heeft cliënt geen opmerkingen. Bijgesloten mijn concept verweerschrift alsmede in concept het briefje aan de rechtbank. (...)”

Bij beschikking van 13 september 2012 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 januari 2013 onder toekenning aan [appellant] van een vergoeding van € 320.432,- bruto.

Bij brief d.d. 27 september 2012 aan [E] heeft [appellant] aanspraak gemaakt op de in de CAO GGz neergelegde Wachtgeldregeling.

VNN heeft bij brief van 11 oktober 2012 aan [appellant] meegedeeld dat zij finale kwijting zijn overeengekomen en dat dit meebrengt dat de uitkeringen op basis van de tussen partijen toepasselijke CAO GGz zijn verdisconteerd in de hoogte van de ontslagvergoeding.

Bij brief van 18 januari 2013 heeft het UWV met ingang van 1 januari 2013 aan [appellant] een WW-uitkering toegekend. In de brief is aangegeven dat als zijn situatie zich niet wijzigt [appellant] tot en met 29 februari 2016 recht heeft op een WW-uitkering. Volgens opgave van [appellant] is de WW uitkering op 1 juni 2013 gestopt vanwege (de hoogte van) het vanaf die dag ontvangen flex-pensioen.

[appellant] heeft VNN in kort geding betrokken en gevorderd dat VNN bij wijze van voorlopige voorziening wordt veroordeeld tot uitbetaling van wachtgeld. De kantonrechter heeft als voorzieningenrechter die vordering bij vonnis van 7 februari 2013 afgewezen.

[appellant] heeft (in de onderhavige bodemprocedure) gevorderd een verklaring voor recht dat [appellant] recht heeft op wachtgeld en VNN te veroordelen tot betaling van het wachtgeld vanaf 1 januari 2013 met veroordeling van VNN in de proceskosten.

VNN heeft de vordering bestreden en aangevoerd dat (primair) [appellant] met de minnelijke regeling zijn aanspraak op wachtgeld heeft prijsgegeven, (subsidiair) de vordering tot betaling van wachtgeld te onbepaald is doordat van de feiten en omstandigheden afhangt of, voor welke periode en tot welk bedrag [appellant] wachtgeld kan krijgen en (meer subsidiair) het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] naast de aan hem toegekende ontbindingsvergoeding aanspraak kan maken op wachtgeld.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat VNN er redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat in de beëindigingsovereenkomst een algehele afkoopsom was overeengekomen, dat [appellant] afstand heeft gedaan van zijn recht op wachtgeld en dat [appellant] redelijkerwijs niet heeft mogen verwachten dat hij naast de ontbindingsvergoeding een zelfstandig recht op wachtgeld zou behouden. De kantonrechter heeft vervolgens de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.

[appellant] heeft 12 grieven ontwikkeld. De grieven I t/m V, VII, VIII, IX en XII bevatten stellingen. Grief VI is gericht tegen de door de kantonrechter gehanteerde maatstaf voor de beoordeling van het geschil en de toetsing aan die maatstaf. Met grief X komt [appellant] op tegen rechtsoverweging 3.8 van het vonnis, waarin is overwogen dat toekenning van wachtgeld naast de ontbindingsvergoeding tot een hoger bedrag leidt dan de door VNN afgewezen vergoeding van de door [appellant] berekende schade in zijn brief van

10 februari 2012. De conclusie in rechtsoverweging 3.9 van het vonnis dat [appellant] geen aanspraak kan maken op wachtgeld wordt bestreden met grief XI.

Het hof leidt uit de grieven af dat [appellant] het gehele geschil aan het hof heeft willen voorleggen. VNN heeft de grieven ook als zodanig opgevat (nr 3 MvA). De grieven zullen daardoor gezamenlijk worden behandeld.

In het onderhavige geval gaat het in de kern om de vraag of de afspraken die partijen hebben gemaakt in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst - waarna de kantonrechter is verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 januari 2013 tegen een vergoeding van € 320.432,- bruto, aan welk verzoek de kantonrechter bij beschikking van

13 september 2012 gevolg heeft gegeven - eraan in de weg staan dat [appellant] nadien een beroep doet op de Wachtgeldregeling.

Tussen partijen is niet in geschil, hetgeen het hof ook juist voorkomt, dat [appellant] in een afzonderlijke procedure nakoming van de Wachtgeldregeling kan vorderen (vgl. ECLI:NL:HR:2004:AR4062).

