Hof Arnhem-Leeuwarden, 05-07-2016, nr. 200.135.832/01

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellant],

2. [appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellante],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudend te Leek,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. H.A. van Beilen, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 december 2015 hier over.

Na het genoemde tussenarrest hebben op 19 februari 2016 en 11 mei 2016 getuigenverhoren plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

[geïntimeerde] heeft in het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard

"Op vragen van de rechter verklaar ik dat voor al het werk dat er verricht is nog niets betaald is. Ook de nota’s van 25 januari en 26 februari 2010 zijn niet betaald. Ik heb de facturen op verzoek van [appellant] opgesteld. Dit moet ongeveer rond 16 januari 2010 zijn geweest. Het werd toen voor mij bezwaarlijk om de kosten voor te blijven schieten. Met mij bedoel ik het bedrijf [geïntimeerde] . Ik weet dit omdat ik nog in mijn agenda heb gekeken. Ik wilde betaling zien van de voorgeschoten kosten en ik heb [appellant] toen gevraagd om de kosten te betalen. [appellant] kwam toen met het verzoek om pro-formanota’s op te stellen. Ik heb gepoogd dit zo goed mogelijk te doen. Ik heb eerst de nota van de materiaalkosten van [X] opgenomen, de kosten vanaf 2008. Deze had ik voorgeschoten en per regel in de administratie geboekt. Ik kan mij niet precies herinneren wanneer ik hem deze factuur heb gegeven. Als mijn personeel materiaal ophaalt bij [X] krijgen zij enkel een pakbon en niet de prijzen.

Er heeft vervolgens een maand tussen gezeten voordat ik de tweede factuur heb uitgedraaid. Ook dit heb ik op verzoek van [appellant] gedaan. Ik heb hem nog gevraagd wat op deze factuur gezet moest worden. Hij heeft toen aangegeven dat dit het glaswerk mocht zijn. Dit werk was ook al klaar.

Op de beide facturen staan mijn handtekeningen. Ook heb ik de datum op de facturen gezet. De data waren willekeurig, ik heb deze verzonnen. [appellant] heeft tegenover mij gezegd dat de facturen voor betaald ondertekend dienden te worden om geld uit het bouwdepot te krijgen. Ik was blij dat er betaald zou worden. De ondertekening vond plaats in maart 2010. [appellant] kwam alleen bij mij thuis en heeft mij toen om de handtekening gevraagd. Ik heb niet tussentijds aangedrongen op betaling maar het bedrijf had het geld wel nodig. Ik zag daarom geen oplossing en dacht dat we na de ondertekening geld zouden ontvangen. [appellant] heeft gezegd dat als ik zou ondertekenen ik mijn geld zou krijgen.

De nota’s zijn niet betaald. Ik heb het gevoel dat de rollen worden omgedraaid. Het is niet juist dat, nadat de nota’s aan [appellant] zijn verstrekt, zij zijn betaald. Ik word daar boos van. We hebben nadien werk gedaan en ik moest nog meer doen. Ik heb toen de grens getrokken, dat was in juni 2010."

In hoger beroep heeft [geïntimeerde] het volgende verklaard.

"Ik blijf bij de verklaring die ik op 7 april 2011 heb afgelegd. De laatste keer dat [appellant] bij mij thuis is geweest, was de keer dat hij met de nota’s langskwam om die door mij te laten aftekenen. Dat was met een kwartier gepiept. Mijn toenmalige vrouw was op dat moment met [appellante] naar de volleybal. Zij zijn zussen. Ik verkeerde in die periode in een moeilijke positie omdat ik in echtscheiding lag, het huis van mijn schoonzus aan het verbouwen was en ook nog bezig was met de verbouwing van mijn eigen huis. Ik heb alle kosten daarvan moeten voldoen. Inmiddels is het contact met mijn ex-vrouw weer goed. Zij en haar familie hebben zich echter altijd buiten de discussie gehouden waar deze procedure over gaat.

Het is heel lastig voor mij als mensen zeggen dat ze bij mij thuis zijn geweest om grote bedragen te betalen, terwijl dat niet zo is. Vooral toen [appellante] tegenover de rechter begon te liegen, wist ik niet wat er gebeurde. Ik kende haar immers al vanaf haar negende. De emoties zijn de afgelopen jaren wel gezakt, maar ik voel ze vandaag toch weer opkomen."

De broer van [geïntimeerde] , [Y] , administrateur en (mede-) eigenaar van [de B.V.] , heeft in hoger beroep hier het volgende aan toegevoegd.

"Ik herinner mij dat [appellant] bouwmaterialen voor zijn huis heeft opgehaald waarvoor hij van ons een factuur kreeg en dat hij ook een factuur heeft gehad voor werkzaamheden die wij hadden uitgevoerd. Hij zei dat hij deze facturen nodig had om betaling uit zijn bouwdepot te halen. Op een gegeven moment is [appellant] bij [geïntimeerde] langs geweest om die facturen door [geïntimeerde] te laten tekenen, zodat [appellant] ermee naar de bank kon gaan.