Tegen de vordering van [appellant] tot nakoming van de Wachtgeldregeling heeft VNN het verweer gevoerd dat in de vaststellingsovereenkomst een ontbindingsvergoeding van € 320.342,- bruto is overeengekomen, in welk bedrag ook de aanspraak op wachtgeld is verdisconteerd, zodat [appellant] - hetzij door afstand van recht, hetzij door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid - geen aanspraak meer kan maken op de Wachtgeldregeling. [appellant] heeft dit verweer betwist en aangevoerd dat de afspraken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de aanspraak van [appellant] op de Wachtgeldregeling niet heeft aangetast.

Voor de beoordeling van het verweer van VNN heeft het hof de vraag te beantwoorden of de regeling die partijen hebben getroffen ook ziet op de mogelijke uitkering van wachtgeld aan [appellant] . Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de getroffen beëindigingsregeling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 28 maart 1997, NJ 1997/438).

Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de functie van [appellant] door de herstructurering kwam te vervallen, dat [appellant] per 1 maart 2012 boventallig was en dat voor [appellant] geen andere (passende) functie beschikbaar was.

In een dergelijk geval kon naar het toen geldende recht de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 lid 1 juncto lid 8 BW op verzoek van de werkgever wegens veranderingen in de omstandigheden worden ontbonden onder toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer. Volgens vaste rechtspraak diende in de hoogte van de billijke vergoeding het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking te komen waarbij acht werd geslagen op de omstandigheden van het geval, zodat het gewenst was dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meewoog (vgl. ECLI:NL:HR:2000:AA9053).

Eén van de relevante factoren was de voor de werknemer financiële gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze financiële gevolgen werden voor de werknemer beperkt indien die werknemer aanspraak kon maken op een in de cao of anderszins neergelegde (bovenwettelijke) wachtgeldregeling. Op het moment dat de (kanton)rechter de billijke vergoeding vaststelde was vaak nog niet duidelijk of de werknemer op dat wachtgeld aanspraak ging maken, en zo ja of de werknemer alsdan aan de voorwaarden voor het toekennen van wachtgeld voldeed en hoe lang het wachtgeld zou worden uitgekeerd. Dit leidde er in de praktijk veelal toe dat de (kanton)rechter bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst twee billijke vergoedingen vaststelde, te weten een billijke vergoeding waarin de aanspraak op wachtgeld was verdisconteerd en waarbij de werknemer daarnaast geen aanspraak meer op wachtgeld kon maken en een (lagere) billijke vergoeding waarin bij de hoogte van het bedrag rekening werd gehouden dat de werknemer naast die billijke vergoeding ook nog aanspraak kon maken op wachtgeld. Vervolgens kon de werknemer op uitbetaling van een van beide vergoeding verlangen. Een dergelijk geval is onder meer kenbaar uit het arrest ECLI:NL:HR:2017:1135.

Voor het berekenen van de vergoeding hadden de kantonrechters een ABC formule ontwikkeld (de zogeheten kantonrechtersformule), waarbij de verschillende omstandigheden, waaronder al dan niet aanspraak op een (bovenwettelijke) wachtgeldregeling, veelal werden meegewogen in de zogeheten C-factor.

In dit geval hebben partijen op het overleg van 12 juli 2012 overeenstemming bereikt over de beëindiging van het dienstverband van [appellant] bij VNN. De volgens VNN gemaakte afspraken zijn neergelegd in de brief van haar advocaat van 31 augustus 2012 (2.17), waarop de advocaat van [appellant] bij brief van 5 september 2012 (2.18) heeft gereageerd. De beide brieven vormen de schriftelijke overeenkomst tussen partijen.

In de bewoordingen van beide brieven is geen opmerking gemaakt over een (mogelijke) aanspraak van [appellant] op wachtgeld. Uit de tekst van de overeenkomst kan daarom niet zonder meer worden afgeleid dat partijen de bedoeling hebben gehad ook het wachtgeld in de overeenkomst te betrekken.

Aan het slot van de brief van de advocaat van VNN is opgenomen dat de minnelijke regeling ter finale kwijting is. VNN betoogt dat door de finale kwijting, mede in het licht van de onderhandelingen en de inhoud van de regeling, [appellant] geen aanspraak op wachtgeld kan maken. [appellant] betwist dat partijen finale kwijting zijn overeengekomen en voor zover partijen dat zijn overeengekomen is de Wachtgeldregeling daaronder niet begrepen. Bovendien kan volgens [appellant] via een kwijtingsbeding geen afstand worden gedaan van wachtgeld dat op een cao bepaling is gebaseerd.

Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd leidt het hof af dat de onderhandelingen over de (gevolgen van de) beëindiging van de arbeidsovereenkomst als volgt zijn verlopen.

Beide partijen hebben tot uitgangspunt genomen dat voor [appellant] geen vervangende functie voor handen was, zodat de onderhandelingen zich hebben toegespitst op de financiële gevolgen van de beëindiging van het dienstverband. Tussen partijen is niet in geschil dat bij aanvang van de onderhandelingen de Wachtgeldregeling aan de orde is gekomen. Uit een e-mailbericht van HRM manager [F] van 16 december 2011 aan [appellant] blijkt dat VNN navraag heeft gedaan over de duur van het wachtgeld en dat het door [appellant] ingenomen standpunt daarover juist bleek te zijn. In die e-mail is aangekondigd dat VNN een nieuwe berekening zal maken, maar die berekening is niet overgelegd en evenmin is toegelicht wat die berekening inhield. In ieder geval blijkt uit die e-mail dat beide partijen al bij aanvang van de onderhandelingen zich ervan bewust waren dat [appellant] aanspraak kon maken op de Wachtgeldregeling en dat zij niet meer over de duur van de wachtgelduitkering van mening verschilden indien [appellant] daar een beroep op zou doen.

[appellant] heeft het e-mailbericht van [F] kort daarna naar zijn advocaat doorgeleid, zodat [appellant] vanaf de aanvang van de onderhandelingen rechtskundige bijstand had en zijn advocaat van de inhoud van de (voortgang van de) onderhandelingen op hoogte werd, althans kon worden, gehouden.

Partijen hebben vervolgens onderhandeld over een aan [appellant] uit te betalen bedrag ineens. In de onderhandelingen heeft [appellant] het standpunt ingenomen dat het te betalen bedrag hem volledig diende schadeloos te stellen voor de periode vanaf de datum van ontslag tot zijn pensioengerechtigde leeftijd, zodat [appellant] vergoeding wilde van het gemis aan inkomsten, pensioenschade en de kosten voor door hem ingeschakelde deskundigen. In de onderhandelingen heeft [appellant] bij brief van 10 februari 2012 een overzicht ingebracht waarin die schade is berekend op het bedrag van € 738.362,95. In de berekening heeft [appellant] op het resterend inkomen vanaf 1 april 2012 tot zijn pensioen in mindering gebracht de te verwachten WW uitkering over 14 maanden en het flexpensioen over 5 jaar. In de berekening is geen wachtgeld op het resterend inkomen in mindering gebracht. In de begeleidende brief heeft [appellant] ook niet opgemerkt dat dit nog zou moeten gebeuren. Uit deze opstelling kon VNN afleiden, hetgeen zij stelt ook te hebben gedaan, dat [appellant] onderhandelde over een afkoopsom, waarbij afstand werd gedaan van het wachtgeld. Het hof weegt daarin mee dat [appellant] ook niet (behoorlijk) heeft toegelicht dat hij met zijn voorstel voor ogen had dat naast een vergoeding van de door hem berekende schade van

€ 738.362,95, waarin zijn verlies aan inkomen volledig werd gecompenseerd, ook wachtgeld aan hem zou moeten worden uitbetaald.

VNN heeft het voorstel van [appellant] afgewezen. Na enige tijd heeft VNN in een gesprek op 24 april 2012 aan [appellant] laten weten bereid te zijn een vergoeding volgens de kantonrechtersformule te betalen. Hierop heeft de advocaat van VNN bij brief van

22 mei 2012 een vergoeding van € 320.432,- bruto aangeboden en een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand. De vergoeding was gebaseerd op de toen geldende kantonrechtersformule waarbij de factor C op 1 is gesteld. In dit voorstel is geen onderscheid gemaakt tussen een vergoeding waarbij [appellant] zijn aanspraak op wachtgeld zou behouden en een vergoeding waarbij [appellant] van zijn aanspraak op wachtgeld afstand deed.