U vraagt hoe ik dat weet. Je werkt met elkaar en je krijgt dan wel wat mee. Je ziet dat er wel kosten worden gemaakt, maar dat er geen geld binnenkomt. Daar vraag je dan naar en dan hoor je dat. Het is een soort huishouden. In dit geval weet ik het mij nog goed te herinneren: ik ben op 25 maart jarig en kort daarvoor, rond half maart, zat ik met [geïntimeerde] aan de koffie. Zo beginnen wij de dag altijd. Hij vertelde toen dat [appellant] de avond daarvoor bij hem langs was geweest om een handtekening op die facturen te vragen, zodat [appellant] die bij de bank kon inleveren. Ik was al lang blij dat het op die manier toch nog goed zou komen."

[appellante] heeft in het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard.

"Wij hebben betaald wat wij als vriendenafspraak zouden moeten betalen. We hebben als budget betaling van € 5.000,-- afgesproken. De heer [geïntimeerde] zou zelf werkzaamheden gaan verrichten in de zin dat dit ook een wederdienst betrof. Hij heeft ons gezegd dat hij de werkzaamheden voor dit bedrag kon verrichten. We hebben hem dit meermaals gevraagd. De werkzaamheden betroffen schilderwerkzaamheden, glas.-, stuc- en kitwerk.

U houdt mij de factuur van 25 januari 2010 voor (…). Deze nota heeft de heer [geïntimeerde] aan ons verstrekt. Wij konden de nota gebruiken voor ons bouwdepot. We hebben deze nota contant betaald. Ik leg u de nota van vrijdag 26 februari 2010 over en verklaar dat ook deze nota daarvoor bestemd is. Ook deze nota hebben wij contant betaald. We hebbende bedragen exclusief btw contant aan de heer [geïntimeerde] voldaan. Volgens mij heeft de bank op deze nota’s aan ons uitbetaald. Wij hebben de heer [geïntimeerde] niet giraal betaald. Wij hebben de heer [geïntimeerde] exclusief btw betaald omdat het een vriendendienst betrof.

Op uw vraag hoe het kan dat de totaalbedragen van de nota’s het overeengekomen bedrag van € 5.000,-- overtreffen, antwoord ik u dat de nota van 26 februari 2010 het bedrag betreft dat wij zijn overeengekomen en de nota van 25 januari 2010 de kosten betreft voor de materialen die wij bij [X] op rekening van [geïntimeerde] hebben afgehaald.

[geïntimeerde] zou uit de € 5.000,-- deels de materialen betalen en deels betrof dit arbeidsloon. Ik weet mij niet precies te herinneren wanneer [appellant] en ik [geïntimeerde] hebben gevraagd deze nota’s op te stellen. Evenmin kan ik mij de datum van betaling herinneren. Bij de contante betaling waren [geïntimeerde] , [appellant] en ik aanwezig. Wij bezochten [geïntimeerde] bij hem thuis. Ik weet niet in welke coupures wij hebben betaald. Het totaalbedrag zal minder zijn geweest dan € 8.000,-- omdat de stukadoor ook al door ons was betaald. Het bedrag zal dus lager zijn dan de bedragen vermeld op de nota’s die ik zojuist benoemde. De betaling zal in dezelfde tijd zijn geweest dat wij [geïntimeerde] hebben verzocht om de nota’s. De betaling is contant voldaan voordat wij uit het bouwdepot een betaling van de bank hebben ontvangen.

Nogmaals: het was een vriendendienst. [geïntimeerde] heeft zelf de nota’s ondertekend en de data 29 januari 2010 en 9 maart 2010 daarop gezet om ons te helpen. Dit was niet op ons verzoek. Wij hebben de heer [geïntimeerde] eerst zelf betaald voordat wij een betaling uit het bouwdepot hadden ontvangen omdat [geïntimeerde] betaling wenste. Hij wilde dat geld hebben omdat hij er al geld in had gestoken."

In hoger beroep heeft [appellante] het volgende verklaard.

"Ons bouwdepot werkte zo dat wij steeds eerst de betalingen moesten doen en pas daarna met facturen geld uit het bouwdepot konden halen. Wij deden de verbouwing namelijk helemaal in eigen beheer. Het was dus niet mogelijk om met een niet-betaalde factuur geld uit het bouwdepot op te halen.

Wij zijn ‘s avonds geld gaan betalen aan [geïntimeerde] , ik denk dat dat op een doordeweekse dag was. Wij waren met zijn drieën en hadden ook ons dochtertje in de Maxi Cosy bij ons. We hebben die avond rond de € 6.200,- contant betaald. We hadden namelijk een prijsafspraak met betrekking tot het werk van € 5.000,-. Daar ging vanaf een bedrag van € 1.800,- dat wij al aan de stukadoor hadden betaald, en er kwam € 3.000,- voor materialen bij. Die betaling was dus in overeenstemming met de gemaakte afspraak. De afspraak was ook dat [geïntimeerde] het werk “op glas” zou zetten. Ik heb er geen verklaring voor dat hij facturen heeft uitgeschreven voor hogere bedragen, waardoor zijn administratie niet klopt. Het geld dat wij hebben betaald, hadden wij contant in een lade liggen. Gedurende de bouw en rond deze betaling hebben wij die voorraad telkens aangevuld door te pinnen en daarnaast was er contant geld uit handel. De bankgegevens daarover heb ik niet meer. Ik heb daar in mijn administratie naar gezocht, maar kon ze niet terugvinden. Het is kostbaar om dergelijke gegevens achteraf bij de bank op te vragen, maar ik ben daar wel toe bereid.

Het klopt dat ik in een brief van 17 juli 2010 heb geschreven dat wij betalingen hebben gedaan overeenkomstig de bedragen exclusief btw in de facturen van 25 januari en 26 februari 2010. Het was de bedoeling om daarbij de data te noemen die [geïntimeerde] op de facturen met de hand had bijgeschreven, dus 28 januari 2010 en 9 maart 2010. Zoals u ziet is het cijfer 28 echter niet goed leesbaar. Dat lijkt op het cijfer 20 — en dat is ook de datum die ik in de brief heb genoemd (20 januari 2010). Feitelijk is die mededeling niet juist, omdat wij in totaal € 6.200,- hebben betaald.

Nadat wij die betaling hadden gedaan, hebben wij beide nota’s aan de bank gestuurd. Die wilde echter nog niet uitbetalen, omdat op die facturen nog niet was vermeld dat ze waren voldaan. Dat heeft [geïntimeerde] vervolgens alsnog op die facturen geschreven. Daarna hebben wij die twee rekeningen samen met andere rekeningen naar de bank gestuurd om het restant van het bouwdepot uitgekeerd te krijgen. Het klopt dat het totaal van die rekeningen op een hoger bedrag uitkwam, dan wat wij uit dat depot nog konden ontvangen.

Het geld dat is betaald, is wel uitgeteld. Dat heeft [appellant] gedaan en ik weet nu niet meer om welke biljetten het ging."

[appellant] heeft in het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard.

"Op vragen van de rechter verklaar ik dat wij de nota’s van 25 januari en 26 februari 2010 contant hebben betaald. We hebben dit betaald uit ons spaargeld. We hadden gelden gespaard in verband met de bouwerij. Je spaart dan geld voor de bouw. Het betreft ook geld van onze privérekening bij de bank. De datum van betaling weet ik niet precies maar ik denk dat de betaling in februari of maart 2010 heeft plaats gevonden. Ik weet dat het op een avond is geweest maar ik herinner mij niet of dat door de week of in het weekend is geweest.

Het is juist dat wij [geïntimeerde] hebben gevraagd de eerder genoemde nota’s op te stellen voor de bank. [appellante] , [geïntimeerde] en ik waren daarbij aanwezig.

Het geld waarmee wij betaald hebben kwam uit de lade. Ik denk niet dat er geld van onze privérekening is gebruikt voor deze betaling. Ik heb voor deze betaling niet gepind. We hebben voordat we de nota’s hebben gekregen al betaald. Ik denk dat we de nota’s pas erna hebben ontvangen. De nota’s hebben wij tegelijkertijd ontvangen. [geïntimeerde] heeft ze toen niet ondertekend. Pas na de betaling heeft hij ze ondertekend.

De ondertekening was nodig vanwege het bouwdepot. Anders waren de facturen niet geldig. Anders zou uit het bouwdepot geen bedrag worden uitgekeerd.

We hebben € 6.200,- op de nota’s contant betaald. Ik wist dat ik € 3.000,-- moest voldoen. Ik wist dit omdat ik voor dit bedrag zelf bouwmateriaal had opgehaald. De € 5.000,-- hadden wij al afgesproken. Daarvan is deels de stukadoor betaald. Het bedrag van de stukadoor is daarvan afgegaan. Zoals ik me herinner moet het zo zijn gegaan dat we eerst de nota’s hebben ontvangen en daarna hebben betaald. Vervolgens zijn de nota's door [geïntimeerde] . ondertekend.

Met de passage waar ik zei dat we hebben betaald voordat we de nota’s hadden ontvangen bedoelde ik: bruikbare nota’s, nota’s die [geïntimeerde] had ondertekend en waarop we een betaling uit het bouwdepot konden verkrijgen.

Het bouwdepot was op, daarom hebben we niet uit het bouwdepot kunnen halen. Er stond onvoldoende geld op. Ik weet niet welk bedrag de bank aan ons heeft uitgekeerd maar het was in ieder geval niet voldoende om de nota’s te betalen. Een bouwdepot werkt aldus: je levert een ondertekende bon in en pas dan zal de bank uitbetalen. Het betrof een pure vriendendienst. Daarom is contant betaald. Anders diende betaald te worden op de rekening van het bedrijf.

Ik weet niet met welke coupures is betaald.

U houdt mij voor of de heer [geïntimeerde] beide nota’s op een en hetzelfde moment heeft verstrekt. Ik moet bij nader inzien verklaren dat ik mij dit niet meer herinner."

In hoger beroep heeft [appellant] het volgende verklaard.