VNN stelt dat zij met haar voorstel een vergoeding heeft aangeboden waarin de mogelijke aanspraak op wachtgeld was verdisconteerd. Ter ondersteuning heeft VNN aangevoerd dat partijen op die basis (afkoopsom) onderhandelden. Bovendien moet [appellant] dat volgens VNN ook hebben begrepen omdat een vergoeding van € 320.432,- bruto bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een latere datum dan 1 april 2012 en de tegemoetkoming in de advocaatkosten naast een volledig bedrag aan wachtgeld - dat door VNN is berekend op circa € 400.000,- - tot een vergelijkbaar, althans hoger bedrag, zou leiden dan door [appellant] bij brief van 10 februari 2012 was gevraagd en door VNN was afgewezen. Dat VNN beoogde dat [appellant] geen aanspraak kon maken op wachtgeld (en eventuele andere financiële aanspraken) is tot uitdrukking gebracht door in het voorstel op te nemen dat partijen elkaar over en weer finale kwijting zouden verlenen.

Het hof overweegt dat in het algemeen een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule met een factor C is 1 niet gebruikelijk is bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een neutrale grond als de werknemer daarnaast aanspraak behoudt op (bovenwettelijk) wachtgeld.

Het hof leidt uit de reactie van [appellant] aan zijn advocaat bij e-mail van 29 mei 2012 (2.12) en de brief van zijn advocaat aan [appellant] van 13 juli 2012 (2.16) af, dat [appellant] ook heeft begrepen dat VNN met het voorstel beoogde dat hij geen aanspraak meer op wachtgeld zou maken. [appellant] had daar zorg over, waarna zijn advocaat hem heeft voorgehouden dat hij zijn aanspraak op wachtgeld behield omdat niet expliciet in de afspraken is neergelegd dat [appellant] geen aanspraak op wachtgeld zou maken. Uit met name de brief van de advocaat van [appellant] van 13 juli 2012 leidt het hof af dat [appellant] en zijn advocaat er rekening mee hielden dat VNN expliciet aan de orde zou stellen dat de door VNN voorgestelde regeling inhield dat [appellant] geen aanspraak op wachtgeld kon maken.

Vast staat dat [appellant] in de bespreking op 12 juli 2012 en in de reacties op de voorstellen van VNN bij brieven van 22 mei 2012 en 31 augustus 2012 niet over de op zijn minst bij [appellant] bestaande twijfel dat hij door de te sluiten overeenkomst met VNN zijn aanspraak op wachtgeld zou verliezen heeft gesproken. Hiervoor is kennelijk bewust gekozen om te voorkomen dat in dat geval zou worden besproken dat [appellant] weliswaar zijn aanspraak op wachtgeld kon behouden – waarbij de duur van het wachtgeld afhankelijk zou zijn van toekomstige omstandigheden – maar hetzij een belangrijk lagere ontbindingsvergoeding zou worden overeengekomen hetzij geen minnelijke overeenstemming zou worden bereikt en het geschil aan de kantonrechter zou worden voorgelegd met de reële kans dat de kantonrechter in de gegeven omstandigheden vanwege de aanspraak op wachtgeld geen of een substantieel lagere ontbindingsvergoeding zou toekennen dan VNN had aangeboden.

Op zichzelf is het gebruikelijk dat bij een overeenkomst, waarin de beëindiging van een rechtsrelatie tussen partijen wordt geregeld, een finale kwijting wordt overeengekomen teneinde een algehele regeling te treffen en toekomstige geschillen te voorkomen. VNN heeft in haar voorstel van 22 mei 2012 uitdrukkelijk melding van de finale kwijting gemaakt. Ook al zou dit niet expliciet op de bespreking van 12 juli 2012 aan de orde zijn gekomen – hetgeen [appellant] stelt, maar door VNN wordt betwist – dan nog heeft te gelden dat VNN in haar brief van 31 augustus 2012 aan [appellant] duidelijk heeft gemaakt dat de bereikte overeenstemming onder finale kwijting was. [appellant] betoogt dat hij die finale kwijting niet heeft aanvaard en dat dit ook niet uit de brief van zijn advocaat van 5 september 2012 kan worden afgeleid. Naar het oordeel van het hof heeft VNN uit de bewoordingen “Voor het overige heeft cliënt geen opmerkingen”, mede in het licht van de overige inhoud van de brief, redelijkerwijs mogen afleiden dat [appellant] het onderdeel finale kwijting accepteerde. Het hof weegt daarin mee dat niet is gesteld of gebleken dat [appellant] in (die fase van) de onderhandelingen met zoveel woorden heeft meegedeeld geen finale kwijting te willen of zich nog aanspraken op VNN voorbehield. Dat dient voor rekening en risico van [appellant] te blijven nu uit de overgelegde correspondentie tussen hem en zijn advocaat blijkt dat hij zich zeer wel bewust was van zijn (mogelijke) aanspraak op wachtgeld. Dit leidt ertoe dat naar het oordeel van het hof partijen geacht moeten worden een finale kwijting over en weer te zijn overeengekomen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt naar het oordeel van het hof dat de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de getroffen beëindigingsregeling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten is, dat de beëindigingsregeling inhield dat [appellant] geen aanspraak op wachtgeld zou maken. Weliswaar blijkt uit de onderlinge correspondentie tussen [appellant] en zijn advocaat dat [appellant] niet wilde dat zijn aanspraak op wachtgeld verviel, maar hij heeft dat aan VNN niet kenbaar gemaakt en daar kennelijk bewust voor gekozen, hetgeen voor zijn rekening dient te blijven, zodat VNN erop mocht vertrouwen dat die aanspraak verviel. De door [appellant] ervaren koerswijziging van VNN vanaf april 2012 maakt dat niet anders.