"Wij deden de verbouwing in eigen beheer. Ik denk dat wij daarom nooit geld uit het bouwdepot konden krijgen als wij niet eerst hadden betaald. Dat waren de regels van de bank. In de loop van de verbouwing hebben wij telkens wat geld gespaard. Meestal hadden wij wel wat contant geld in huis. Dat was ook zo toen ik aan [geïntimeerde] € 6.200,- contant betaalde. Ik heb daar toen niet apart voor hoeven pinnen. Dat bedrag bestond voor € 5.000,- aan werk, waarvan € 1.800,- moest worden afgetrokken vanwege een betaling die wij zelf aan de stukadoor hadden gedaan. Bovendien moesten wij € 3.000,- betalen voor materiaal dat ik via [geïntimeerde] had kunnen ophalen. Ik geloof dat wij ‘s avonds bij hem zijn langsgegaan. Wij waren met z’n drieën en onze kleine dochter. Ik weet nu niet meer welke coupures ik heb betaald. Op dat moment dachten wij niet dat het nodig was dat [geïntimeerde] op de facturen zou schrijven dat deze betaald waren. Dat bleek later wel nodig, omdat de bank anders geen betaling uit het depot wilde doen. Waarom [geïntimeerde] hogere bedragen in de facturen heeft opgenomen dan wij hadden afgesproken, weet ik niet. Uiteindelijk is het totaal van deze facturen niet door de bank uitbetaald, omdat er alleen nog een restant in het depot zat van een lager bedrag. Ik weet niet meer hoeveel dat was.

Mr. Van Beilen houdt mij voor een overzicht van de bank dat is gevoegd als op een na laatste pagina bij de memorie van grieven. Daaruit blijkt dat het wel mogelijk was om door de bank rechtstreeks nota’s aan derden te betalen: betalingen aan derden konden uitsluitend op basis van nota’s worden gedaan. Ik snap dat niet; bij ons werkte het zo niet. Wij hebben alles steeds voorgeschoten. In totaal was dat ongeveer € 100.000,-, maar dat is betaald over een periode van drie á vier jaar. Door wat handel te doen spaarden wij telkens wat bij en ook van de betalingen uit het depot konden wij zelf weer nieuwe betalingen doen. Bijna alle nota’s zijn in die periode door ons contant betaald.

In de conclusie van dupliek onder punt 38 wordt opgemerkt dat wij niet € 6.200,- maar € 7.705,- contant hebben betaald. Dat is in overeenstemming met een mededeling die wij een paar jaar eerder aan de deurwaarder hebben gedaan. Met die mededeling wilden wij alleen duidelijk maken dat die twee facturen waren betaald. Feitelijk klopt het bedrag echter niet, omdat wij volgens afspraak € 6.200,- hebben betaald."

Bij de beoordeling van deze bewijsmiddelen stelt het hof voorop dat het tegenbewijs bij een wettelijk vermoeden als het onderhavige moet bestaan uit het bewijs van het tegendeel. De rechter is immers op grond van de wet verplicht als waar aan te nemen dat de facturen zijn voldaan en is pas van die verplichting ontslagen als naar zijn overtuiging vaststaat dat deze betalingen feitelijk niet hebben plaatsgevonden. Het hof overweegt als volgt.

Vast staat dat [appellant] (al dan niet in het gezelschap van [appellante] ) medio maart 2010 op een avond bij [geïntimeerde] langs is gegaan en dat [geïntimeerde] bij die gelegenheid op twee vooraf door hem opgestelde facturen met willekeurige data heeft geschreven dat deze waren voldaan. De vraag die ter beantwoording voorligt, is of dat feitelijk juist was. Wat dat aangaat spreken partijen elkaar tegen: enerzijds verklaart [geïntimeerde] dat hij slechts heeft getekend om zijn opdrachtgevers de gelegenheid te geven geld uit het depot te halen om de betaling vervolgens te kunnen doen. Hij wordt hierin gesteund door zijn broer, die deze avond weliswaar niet aanwezig was, maar één en ander heeft afgeleid uit gesprekken die hij onmiddellijk nadien (kort voor zijn verjaardag) met zijn broer heeft gevoerd en waarover hij uit eigen wetenschap heeft kunnen verklaren; anderzijds verklaren [appellante] en [appellant] dat zij voorafgaand aan de eerder genoemde bijeenkomst wel degelijk contante betalingen hebben verricht.

Er zijn geen bijkomende omstandigheden die afbreuk kunnen doen aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van [geïntimeerde] en zijn broer. Dat geldt niet voor de verklaringen van [appellante] en [appellant] en de stukken waarop zij zich beroepen. Uit hun verklaringen volgt immers evenzeer dat [geïntimeerde] in strijd met de waarheid heeft verklaard dat de op de facturen vermelde bedragen aan hem zijn voldaan: het totaal van die facturen beliep naar hun zeggen inclusief de evenmin betaalde btw ongeveer € 3.000,- meer dan hetgeen contant werd betaald. Dat feit op zichzelf doet al in hoge mate afbreuk aan het wettelijke vermoeden van betaling. [appellante] en [appellant] hebben op 17 juli 2010 bovendien zelf in strijd met de waarheid (ook hun eigen versie daarvan) schriftelijk verklaard betalingen te hebben gedaan overeenkomstig de in de facturen gemelde bedragen - een standpunt dat zij ook in deze procedure hebben ingenomen (conclusie van dupliek in conventie onder 38). Daar komt bij dat de verklaring die zij voor de gang van zaken aanvoeren geen steun vindt in de bankvoorwaarden, voor zover daarvan is gebleken. Hun standpunt is steeds geweest dat voor onbetaalde nota's geen uitkeringen uit het depot konden worden gedaan. Blijkens de door hen overgelegde brochure 'Hypotheken Eigen woning Hypotheek' (productie. 2 bij Memorie van Grieven) en het formulier 'Opname bouwdepot' was dat echter wel mogelijk. Het ligt bij dit alles ook in het algemeen niet voor de hand om eerst contante betalingen te doen en pas geruime tijd nadien te vragen om bewijs van die betaling. Een verklaring voor de door het hof geconstateerde tegenstrijdigheid hebben [appellanten] niet gegeven. [appellante] ten slotte, heeft geen gevolg gegeven aan de door haar uitgesproken bereidheid om alsnog bij de bank stukken op te vragen waaruit de beweerdelijk door haar en [appellant] indertijd gedane pinopnames blijken. Met het oog daarop is althans na de enquête geen akte of memorie meer gevraagd. Dat die toezegging niet uitvoerbaar was, is niet gesteld of gebleken. Haar verklaring dat de contante betalingen deels met gepind geld zijn gedaan, staat bovendien op gespannen voet met de verklaring van [appellant] daarover. Een en ander leidt tot de conclusie dat er als vaststaand van moet worden uitgegaan dat de contante betalingen waar [appellanten] zich op beroepen niet zijn gedaan.

De conclusie luidt dat de grieven I, II, III, V en VI van [appellanten] falen. Hoewel grief IV uitgaat van een juist standpunt (dat door de kantonrechter niet is miskend), kan dat [appellanten] niet baten. Deze grief slaagt dus evenmin. Ook grief 2 ( [geïntimeerde] ) kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Grief 1 daarentegen treft wel doel. Dat betekent dat de loonvordering van in hoofdsom € 8.244,32 alsnog geheel dient te worden toegewezen.

[appellanten] zullen zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden verwezen. Er bestaat onvoldoende aanleiding de beslissing ter zake van de proceskosten in eerste aanleg te vernietigen. Ook in zoverre faalt grief VI.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] in het principaal appel zullen worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] in het incidenteel appel zullen worden vastgesteld op:

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord Nederland, locatie Leeuwarden, van 5 juli 2013 voor zover daarbij [appellanten] hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 14.076,31, te vermeerderen met de rente over€ 11.576,31 vanaf 24 juni 2010 en over € 2.500 - vanaf 6 Juli 2012, en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerde] van € 19.820,63, te vermeerderen met de rente over € 11.576,31 vanaf 24 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening en over € 8.244,32,- vanaf 6 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft het principaal appel vastgesteld op € 2.370,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683,- voor verschotten, en wat betreft het incidenteel appel vastgesteld op € 592,50,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. M.M.A. Wind en mr. B.J.H. Hofstee

en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken

op dinsdag 5 juli 2016.

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellant],

2. [appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellant],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [appellant],

advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudend te Leek,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. H.A. van Beilen, kantoorhoudend te Leeuwarden.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 2 november 2012 en 5 juli 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 oktober 2013,

- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis (met producties),

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties).

Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellant] luidt:

"Het moge het Gerechtshof behagen te vernietigen het vonnis d d 05 juli 2013 van de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden, tussen partijen gewezen onder zaaknummer/rolnummer 399564 / CV EXPL 12-5196, en, voor zover de Wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende

I de door geïntimeerde (in conventie) ingestelde vorderingen alsnog af te wijzen

II met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties".

De conclusie van de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel luidt:

"HET IS OP DEZE GRONDEN dat geïntimeerde Uw hof verzoekt om zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden het beroep van appellanten niet ontvankelijk althans ongegrond te verklaren en het vonnis van de Rechtbank Noord Nederland waarvan beroep te bekrachtigen met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep".

Tegen de feitenvaststelling van de kantonrechter is niet gegriefd, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

Medio 2008 heeft [appellant] een nieuwe woning gebouwd. Met [geïntimeerde] heeft hij afgesproken dat deze afbouwwerkzaamheden zou verrichten nadat de bouw van het casco van de woning zou zijn voltooid. Ter uitvoering van die afspraak, die beide partijen als aanneming kwalificeren, is in of rond februari 2010 stuuk-, schilder- en spackwerk uitgevoerd en is glaszetwerk verricht. De rekening van € 1.800,- van de stukadoor is door [appellant] rechtstreeks voldaan. Op een ‘pro forma’ factuur van [geïntimeerde] & [geïntimeerde] BV (de BV) d.d. 25 januari 2010 ad € 3.569,50 heeft [geïntimeerde] geschreven dat deze is betaald. Ook op een ‘pro forma’ factuur van de BV van 26 februari 2010 ad € 5.600,- is door [geïntimeerde] geschreven dat deze is voldaan.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat partijen een vaste prijs hebben afgesproken, die door betaling van de genoemde facturen is voldaan. In een eerdere procedure tussen de BV en [appellant] over dezelfde feiten heeft de BV bestreden dat die facturen daadwerkelijk zijn betaald. De desbetreffende aantekeningen zouden slechts in het belang van het vrijgeven van gelden uit het bouwdepot zijn gemaakt.