De stelling van [appellant] dat slechts afstand van een in een cao neergelegd recht, waaronder of in het bijzonder een aanspraak op wachtgeld, kan worden gedaan of rechtsverwerking kan worden aangenomen indien zulks expliciet schriftelijk wordt vastgelegd, vindt geen steun in het recht. De stelling van [appellant] dat hij gedurende het dienstverband zijn wachtgeld zelf heeft opgebouwd is door VNN gemotiveerd weersproken en door [appellant] verder niet onderbouwd, zodat die stelling dient te worden verworpen.

In het oordeel dat VNN erop mocht vertrouwen dat [appellant] met het aanvaarden van de beëindigingsregeling geen aanspraak op wachtgeld zou maken, weegt het hof voorts mee dat de met [appellant] overeengekomen vergoeding van € 320.432,- bruto en € 12.000,- netto als bijdrage in de kosten van juridische bijstand een substantieel bedrag is en een gebruikelijke vergoeding is in een situatie als die van [appellant] , waarbij de mogelijke aanspraak op wachtgeld wordt weggedacht, bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van een herstructurering.

Het hof weegt eveneens mee dat VNN er terecht op heeft gewezen dat [appellant] ten tijde dat de overeenkomst werd gesloten aan VNN bij diverse gelegenheden kenbaar had gemaakt dat hij mogelijkheden zag op andere wijze nog inkomsten te verkrijgen. Als dat het geval zou zijn, zouden in beginsel die inkomsten op een wachtgelduitkering in mindering worden gebracht. In dat geval was de overeengekomen vergoeding, die circa 80% vormde van de volgens VNN maximale wachtgeldvergoeding van circa € 400.000,-, voor [appellant] gunstiger - de pensioenopbouw bij wachtgeld en de mogelijkheid tot pensioenopbouw bij andere inkomsten daarbij weggedacht - dan bij een aanspraak op wachtgeld met mogelijk nog een relatief klein bedrag aan ontbindingsvergoeding.

Tot slot wijst het hof erop dat voor de beoordeling van de redelijkheid van de overeengekomen vergoeding niet zozeer de hoogte van die vergoeding vergeleken dient te worden met de financiële situatie van [appellant] als de arbeidsovereenkomst niet was ontbonden en tot zijn pensioen had voortgeduurd, maar met de situatie waarin de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en partijen een vergoeding overeenkomen of door de kantonrechter wordt vastgesteld, waarbij expliciet wordt geregeld en meegewogen de aanspraak op wachtgeld.

Het hof is van oordeel dat onder voornoemde feiten en omstandigheden [appellant] van zijn aanspraak op wachtgeld afstand heeft gedaan. Overigens brengen voornoemde feiten en omstandigheden met zich mee dat, zoals VNN ook heeft aangevoerd, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] een beroep doet op de Wachtgeldregeling.

De grieven van [appellant] falen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij het salaris van de advocaat wordt vastgesteld op 2 punten, tarief II.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 21 augustus 2014;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van VNN vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellant] tot betaling van € 157,- voor nasalaris van de advocaat,

met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. O.E. Mulder en mr. A.W. Jongbloed en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 november 2018.