De BV heeft betaling van diverse andere facturen ter zake van de aanneming gevorderd. Die facturen – althans de in deze procedure opgevoerde facturen - hebben betrekking op aangeschafte materialen (€ 3.939,17, € 7.932,89 en € 62,36), door de BV geleverde arbeid (€ 8.244,32) en schade ter zake van niet geretourneerd steigermateriaal (€ 1.102,65). Die vorderingen zijn afgewezen omdat de rechtbank van oordeel was dat de overeenkomst was gesloten tussen [appellant] en [geïntimeerde] in persoon, niet de BV. In deze procedure worden die vorderingen alsnog door [geïntimeerde] zelf ingesteld. Ditmaal, in het bestreden vonnis, heeft de kantonrechter die vorderingen deels toegewezen.

[appellant] heeft in het principaal appel grieven opgevoerd (nummers I en verder). In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gegriefd (de grieven 1 en verder).

In de eerste grief wordt door [appellant] volhard in het door de kantonrechter verworpen betoog dat voor [geïntimeerde] de weg niet meer open stond om in persoon te procederen, omdat dat onverenigbaar zou zijn met het in een eerdere procedure ingenomen standpunt dat de BV als contractspartij had te gelden. De grief faalt omdat deze eraan voorbij ziet (i) dat [geïntimeerde] in persoon dat standpunt in die procedure niet heeft ingenomen (de verklaring die hij ter zitting heeft afgelegd, legde hij af als directeur van de eisende BV), (ii) dat het enkele feit dat de BV zich ten onrechte als contractspartij heeft beschouwd, niet afdoet aan het recht van [geïntimeerde] om dat vervolgens ook te doen en de desbetreffende vordering in persoon in rechte aanhangig te maken en (iii) dat in deze procedure beide partijen het er zelfs over eens zijn dat [geïntimeerde] – en niet De BV – inderdaad de contractspartij van [appellant] is geweest.

De strekking van de tweede en derde grief van [appellant] is primair dat de kantonrechter voorbij is gegaan aan het verweer dat sprake is van een aannemingsovereenkomst met een vaste aanneemsom van € 5.000,- voor schilderwerk, stukadoorswerk, glaszetwerk en spackwerk. Aan zijn stellingen daaromtrent doet volgens [appellant] niet af dat de rekening van € 1.800,- van de stukadoor door hem zelf is betaald. Subsidiair stelt [appellant] zich op het standpunt dat sprake is van een richtprijs van € 5.000,-. Bij de beoordeling van deze grieven staat de vraag voorop of partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen. Voor de in dat verband te maken beoordeling geldt het volgende.

Als grondslag voor een vordering tot uitbetaling van een prijs in geld als bedoeld in artikel 7:750 lid 1 BW is voldoende dat [geïntimeerde] stelt dat aan hem opdracht is verstrekt om voor rekening van [appellant] het werk tot stand te brengen, dat het werk door hem is opgeleverd en dat hem om die reden een redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 lid 1 BW toekomt. Wanneer [appellant] tegenwerpt dat bij de verstrekking en aanvaarding van de opdracht een vaste prijs is overeengekomen, zal deze dat van zijn kant dienen waar te maken, en rust op [geïntimeerde] niet de last van het bewijs dat partijen het maken van een zodanige prijsafspraak hebben achterwege gelaten (HR 21 juni 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4875, NJ 1968, 290).

Om de navolgende redenen heeft [appellant] naar het oordeel van het hof geen deugdelijke onderbouwing gegeven aan zijn stelling dat partijen een vaste prijs zijn overeengekomen.

Bij de aanneemsom van € 5.000,- was volgens [appellant] stuukwerk inbegrepen, waarvoor door hem rechtstreeks € 1.800,- aan de stukadoor is betaald. Daarmee resteerde in die lezing een vordering van [geïntimeerde] van (5.000 – 1.800 =) € 3.200,-. Dat standpunt is zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet in overeenstemming te brengen met de door [appellant] gestelde betalingen aan [geïntimeerde] van € 3.569,50 en € 5.600,- voor materialen (tezamen € 9.169,50). Voor zover [appellant] wenst te betogen dat de pro forma factuur voor ingekochte materialen buiten de aanneming valt, dan nog is zijn uitgangspunt dat slechts € 3.200,- aan [geïntimeerde] diende te worden betaald, en is de enkele betaling van de pro forma factuur voor loon van € 5.600,- onbegrijpelijk.

De brief van [geïntimeerde] van 31 maart 2010 waarop [appellant] zich beroept, maakt dat niet anders. [geïntimeerde] spreekt in zijn brief over opgelopen kosten tot € 8.900,-. Op het moment dat hij dat deed, was volgens [appellant] in totaal al meer dan dat bedrag voldaan (€ 9.169,50, nog afgezien van de betaling aan de stukadoor van € 1.800,-). Daarmee is niet in overeenstemming te brengen dat sprake zou zijn van een onterecht ‘voordeel’ voor [appellant] van € 5.700,-. Daar komt bij dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk schrijft: ‘uitspraken (…) zoals (…) de afspraak is een aanneemsom van EUR 5000 zijn flauw´. Dat kan bezwaarlijk als iets anders dan een betwisting van de door Wijnhuizen verdedigde afspraak worden gelezen. Bij een vaste aanneemsom zou bovendien een splitsing en specificatie zoals gegeven in de pro forma facturen niet aan de orde zijn. Ook dat strookt dus niet met de door [appellant] gegeven lezing. Diens stelling dat een vaste prijs van € 5.000,- ‘volledig en al’ blijkt uit de brief van 31 maart 2010, kan het hof dan ook niet volgen. In tegendeel, de strekking ervan is kennelijk dat [geïntimeerde] juist niet het standpunt deelt dat het ‘budget’ als vaste prijs moet worden gezien, maar dat hij van mening is dat de lezing van [appellant] erop neerkomt dat die partij – die volgens [geïntimeerde] behalve de rekening van de stukadoor nog helemaal niets had betaald – bij betaling van slechts € 3.200,- een voordeel van € 5.700,- zou genieten dat hem niet toekomt.

Omdat, zoals gezegd, volgens [appellant] zonder protest al betalingen waren verricht ten belope van bijna € 11.000, kan het enkele gebruik van de bewoordingen ‘budget van EUR 5.000’ in de brief van 31 maart 2010 ook niet worden opgevat als een richtprijs voor de door [geïntimeerde] in rekening te brengen bedragen. Bij gebrek aan nadere onderbouwing, en voorts bij gebrek aan een specifiek bewijsaanbod van de zijde van [appellant] , komt het hof niet toe aan bewijslevering op dit punt.

Voor zover [appellant] bedoelt (ook als geen vaste prijs is overeengekomen, en evenmin sprake is van een richtprijs) dat het gaat om een vriendendienst, en dat de kosten van door [geïntimeerde] ingeschakelde derden voor diens rekening hadden moeten blijven, verwerpt het hof ook dat onderdeel van de grief. Hetgeen de kantonrechter daaromtrent in rechtsoverweging 5.8 van het vonnis van 5 juli 2013 heeft overwogen, is juist en wordt door het hof overgenomen.

Op het voorgaande stranden de grieven.

Nu geen sprake is van een vaste aanneemsom of een richtprijs, en evenmin is gesteld of gebleken dat een vast uurtarief is overeengekomen, moet het ervoor worden gehouden dat [appellant] een redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 lid 1 BW aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Tegen het oordeel van de kantonrechter daarover – dat deels een toewijzing en deels een afwijzing inhoudt -, hebben beide partijen een grief geformuleerd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het meest subsidiaire standpunt van [appellant] formuleert hij in zijn vijfde grief, waar hij opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat € 2.500,- een redelijk loon is voor de arbeid van de door [geïntimeerde] ingeschakelde werknemers van zijn BV. Een dergelijke prijs verhoudt zich volgens [appellant] immers niet met twee maal het tussen partijen besproken ‘budget’ van € 5.000,-, zeker niet als in aanmerking wordt genomen dat voor het stuukwerk afzonderlijk € 1.800,- is betaald.

In de eerste grief van [geïntimeerde] wordt juist de volledige vordering van € 8.244,32 gehandhaafd en wordt opgekomen tegen de gedeeltelijke afwijzing van het gevorderde loon. Het hof oordeelt als volgt.

Anders dan [geïntimeerde] , laat [appellant] na om aan te geven wat een redelijk loon zou zijn. Bovendien gaat het beroep dat hij doet op het beperkte budget van € 5.000,- dat hem ter beschikking stond ook hier niet op, gelet, nogmaals, op het feit dat hij zonder protest circa € 11.000,- zegt te hebben betaald. Meer in het algemeen valt niet in te zien dat een eventueel beperkte financiële armslag een rol dient te spelen bij de beantwoording van de vraag wat onder de gegeven omstandigheden als een redelijk loon kan worden beschouwd.

[geïntimeerde] daarentegen, heeft zijn vordering gespecificeerd. Het door hem gehanteerde uurloon is door [appellant] niet ter discussie gesteld. Ook is niet in geschil dat [appellant] opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van het gefactureerde werk; het gaat bij de verdere beoordeling slechts om de vraag of, zoals [geïntimeerde] heeft gedaan, in totaal 216,50 uur in rekening kon worden gebracht voor schilderwerk, spackwerk en glaszetwerk. Deze urenberekening - waarin het door [geïntimeerde] zelf verrichte glaszetwerk niet is opgenomen - is door [geïntimeerde] onderbouwd met mandagstaten en de onderliggende weekstaten. Die bewijsstukken zijn niet afdoende gemotiveerd bestreden. Het enige resterende tegenargument van [appellant] is, dat “het personeel ongemotiveerd was”. Als betwisting van het in rekening gebrachte uurloon volstaat een dergelijk verwijt niet.

De conclusie luidt dat de grief van [appellant] faalt en dat die van [geïntimeerde] doel treft. Weliswaar bevat de memorie van eis in het incidenteel appel geen duidelijke en bepaalde conclusie die strekt tot vernietiging van (enig onderdeel van) enig vonnis, de strekking van die memorie is kennelijk dat het eindvonnis moet worden vernietigd voor zover de vordering van [geïntimeerde] is afgewezen. Het hof acht dat toereikend, omdat [appellant] naar aanleiding van de besproken grief van [geïntimeerde] op inhoudelijke gronden de vernietiging, althans bekrachtiging van dat onderdeel van het vonnis heeft verdedigd. Hij is niet in zijn verdediging geschaad door het verzuim van [geïntimeerde] de vordering in de memorie op te nemen. Of [geïntimeerde] wordt gebaat door het slagen zijn grief zal moeten blijken, omdat vervolgens nog de vraag dient te worden beantwoord of – en zo ja, in hoeverre – de vorderingen van [geïntimeerde] door [appellant] zijn voldaan. Op die vraag ziet grief IV.

[appellant] beroept zich ook in hoger beroep op de dwingende bewijskracht van de door [geïntimeerde] op de pro forma facturen aangebrachte vermelding dat deze zijn voldaan. Bij de beoordeling van deze grief staat voorop dat – naar de kantonrechter niet heeft miskend – die facturen door de daarop vermelde kwijting door [geïntimeerde] dienen te worden beschouwd als partijverklaringen in de zin van artikel 157 lid 2 Rv. Kennelijk is in een op 7 april 2011 gehouden voorlopig getuigenverhoor in de eerdere zaak tussen de BV en [appellant] behalve [appellant] ook [appellant] als getuige gehoord. In weerwil van de opmerking daarover van [geïntimeerde] in zijn conclusie van antwoord onder 2, is de verklaring van [appellant] in deze procedure (althans in hoger beroep) niet overgelegd, net zomin als de verklaring van [geïntimeerde] en de overige processtukken in dat geschil. Het hof beschikt slechts over de getuigenverklaring van [appellant] . Alvorens daarover te kunnen oordelen, dient het hof te beschikken over alle getuigenverklaringen waar partijen melding van maken en waar een beroep op wordt gedaan. De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen alle afgelegde getuigenverklaringen te overleggen.

Voor het geval op grond van de daarna uit te voeren beoordeling voorshands als vaststaand van de gepretendeerde betalingen zou moeten worden uitgegaan, krijgt [geïntimeerde] de gelegenheid zich bij deze akte uit te laten over de vraag of hij tot tegenbewijs wenst te worden toegelaten. Indien hij daaromtrent geen uitlating doet, zal het hof het ervoor houden dat hij op voorhand van dergelijke bewijsvoering afziet.

Onder nummer 37 in de memorie van grieven verbaast [appellant] zich erover dat [geïntimeerde] btw in rekening heeft gebracht. Voor zover die opmerking als (sub)grief is bedoeld, wordt deze bij gebrek aan onderbouwing verworpen.

Nummer 19 in de memorie van grieven bevat de afzonderlijke klacht dat de kantonrechter ten onrechte voor wat betreft een deel van de vordering van [geïntimeerde] de rente vanaf 24 juni 2010 heeft toegewezen, omdat dit ‘zich volstrekt niet verhoudt met de omstandigheid dat [geïntimeerde] pas op een veel later moment als privépersoon een vordering heeft ingesteld’. Voor zover daarmee is bedoeld dat de in de facturen van 7 juni 2010 genoemde termijn geen fatale termijn zou zijn, is die klacht ongefundeerd. Ook voor het overige ontbreekt een deugdelijke onderbouwing ter zake van deze vorderingen. Het feit dat die facturen zijn ingediend door [geïntimeerde] & [geïntimeerde] Schilders- glas en afwerkingsbedrijf staat niet aan het verzuim in de weg, omdat die naam ook stond vermeld op de pro forma facturen die [appellant] zegt te hebben voldaan, en die hij heeft opgevat als facturen van [geïntimeerde] zelf. De wettelijke rente over de loonkosten is gevorderd en toegewezen vanaf de dag der dagvaarding, zodat de grief daarop geen betrekking kan hebben.

De vijfde grief van [appellant] bevat in aanvulling op het voorgaande geen zelfstandige klachten. Dat geldt ook voor de zesde grief, behoudens voor zover die is gericht tegen de proceskostenveroordeling.

De vordering van [geïntimeerde] die ziet op niet geretourneerd steigermateriaal ten belope van € 1.102,05 is door de kantonrechter afgewezen. [geïntimeerde] komt daar met zijn tweede grief tegen op. Volgens hem heeft [appellant] een nieuwe aluminium steiger en twee aluminium loopplanken geleend. De steiger zou incompleet zijn geretourneerd (zonder horizontale steigerdelen en de schoren) en de loopplanken zouden in het geheel niet zijn teruggebracht. Nu [appellant] deze stellingen betwist, en [geïntimeerde] er geen bewijs van heeft aangeboden (hij biedt slechts aan te bewijzen dat deze spullen zijn geleverd), kan deze grief niet slagen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

stelt partijen in de gelegenheid bij akte ter rolle van 13 oktober 2015 de ontbrekende getuigenverklaringen te overleggen;

stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid zich uit te laten over de vraag of hij zo nodig tot het leveren van tegenbewijs wenst te worden toegelaten;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. M.M.A. Wind en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 september 2015.